非物质文化遗产特别权利探究

薛亚君

（金陵科技学院商学院，江苏 南京 211169）

0 引言

我国《非物质文化遗产法》从公法的角度对非物质文化遗产进行了保护，不容否认的是，公权力对非物质文化遗产的传承和保存有着重要的作用。然而，公法保护的目的在于维护公共利益，而非物质文化遗产不仅存在着公共利益，还有私人利益。保护非物质文化遗产并不是要把它供在历史博物馆里，而是要鼓励更多人开发利用，以保证它活态传承。公法保护模式虽然有利于提高公权力对非物质文化遗产保护的重视程度，但不利于调动民间积极性和创造性。由于民间社会没有足够的法律手段维护自己的权利，对非物质文化遗产的保护最终流于片面，行政主导下的非物质文化遗产保护越来越演变成为政绩工程，所以从私法角度探讨非物质文化遗产的保护有着重要意义。

1 传统知识产权制度与非物质文化遗产保护的冲突

由于非物质文化遗产是人们在长期生产、生活中认识世界、改造世界的智力成果，而智力成果正是知识产权法保护的目标。同时，非物质文化遗产的非物质性和无形性也与知识产权法的客体契合，所以许多学者自然而然的提出了借助知识产权制度实现非物质文化遗产法律保护的观点。比如，国内学者严永和教授认为，非物质文化遗产组成部分之一的传统知识“更多的是一个知识产权问题”［1］。西南政法大学的张耕教授建议用没有期限限制的特别版权制度对其进行保护［2］。国际上也有类似的观点，1967 年的《伯尔尼公约》修正案，是最早涉及非物质文化遗产知识产权保护的国际公约。其中第15 条将传统文化表现形式视为未出版的作者不明的民间文学艺术作品，提供版权保护。1976 年世界知识产权组织与联合国教科文组织共同制定的《突尼斯示范法》也采纳了这种观点。其后的《建立非洲知识产权组织班吉协定》借鉴了该示范法规则，将民间文学艺术作品视为文化遗产的一部分，给予版权法特殊保护。

但也有学者，比如中南财经政法大学的曹新明教授和西南政法大学的张玉敏教授认为即使现行的知识产权制度进行扩张，也无法保护非物质文化遗产，应该在现有知识产权法的框架外，创设独立的“非物质文化遗产特别权利”来实现对非物质文化遗产的充分保护。笔者赞成此种观点，原因在于将现行知识产权制度运用于非物质文化遗产保护时，会存在制度瓶颈和较大的理论障碍。

非物质文化遗产是原生境（即原生态非物质文化遗产资源所赖以生存的必要环境）下某一个社区群体在长期的生产和生活中，经过一代又一代成员的努力才形成的。其中既有属于世代传承的模式化的智力成果，也存在着个体传承人根据自身对相关文化的理解而进行的演绎和创造。前者可以称为非物质文化遗产的“母体”，比如秦腔的唱腔和表演范式，剪纸中的“花样”等。在母体的基础上添加了传承人个人智力成果的那部分可以称为非物质文化遗产的“子体”。原生境以外，利用非物质文化遗产进行创新而产生的智力成果可以称为非物质文化遗产的“衍生体”［3］。

非物质文化遗产的“子体”可以通过著作权法进行保护，比如2001 年的白秀娥剪纸案，剪纸的基本花样和技艺是剪纸这一非物质文化遗产的母体，白秀娥在此母体之上添加了自己的想象和创造，其创造的剪纸图样并未完全照搬传统同类题材剪纸的基本花样，具有独创性，因而符合作品的要求，可以受著作权法保护。原生境以外的人，对非物质文化遗产进行改编、整理、创新而得到的“衍生体”，可以构成改编作品或汇编作品，受到著作权法的保护。郭颂对赫哲族民歌改编而形成的《乌苏里船歌》就属于改编作品。此外，根据《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第2 条规定，民间文学艺术的演员、歌手、舞蹈家等表演者，享有表演者权，因而非物质文化遗产的表演者的传承活动可以受到邻接权的保护。如果原生境内某个传承人在非物质文化遗产的“母体”之上进行了技术上或者外观上的改进，满足了专利法的新颖性、创造性和实用性的要求，则可以就其改进的技术或外观申请专利。而对于处于秘密传承状态的非物质文化遗产，由于其技术并不为公众所知，也可以申请专利保护。商标制度也是非物质文化遗产保护的一个途径，许多非物质文化遗产来源群体都寻求将其传统的手工艺、医药、旅游资源等注册成为集体商标和证明商标。

虽然知识产权法能够对非物质文化遗产提供一定程度的保护，但深入分析后会发现这种保护是非常不充分的，原因在于：

首先，两种制度的保护目标不同。

全球化的发展使得原生态文化不断受到外来强势文化的冲击，正是为了保存和挽救各地区、各民族具有鲜明特色的原生态文化，防止文化多样性的减损，世界遗产委员会才呼吁各国采取行动保护非物质文化遗产。可见，非物质文化遗产制度的保护重点是原生态文化的传承，重视保护对象的原真性，这与现有知识产权制度激励创新的功能不同。因为后者关注的对象是新作品、新技术，能够被现有知识产权制度所兼容的，仅限于非物质文化遗产中尚未公开的传统技艺，以及在传统知识基础上的创新成果，传统本身并不是现有知识产权制度的关注目标。

因此，非物质文化遗产的“母体”由于是世代传承的模式化的内容，无法满足著作权法的独创性要求而受到著作权法的保护，又因其多处于公开状态，也就无法满足专利法的新颖性和创造性要求，商标权对非物质文化遗产的保护更是极为有限，只能阻止对已经注册的非物质文化遗产商标的非法使用，并不能保护非物质文化遗产本身的思想、表达和符号［4］。比如变脸的技艺就无法获得商标法的保护。

其次，两者主体的特性不同。

非物质文化遗产具有鲜明的集体性特征，它是某一个社区群体在长期的生产和生活中，经过一代又一代成员的努力才形成的，是群体世代智慧的结晶，其创作主体一般无法具体特定，牵涉到不同时代不特定的人。而知识产权个体性较强，其保护的客体是特定的个人或组织创新的成果，非物质文化遗产的集体性与知识产权的个体性存在冲突。

再次，非物质文化遗产的永续性与知识产权的期限性相矛盾。

现有知识产权制度为了保持权利人与社会公众之间的利益平衡，对其客体设有一定的保护期限，对超过期限的智力成果不再提供保护。而非物质文化遗产的保护却是一个永久的课题，对非物质文化遗产的保护设置了期限，就意味着保护期过后它将无法逃脱被强势文化所吞噬的命运，这就违背了非物质文化遗产永久传承的目的。

综上，由于价值取向上的不同，现有的知识产权制度无法系统而科学的保护非物质文化遗产，在这种情形下，国际社会开始尝试创设一些新的制度以实现对非物质文化遗产的全面保护。1982 年WIPO-UNESCO 的《保护民间文学艺术表达形式、防止不正当利用和其他侵害行为的示范法条》、2002 年南太平洋地区的《太平洋地区保护传统知识和文化表现形式太平洋框架协议》、2006 年“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会”（WIPO-IGC）的《传统文化表现形式/民间文学艺术表达政策目标与核心原则修订稿》等，都秉承了在现有知识产权法的框架外，创设独立的“非物质文化遗产特别权利”的思路。而我国国内学者也开始重视这个问题，并在非物质文化遗产特别权利的权利主体、权利内容等方面进行了一些有益的探讨。

2 非物质文化遗产特别权利的若干问题

2.1 权利主体的多层次认定模式

对于非物质文化遗产的权利主体，联合国教科文组织的《保护非物质文化遗产公约》及《中华人民共和国非物质文化遗产法》均未明确规定。从世界各国和各地区的法律实践来看，非物质文化遗产的权利归属也是各不相同的。有的国家规定只有国家享有非物质文化遗产的权利，非物质文化遗产的来源群体只是受益人而不是权利人。比如《苏丹版权法》第7 条［5］。也有的规定社区群体是非物质文化遗产的权利主体，如泰国、巴西、委内瑞拉都承认土著社区是非物质文化遗产的权利主体［6］。而《太平洋示范法》和《突尼斯版权示范法》则承认了个人的非物质文化遗产权利主体地位的可能性。

对非物质文化遗产特别权利的权利主体的问题，我国学者也是众说纷纭，代表性的观点主要有以下几种：

（1）国家。持此种观点的学者认为非物质文化遗产类似于一种自然资源，理应归属国家运营，国家是非物质文化遗产的权利主体［7］。

（2）社群。比如吴汉东教授认为，总体来看，群体所有权是其基本原则，并处于核心地位［8］。古祖雪认为，传统知识的权利主体是传统群体，这种群体可能是一个社区、一个民族，甚至是一个国家［9］。

（3）个人。崔国斌教授在其文章《否弃集体作者观：民间文艺版权难题的终结》中认为，“在流传变异过程不清楚的情况下，应当推定最近的传承人为口头作品的著作权人”［10］。

非物质文化遗产是一个社群内部个人创造与集体创造的结晶，个人和群体均在非物质文化遗产的创造、沉淀、维系和活态传承中起到了至关重要的作用。将国家作为非物质文化遗产的权利主体，虽然可以防止为了追求利益最大化，对某些非物质文化遗产造成不可逆转的破坏，也有利于某些经济价值不大的非物质文化遗产的延续。但把国家作为非物质文化遗产的唯一权利主体，将无法调动群众的积极性。同时由于国家无法直接行使权利，只能是授权相关的机关代表国家来行使，这种权利维护的效果远不如最具有利害关系的主体来行使更好。这种模式还会耗费大量政府公共资源，所以适合较小或非物质文化遗产较少的国家，并不适合非物质文化遗产丰富的我国。而从非物质文化遗产的形成和发展过程来看，在经过了漫长的发展后，某些非物质文化遗产，比如特定区域的风俗礼仪、民俗节日等，只是为某个区域内的群体而非整个国家的民众所掌握和传承，还有一些表演艺术、手工技艺，只是在特定家族、特定社会团体内部进行传承，比如苗族的蜡染技艺、土家族的摆手舞、宣威火腿制作技艺、荣昌折扇等，这些非物质文化遗产的权利主体规定为特定区域内的民众、特定家族更为合情合理。此外，还有一些非物质文化遗产仅仅为某个个人所掌握，比如“聚元号”弓箭就只有一个传人杨福喜，这种情形下，个人对非物质文化遗产的保存和传播起了关键、决定性作用，应该承认这个个体的权利主体地位。

基于上述理由，笔者认为对非物质文化遗产特别权利的权利主体不宜采取“单一”的认定方式，而应该抓住非物质文化遗产的活态传承这一特性，从非物质文化遗产传承的角度，根据特定非物质文化遗产的传承与特定主体的关系密切程度，区别不同的情况，来推定它的权利主体，在法律上建立一种“多层次认定”权利主体的模式，具体而言：

第一层次，个体。如果某一非物质文化遗产的具体创造和保存者数量少且身份明确，则应确定该具体的一个或几个人为权利主体。

第二层次，民族或者社群。这一层次是在没有第一层次的权利主体时，由某个或某几个保存、传承特定非物质文化遗产的民族或者社群作为该非物质文化遗产的权利主体。

第三层次，国家。这一层次是在第一层次和第二层次无法实现，比如无法确定某一非物质文化遗产属于哪一个特定的民族或传统社区，或者该非物质文化遗产是在全国范围内普遍存在的节日风俗或进入公有领域的民间文学艺术作品，或者出于保护国家重大利益的需要时，则由国家作为权利主体，由相关的文化部门代表国家行使具体的权利。

在非物质文化遗产的保存和发展过程中，还存在着一些其他主体，他们与非物质文化遗产的传播也有着重要的关系，但他们并不是非物质文化遗产特别权利的权利人，这些主体包括：

（1）整理者

由于许多非物质文化遗产都是采取言传身教，口传心授的方式传承的，缺少文字记载使得一些有价值的非物质文化遗产难逃萎缩和消亡的命运，因而整理者对于非物质文化的抢救和保存起着重要的作用，应该赋予他们一定的权利。但这种权利主要是邻接权，整理者并不因为他们的整理行为就变成了非物质文化遗产特别权利的权利人。现实中整理者侵犯非物质文化遗产权利主体权利的案例还是经常发生的，比如较早发生的，王洛宾打算将自己记录整理的《在那遥远的地方》等歌曲卖给台湾人士，就侵犯了相关少数民族族群非物质文化遗产方面的合法权益。

（2）改编者

改编者在改编时一方面要保留非物质文化遗产原有的内容、风格；另一方面也融入了自己独创的构思，因而改编后的成果有可能形成符合著作权法保护的作品，但改编者并不是非物质文化遗产的权利人。比如著名的“乌苏里船歌案”。

（3）代表性传承人

传承者可以分为普通传承人和代表性传承人。前者是非物质文化遗产来源群体的所有成员，后者则是传承人中的杰出代表。当某项非物质文化遗产只为某个或几个个人掌握时，会出现传承人与非物质文化遗产特别权利的权利主体同一的情形，除了此种情形外，单个的传承人并不是非物质文化遗产的权利主体，不能就其所传承的非物质文化遗产单独行使权利，但作为来源群体的一份子，可以分享相关利益。当然，如果代表性传承人在传承的过程中，加入了自己独创性的智力活动，而这种智力成果又符合著作权法、专利法等保护客体的要求时，他可以就自己具有独创性的智力成果享有知识产权，只是在行使自己的知识产权时，不能损害到非物质文化遗产权利主体的权利。

2.2 许可使用与利益分享权问题

许多学者对非物质文化遗产特别权利的具体内容也进行了一些探讨，比如标明来源的权利；禁止歪曲、滥用非物质文化遗产的权利；传播非物质文化遗产的权利；许可他人使用的权利和利益分享权等，笔者此处想重点分析后两种权利。

对于利益分享权，学者有共识：在他人以营利为目的使用非物质文化遗产时，非物质文化遗产权利人有获得收益的权利，具体内容可以由权利人与当事人自由协商。但值得进一步探讨的问题是，是否把获得的收益全部在来源群体的成员之间进行分配？

笔者认为获得的收益不能全部用来在来源群体的成员之间分配，需要有一部分用作传承、发展非物质文化遗产的公益目的。理由在于非物质文化遗产是无数先人和当代人集体智慧的结晶，非物质文化遗产特别权利是一种共有权利，当代权利人更多担当的是保存者和传承者而非创造者的角色，因而他们享有的权利不是绝对的、完全的。既然非物质文化遗产并非完全是由当代权利人创造，那么利用非物质文化遗产而产生的收益就不应该全部归属他们所有，必须有一部分拿出来用于传承和发展非物质文化遗产。

对于许可使用权，则需要注意区分不同的情况。原生境使用，即非物质文化遗产来源群体在传统背景和习惯范围内中使用，无论是营利性还是非营利性使用，都是对非物质文化遗产正常的传承，无需征得事先同意。非原生境使用，即非物质文化遗产来源群体以外的人使用以及来源群体内部成员在传统背景和习惯外的使用［11］。如果是非营利性使用，无须事先征得权利人的同意，如果是营利性使用，则需要进一步分析。从非物质文化遗产保护的目的来看，主要是为了促进非物质文化遗产的传承和发展，防止传统文化、传统知识在现代文明的冲击下逐渐萎缩、消亡。对非物质文化遗产进行商业开发，是促进其传播、发展的一种重要手段。但某些对保持文化多样性有重要意义的非物质文化遗产，本身就并不具有太多的商业价值，如果再给它们的传播、发展设置过多的门槛，只会导致它们加速消亡。因而对营利性使用非物质文化遗产而言，绝对的事先许可并不是一个好的做法。此外，事先许可使用还会面临两个问题，一是有时非物质文化遗产权利主体并不好确定，有意愿对其进行商业开发的主体会陷入不知应该找谁事先同意的境地，只能放弃。其次，如果权利主体为几个社群，又会出现几个社群意见不一致的情形，绝对的事先许可同意会使得他人利用非物质文化遗产的成本过高，因而兴趣索然，这不利于非物质文化遗产的保存和发展。

基于前述原因，笔者认为在进行非物质文化遗产权利设计时，可以借鉴某些学者提出的“知识产权的权利弱化与利益分享理论”，弱化非物质文化遗产权利人的许可使用权，强调利益分享权。

具体而言，当出现非原生境营利性使用非物质文化遗产时，非物质文化遗产权利人不应当首先行使禁止权，而是在侵权发生时行使损害赔偿请求权，以及许可使用合同缔结请求权。只有双方不能以合理条件达成许可合同时，非物质文化遗产权利人才可以行使停止实施请求权。“这种模式不同于法定许可和强制许可，只是对当事人私法自治权一定范围的限制，却能达致利益共享的效果。”［12］同时，为了保护我国的非物质文化遗产不被别国剽窃，对于外国主体以营利为目的使用我国非物质文化遗产时，应该以事先得到国家相关主管机关的许可为前提。

2.3 权利期限

由于非物质文化遗产是来源群体文化特性的表达，一个世代相传的动态系统，所以不宜对其权利保护设置时间限制，除非该遗产已经完全进入公共领域，彻底丧失了文化识别的功能。

2.4 权利限制

与其他权利一样，对非物质文化遗产的保护也需要考虑权利人利益与公共利益的平衡。对非物质文化遗产的过度保护，会阻挡文化艺术和技艺的继承和创新，可以借鉴知识产权法中的相关规定建立非物质文化遗产特别权利的限制制度。

（1）合理使用

比如为了教学目的而使用（指面授，网络教学不包括在内）；非商业性研究或者个人学习而使用；报道时事新闻；司法程序中使用；附带性的偶然使用等等。合理使用既不需要征得权利人同意，也无需付费。

（2）法定许可

由于对非物质文化遗产的保护主要是为了促进非物质文化遗产的传播和发展。因而对于已经在国内普遍公开、广为流传的非物质文化遗产进行商业使用，不必征得权利人的许可，但应该支付一定的费用。

（3）对某些技艺传承范围的限制

对于涉及到国家经济文化安全和重大公共利益，还未广为人知的技艺，比如川剧的“变脸”绝技，以及一些中药的传统工艺，应该设立相应的秘密等级，明确传承的范围，严格限制向境外机构或人员进行传授。

（4）对某些非物质文化遗产相关的资料和实物流转的限制

对于某些重要的非物质文化遗产相关的资料和实物，可能会涉及到文物保护的问题，权利人行使权利时必须遵守法律的规定，非经依法批准的，一律不得出境。

3 结语

我国《非物质文化遗产法》只是从公法的角度对非物质文化遗产进行保护。对非物质文化遗产的保护流于片面，从私法角度探讨非物质文化遗产的保护有着重要意义。在构建非物质文化遗产的私法保护体系时，人们首先想到了知识产权制度，但发达国家话语权主导下形成的传统知识产权制度，运用于非物质文化遗产保护时，存在着不可逾越的制度障碍，为了对非物质文化遗产提供更全面地保护，应当创设“非物质文化遗产特别权利”。特别权利的主体设计可以采用多层次认定的方式，权利内容包括人身权利和财产权利，应当弱化财产权中的许可使用权，强调利益分享权，由于非物质文化遗产的保护是一个世代相传的动态过程，所以该权利的保护不应有期限限制。出于利益平衡的考虑，在构建非物质文化遗产权利时，可以仿效知识产权法关于合理使用、法定许可的相关规定对权利行使进行适当限制，涉及到国家经济文化安全和重大公共利益，还未广为人知的技艺，应该限制传承的范围。对于某些重要的非物质文化遗产相关的资料和实物，非经依法批准一律不得出境。

［1］严永和.论传统知识的知识产权保护［M］.北京：法律出版社，2006.

［2］张耕.民间文学艺术的知识产权保护研究［M］.北京：法律出版社，2007.

［3］王鹤云，高绍安.中国非物质文化遗产保护法律机制研究［M］.北京：知识产权出版社，2009.

［4］李秀娜.非物质文化遗产的知识产权保护［M］.北京：法律出版社，2010.

［5］See Agnes，Lucas-Schloetter，Folklore，et al.Heritage and Intellectual Property：Genetic Resources，Traditional Knowledge and Folklore［M］.Kluwer Law International，2004.

［6］See Carlos M Correa.Traditional Knowledge and Intellectual property：Issues and options surrounding the protection of TraditionalKnowles-gee［J］.Quaker United Nations Office Geneva，2001（12）.

［7］王鹤云，高绍安.中国非物质文化遗产保护法律机制研究［M］.北京：知识产权出版社，2009.

［8］吴汉东.论传统文化的法律保护：以非物质文化遗产和传统文化表现形式为对象［J］.中国法学，2010（1）：50-62.

［9］古祖雪.论传统知识的可知识产权性［J］.厦门大学学报：哲学社会科学版，2006（2）：11-17.

［10］崔国斌.否弃集体作者观：民间文艺版权难题的终结［J］.法制与社会发展，2005（5）：67-78.

［11］李墨丝.非物质文化遗产保护国际法制研究［M］.北京：法律出版社，2010.

［12］曹新明.关于权利弱化与利益分享理论之研究——一种新的知识产权理论范式［J］.中南财经政法大学研究生学报，2007（1）：6-15.