论食品监管渎职罪之立法完善

陈 伟，李文军

（西南政法大学，重庆 401120）

论食品监管渎职罪之立法完善

陈 伟，李文军

（西南政法大学，重庆 401120）

食品监管渎职罪的设立，回应了国民对于预防和打击食品监管渎职犯罪的强烈要求，体现了国家对于社会民生的关注和重视。与此同时，更体现出了国家对于食品安全事故治理思维的转变，开始转向了重点治吏和从严治吏两个层面，但是食品监管渎职罪由于自身用语的模糊性以及设置的不合理性导致预期法律效果难以实现。因此，有必要对食品监管渎职犯罪的相关概念进行合理界定，增设财产刑、资格刑以及单位犯罪，引入风险刑法理念，以此来严密刑事法网，打击食品监管渎职犯罪。

食品监管渎职罪；立法缺陷；立法建议

近年来食品安全事故频发，各种有毒有害的食品充斥着市场，严重威胁国民身体健康和生命安全。不法食品生产商为了谋取高额的非法利益，不择手段；部分负有食品监管职责的国家机关工作人员法律责任意识淡薄，监管不力。因此，《中华人民共和国刑法修正案（八）》对食品安全进行了严厉规制，提高了法定刑，增设了危险犯，从严打击了制假售价，生产有毒有害食品的行为。与此同时，《中华人民共和国刑法修正案（八）》也对涉及食品生产的各个环节负有监管职责的国家机关工作人员进行了相应的刑法规制，增设了食品监管渎职罪。遗憾的是，本罪由于存在缺陷，难以达到惊醒庸官贪吏，遏制滥用职权和玩忽职守的犯罪行为，所以，有必要通过刑事立法的完善来应对此种局面,使得关乎亿万国民生命安全的食品监管领域有序运行，保障市场经济活动中的食品安全。

一、食品监管渎职罪的立法缺陷

2009年我国出台的 《中华人民共和国食品安全法》取代了《中华人民共和国食品卫生法》，该法对食品采取了分段监管为主、品种监管为辅的模式，体现了国家对食品安全的关注，但是我国食品监管体系紊乱、权责不清，导致许多滥用职权和玩忽职守的监管人员得不到应有的惩处。鉴此，2011年2月25日通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》，该修正案在现有刑法第408条后新增了一条，规定“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或玩忽职守，导致发生重大安全事故或造成其他严重后果的，处5年以下有期徒刑或拘役；造成特别严重后果的，处5年以上10年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚”。笔者认为，本罪名存在如下缺陷：

（一）罪名设置不合理

2011年4月28日，最高人民法院和最高人民检察院公布了 《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（五）》，将刑法408条后新增条款正式确立为“食品监管渎职罪”。食品监管渎职罪的行为方式包括两种：滥用职权和玩忽职守。滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为；玩忽职守是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。食品监管渎职罪与刑法第九章渎职罪中滥用职权罪和玩忽职守罪是特殊与一般的关系。

有的学者认为最高人民法院和最高人民检察院公布的 《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（五）》，将刑法408条后新增条款正式确立为“食品监管渎职罪”是符合司法实践的。滥用职权罪中的违反规定处理公务或不认真履行职责在实践中容易产生分歧，因为违反规定处理公务客观上也可能表现为不履行或者不认真履行职责，这就与玩忽职守的行为相近或者相同，区别的关键仅在于主观心理状态，如果当事人不承认犯罪时的心理状态，则司法机关很难从客观行为来推知其主观过错，而且当事人一般都不承认这种推知的主观过错，案件的定性就会产生分歧，从而不能得到及时处理。[1]另外，在司法实践中，人民检察院按照滥用职权进行起诉时，有时法院却判决为玩忽职守罪，使法律的严肃性受到很大的冲击。[1]但是，两高将刑法408条之一概括规定为食品监管渎职罪一罪，违背了罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，这种做法破坏了我国传统的刑法理论，不具备科学性、合理性。

（二）犯罪主体模糊，单位犯罪缺失

“食品监管渎职罪”的主体属于特殊主体，是指负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，但是，当具体界定负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员时，理论界和实务界对此有颇多争议。根据《中华人民共和国食品安全法》的规定，食品监管渎职罪的主体包括县级以上卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门中依照有关法律规定对食品安全实施监督管理的工作人员。[2]按照我国2012年12月28日出台的全国人民代表大会常务委员会关于 《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释规定“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”中华人民共和国刑法案例注释版的编写组认为《刑法修正案（八）》第49条新增的食品监管渎职罪的犯罪主体是特殊主体，是指负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，主要包括在国务院和各级地方人民政府及卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理等部门负有食品安全监管职责的工作人员。

“食品监管渎职罪”由于犯罪主体规定模糊，导致了在实践中当发生重大食品安全事故后，通常是各级卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门中直接负责的主管人员及其他直接责任人员引咎辞职或承担刑事责任，而县级以上地方人民政府直接负责任的主管人员和其他直接致人人员，鲜有被追究刑事责任。[3]

此外，“食品监管渎职罪”的主体仅限于负有食品监管职责公务人员的自然人犯罪，没有规定食品监管国家机关单位犯罪的问题。根据我国刑法第30条规定“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为犯罪的，应当负刑事责任”，即只有法律明文规定的才能成立单位犯罪。因此，食品监管渎职罪中负有监管职责的国家机关单位只有在刑法有明文规定为犯罪的情况下，才应当负刑事责任。此外，构成单位犯罪，首先必须符合经单位全体成员或单位决策机构集体作出决定，而不是单位中的某个人以个人名义擅自作出的决定；其次非法所得归集体所有。在食品安全犯罪呈现形式复杂化和多样化的今天，许多负有食品监管的国家机单位关出于维护本单位和本地方的利益，通过自身食品监管职能条件，违法乱纪、滥用职权，充当被监管部门的保护伞，包庇、纵容违法犯罪行为。[4]

（三）不同犯罪行为之主观形态未作严格区分

食品监管渎职罪是指负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。[5]关于本罪的主观过错，理论界和实务界对此的争议较大，按照我国刑法理论的通说同一罪名只可能有一种罪过形式，而不可能有包含故意和过失两种罪过形式。换言之，作为一种犯罪的基本构成来说，其罪过形式应当只是一种，即故意犯罪或者过失犯罪，而不可能既是故意犯罪又是过失犯罪。[6]基于食品监管渎职罪主观过错的争议，有的学者提出了复合罪过形式。复合罪过形式是指同一罪名的犯罪心态既有故意（限间接故意）也有过失的罪过形式。[7]这种将间接故意与过失“合二为一”，即法条既不写明故意，也不写明过失，主要原因是该种故意基本是间接故意，与过失尤其是轻信过失相比，主体的主观恶性差异不太大，因而可以适用相同档次的法定刑。赞同此论的学者还认为复合罪过形式在一定的程度上减轻了司法机关的证明责任，提高了办案效率，同时也有利于严密刑事法网，体现刑法之社会保护功能。[8]

食品监管渎职罪有两个行为，即滥用职权和玩忽职守，通说认为滥用职权行为的主观心态为故意，包括直接故意和间接故意；玩忽职守行为的主观心态为过失。学界对于食品监管渎职罪中玩忽职守的主观罪过为“过失”争议不大，争议较大的是食品监管渎职罪中滥用职权的主观罪过。对于滥用职权的主观罪过有以下几种观点：第一，滥用职权的主观过错只能是间接故意；第二，滥用职权的主观过错只能是过失；第三；滥用职权的主观过错既可以是过失，也可以是间接故意；第四，滥用职权的主观过错只能是故意，包括直接故意和间接故意。主观故意心态下直接故意与间接故意是对立统一的，如果说滥用职权只能出于间接故意，那就意味着对直接故意的滥用职权行为，或者宣告无罪或者以其他犯罪论处，这有悖于直接故意和间接故意的统一性。[5]依照我国传统的刑法理论，同一犯罪行为只有一种犯罪心态，不可能存在故意和过失两种主观心态，所以将故意与过失认为是食品监管渎职罪中滥用职权行为的主观过错是不可取的。间接故意与过失的非难可能性存在重大差异，而且刑法总则作了明确区分，将二者相提并论并不合适，此种观点多以生活事实取代了法律规定。[5]多数学者认为“滥用职权型”食品监管渎职罪脱胎于其母体“滥用职权罪”，而滥用职权罪主观方面通说认为是故意，那么“滥用职权型”食品监管渎职罪主观方面只能为故意。[2]

（四）法定刑配置不合理，财产刑和资格刑缺失

食品监管渎职罪由于没有对犯罪人的主观过错进行区分，所以对于滥用职权型和玩忽职守型的食品监管渎职罪统一适用相同的法定刑，违背了罪责刑相适应原则。主观过错往往是衡量犯罪人主观恶性的关键因素，进而对犯罪人施以不同的刑罚，一般同质犯罪中，故意犯罪的惩罚较过失犯罪重，因此，食品监管渎职罪又明显违背了刑法的公正性。此外，食品监管渎职罪第2款规定：“徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚”的规定也存在模糊不清的问题。根据现代汉语词典的解释，“徇私”的意思是指为了私情而做出不合法的事；“舞弊”是指用欺骗的方式做出违法乱纪的事。从“徇私舞弊”的定义可以看出，此行为属于滥用职权型食品监管渎职罪的故意犯罪，那么它的意思是根据滥用职权型食品监管渎职罪从重处罚，还是在触犯数罪的时候从一重罪处罚呢？当徇私舞弊时没有触犯其他法律时，按照食品监管渎职罪从重处罚是可行的，但当徇私舞弊触犯受贿罪时，应该择一重罪处罚还是实行数罪并罚呢？

纵观我国刑法对刑罚种类的规定，有生命刑、自由刑、罚金刑、资格刑等多种刑罚，但食品监管渎职罪仅规定了自由刑即拘役和有期徒刑，导致刑种过于单一，不利于应对复杂化、多样化的食品监管渎职犯罪。[4]食品监管渎职罪和其他渎职犯罪一样，本质上是权钱交易的权力寻租行为，属于贪利性的犯罪，因此有必要科处罚金或者没收财产，以提高食品监管渎职罪的成本，让渎职的监管人员感到得不偿失。[2]罚金是指法院判处犯罪人向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。没收财产是将犯罪人个人所有的一部或全部强制无偿地收归国家所有的刑罚。贪利犯罪是指以获取非法利益为目的的财产犯罪、经济犯罪以及其他犯罪。刑法学界普遍认为，对通过犯罪手段非法获利者的金钱予以剥夺，无论从抑制贪欲、预防犯罪的角度还是从让犯罪人欲得反亏，强调惩罚的角度看都大有必要。[9]

（五）侵害客体存在争议，危害后果无相应标准

对于食品监管渎职罪的客体，有的学者认为是负有食品监管职责的国家机关工作人员对国家食品监管秩序的侵害；有的学者认为本罪侵犯的客体是双重客体，既侵犯了国家食品监管秩序，也侵犯了公共财产以及不特定多数人的生命健康安全。持第一种观点的学者认为，虽然负有食品监管职责的国家机关工作人员的渎职行为在客观上进一步恶化了食品安全犯罪的高发态势，进而威胁着国民的生命健康、社会公共安全，但重大食品安全事故或其他严重后果的发生是食品监管渎职行为与危害食品安全的违法犯罪行为共同作用的结果，食品安全犯罪人才是事故和后果直接负责人的人。[10]

持第二种观点的学者认为，导致发生重大安全事故或造成其他严重后果是食品监管渎职罪成立的必要条件。首先，在我国刑法理论背景下并不承认“致发生重大安全事故或造成其他严重后果”是客观处罚条件，建立在大陆法系三阶层犯罪构成体系基础上的学说并不符合我国四要件犯罪构成理论体系。[2]其次，对于长期“潜伏”的食品安全隐患可以包括在“其他严重后果”之中，重大食品安全事故属于严重后果之一，但不能因为重大食品安全事故是客观现实的结果，就认为“其他严重后果”都必须具备现实性。[3]再次，“风险刑法”的宗旨并非盲目将法益保护早期化，而是追求风险刑法和刑法谦抑性的统一。[3]

“食品监管渎职罪”对于“导致发生重大安全事故或造成其他严重后果”并无相应标准，导致在实践中该罪名的适用受到影响。有的学者指出可以参照2006年7月26日最高检出台的《关于渎职侵权案件立案标准的规定》中对滥用职权和玩忽职守的立案标准。但是，有学者认为，食品监管渎职罪参照滥用职权和玩忽职守的立案标准将会导致食品监管渎职罪入罪的门槛较高，不符合当前我国的国情和现实的需要，不利于打击食品监管渎职犯罪行为，维护食品监管领域的有序运行。

二、完善食品监管渎职罪之立法建议

公共选择理论认为，人类社会由两个市场组成，一个是经济市场，另一个是政治市场。[11]经济市场条件下个人的理性同样也适用于政治市场，即政府及政府公职人员履行公务的活动也反映出了在经济市场中“经济人”的理性。政府部门和公职人员在理性“经济人”的驱使下为了追逐自身利益的最大化，通常会考虑政府决策给政府部门和公职人员个人带来的成本和收益，在理性“经济人”的支配下进行权力设租、寻租。食品从原材料采购到食品制作生产，再到经营销售需要经过一定的监管程序，负有食品监管职责的公务人员只要在监管程序中认真履行职责，就可以有效减少食品安全事故，所以加强食品领域相关过程的监管，提高政府及其职能部门的责任，可以有效减少食品安全问题，降低食品安全犯罪率。[12]因此，有必要结合公共选择理论对政府部门和公职人员腐败渎职行为成因进行的分析，完善食品监管渎职罪，增加犯罪人的犯罪成本，从而达到制约犯罪人的腐败渎职行为。

（一）“食品监管渎职罪”罪名“一分为二”

最高人民检察院和最高人民法院将刑法408条后新增的条款正式确立为“食品监管渎职罪”一个罪名是不合理的，有违罪刑法定原则和罪责刑相适应原则。一般来讲，故意犯罪的主观恶性比过失状态下的犯罪行为主观恶性大，因此滥用职权行为比玩忽职守的主观恶性大，而主观恶性通常是对犯罪人进行定罪量刑的一个关键因素。在刑罚体系中同一犯罪行为主观罪过心态的不同，那么处罚的程度是不同的，如故意杀人罪和过失致人死亡罪，前者最高刑为死刑，最低刑为3年以上10年以下有期徒刑；后者最高刑期为3年以上7年以下有期徒刑，最低刑期为3年以下有期徒刑。因此，不同犯罪故意下实施的同一性质的犯罪行为惩罚的程度是不同的。

滥用职权行为与玩忽职守行为在本质上属于两个不同类型的行为，两高以食品监管渎职罪一个罪名囊括食品监管方面“滥用职权”和“玩忽职守”两个犯罪行为损害了犯罪构成的罪责要素。众所周知，在三阶层犯罪论体系中，罪责要素作为构成要件的定型化机能是一个基石性和前提性的范畴，它是判断该当性存在与否的试金石。[13]在食品监管渎职罪中，这一定型化机能被彻底扼杀，因为无论个性化的故意要素，抑或是过失要素，均可以构成该罪名，在判断是否属于食品监管渎职罪的构成要件时，已经无须再进行罪责要素方面上的判断了，司法实践中也会导致司法工作人员无所适从，甚至成为其根本不问罪的要素，而故意出入人罪的借口。[13]同时，这种将不同罪过合二为一的形式也破坏了我国法律体系的一致性，损害了刑法的正义和公平。

鉴此，笔者认为应该将刑法408条之一食品监管渎职罪拆分为“食品监管滥用职权罪”和“食品监管玩忽职守罪”。因为《刑法修正案（八）》第49条新增的食品监管渎职罪，事实上是一种特殊形式的渎职犯罪，与我国刑法第397条规定的滥用职权罪和玩忽职守罪是一般法和特殊法的法条竞合关系，因此作为本罪实行行为的表现形式，滥用职权和玩忽职守尽管在具体的表现形式上具有一定的特殊性，但其与滥用职权罪和玩忽职守罪的实行行为的基本内涵是相同的。[6]另外，将食品监管渎职罪分为“食品监管滥用职权罪”和“食品监管玩忽职守罪”也符合刑法体系一致性的要求，因为在刑法不能超出国民的预测，即刑法的规定要让普通百姓能知晓其意思，不能含混模糊，这样有利于发挥刑法的引导和预测功能，然而存在争议的概念往往会导致人们认知上的错误，破坏刑法体系的一致性。

（二）犯罪主体界定为“国家公务人员”，增设单位犯罪

刑法408条之一食品监管渎职罪将本罪的犯罪主体规定为负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，但是却没有明确规定负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员的具体范围，导致本罪主体在司法认定中存在争议，司法机关在办案的过程中对于涉及食品监管渎职犯罪主体界定非常困难。有的学者认为负有安全监督管理职责的国家机关工作人员应该根据《中华人民共和国食品安全法》的规定，食品监管渎职罪的主体包括县级以上卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门中依照有关法律规定对食品安全实施监督管理的工作人员，[2]但是对于受委托、受委派及聘任制从事食品监管的公务人员以及食品监管部门的实习人员在食品监管过程中公权私用，危害食品监管安全的行为如何进行规制，该法并未作出明确的规定。

多数学者赞同2012年12月28日我国出台的全国人民代表大会常务委员会关于 《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释规定“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”但是笔者认为该解释只是关于渎职罪犯罪主体的一个概括性规定，没有具体到每一个罪名的具体应用。食品监管渎职罪与刑法第九章渎职罪中滥用职权罪和玩忽职守罪是特殊与一般的关系，所以食品监管渎职罪的主体应该是特殊主体，不能笼统地按照全国人民代表大会常务委员会关于 《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释的规定。该解释虽然在一定程度上弥补了我国刑事立法的不足，但是这种规定过于笼统，使得国家机关工作人员的范围更加难以把握，在司法实践中缺乏可操作性。

笔者认为，将食品监管渎职犯罪主体规定为负有食品监督管理的国家公务人员更合理。首先，国家公务人员将本罪主体“从事公务”活动的本质特征直观地、明确地反映了出来，而“国家机关工作人员”则更倾向于反映行为人的身份特征，没有揭示本罪的本质；另外，“国家公务人员”涵盖范围广，既包含国家机关工作人员，又涵盖立法解释中增加的几类相关人员，这样可以使本罪清楚明了，促使刑事立法更趋向于科学合理。[4]其次，“国家公务人员”涵盖了所有拥有相应职责权限从事公务的主体资格，不仅包括国家机关工作人员，还包括在经法律法规合法授权的组织中从事公务的人员，受委托、委派、聘任从事公务的人员，以及其他依法行使国家管理职权的工作人员。[14]鉴于食品安全事故的频发与负有监管职责的国家机关单位的监管不力、腐败渎职以及地方保护主义有密切的关系，笔者认为应该在刑法408条之一后面增设单位犯罪，以期能弥补立法的不足。

（三）严格区分食品监管渎职犯罪行为的罪过形式

食品监管渎职罪将故意犯罪和过失犯罪合并规定在同一法律条款之中是极不合理的。犯罪人的主观过错是对其进行定罪量刑的关键因素，因为不同的罪过形态反映了犯罪人的主观恶性。一般来讲，滥用职权型食品监管渎职犯罪的主观恶性比玩忽职守型食品监管渎职犯罪重一些，所以有必要将食品监管渎职罪中的滥用职权、玩忽职守在法律条文中分开设置，规定不同的法定刑，以彰显立法者对故意犯罪与过失犯罪在主观罪过差异性上的认识，有助于司法实践中准确合理地定罪量刑。[4]另外，立法者将不同的罪过形态规定于同一罪名中，适用同样的法定刑，这有违背罪刑法定主义和罪责刑相适应的原则，容易在理论界和实务界引起争议，给司法实践带来许多不必要的麻烦和困难。

有的学者提出食品监管渎职犯罪属于复合罪过形式，但笔者并不赞同这种观点。首先，这种对故意（间接故意）和过失不加区分的理论并不符合我国传统的刑法理论。直接故意和间接故意是一相对应的概念，单独将间接故意分裂出去并不符合理论上和逻辑上的要求。其次，不区分故意和过失的复合罪过形式可能会使司法工作人员在判断行为人的主观过错时不加以区分，导致违反责任主义，偏向结果无价值论。有学者认为复合罪过形式的确立有利于突出刑法的社会防功能，对于严密刑事法网和打击犯罪具有重要的作用，使犯罪人难以逃脱法律的惩处。但是笔者认为在强调刑法社会保护功能的同时刑法的规定仍然不能违背罪刑法定原则和罪责刑相适应的原则。换言之，不能为了严厉打击犯罪人的目的而以牺牲刑法最基本的原则为代价。张明楷教授认为刑法是人民意志的体现，它要尽最大可能、最大限度地保护人民的利益，如果扩大处罚的范围，就必然会侵害人们的自由。[15]复合罪过形式不加区分罪过形态来扩大处罚的范围，超出了一般国民的预测范围。

因此，有必要严格区分不同行为下的食品监管渎职犯罪行为的主观过错。根据我国传统的刑法理论，同一罪名仅有一种犯罪心态，不可能存在故意和过失两种复合罪过形态，所以最高检和最高院将《刑法修正案（八）》第49条不同主观心态下的食品监管渎职行为确定为一个罪名是不可取的。此外，有学者认为，刑法408条之一食品监管渎职罪脱胎于刑法第397条滥用职权罪和玩忽职守罪，通说认为滥用职权罪为故意犯罪，包括直接故意和间接故意，玩忽职守罪为过失犯罪，所以食品监管渎职罪的两个行为，即滥用职权和玩忽职守，主观心态也应该分别认为是故意和过失。笔者认为，在刑事立法中应明确滥用职权型食品监管渎职犯罪的主观过错为故意，包括直接故意和间接故意；玩忽职守型食品监管渎职犯罪的主观过错为过失。

（四）均衡配置法定刑，增设财产刑和资格刑

刑法第408条之一将滥用职权型食品监管渎职犯罪与玩忽职守型食品监管渎职犯罪规定在同一法条中，适用相同的法定刑，这种将故意犯罪与过失犯罪合并规定且适用相同法定刑的立法，违背了罪责刑相适应的原则，法定刑的配置不均衡，严重破坏了刑法的公正性。[4]因此，应当将滥用职权型食品监管渎职犯罪与玩忽职守型食品监管渎职犯罪分别作出规定，根据同一性质法的犯罪故意犯罪比过失犯罪的主观恶性大，配置相应不同的法定刑。此外，对于“徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚”的规定存在模糊不清的问题，因此应当予以细化。根据现代汉语词典的解释，“徇私”的意思是指为了私情而做出不合法的事；“舞弊”是指用欺骗的方式做出违法乱纪的事，所以笔者认为，对于“徇私舞弊”应该认为是故意犯罪，属于滥用职权型食品监管渎职犯罪的加重情节。因为食品安全关系到国民的生命健康安全，所以对于“徇私舞弊’的情形，应该按照公共选择理论从严治吏，加大惩罚力度，增加犯罪成本。当负有监管食品安全公务人员徇私舞弊仅构成食品滥用职权型监管渎职犯罪时，从重处罚；当触犯食品滥用职权型监管渎职犯罪的同时还构成其他犯罪时，数罪并罚。

“食品监管渎职罪”仅规定了拘役和有期徒刑两种刑罚，并没有关于财产刑和资格刑的规定，导致刑罚种类比较单一。有学者认为，涉及食品安全犯罪中多有巨大的经济利益，尤其是徇私舞弊型食品监管渎职犯罪，所以建议对该条增加财产刑，并分别对应不同的量刑幅度处以不同的财产刑，从而有利于惩治和预防犯罪。[16]马克昌教授认为对于犯罪人利用其相关职业进行犯罪的，应当剥夺其从事特定职业的权利，既是对其犯罪的一种惩罚，也是防止其利用职业再犯罪的一种重要手段。[9]鉴此，笔者认为应当在滥用职权型食品监管渎职犯罪和玩忽职守型食品监管渎职犯罪中增加财产刑和资格刑，以此在刑法上加大对犯罪人的惩罚。《中华人民共和国食品安全法》第93条对食品检验机构、食品检验人员的违法行为作出剥夺从事食品检验的规定，但是我国《刑法修正案（八）》第49条并没有设置关于食品监管渎职罪的资格刑。有的学者认为我国现行刑罚体系若增设资格刑则会打破目前较为稳定的刑罚体系，因为针对食品监管渎职行为，《中华人民共和国食品安全法》中已作了剥夺从业资格的相关规定，[12]所以在刑法中增设资格刑显得多余。

但是笔者比不赞同这种观点，在现实生活中，公务人员从事的职务犯罪时有发生，这些犯罪大多是公务人员利用职务上的便利，或者在履行职务的过程中实施，因此剥夺这类犯罪分子担任公职的权利，就等于限制、剥夺了其再犯渎职罪的能力，这对于实现刑罚的目的具有重要意义。[9]另外，在《中华人民共和国食品安全法》中作了剥夺从业资格的相关规定，又在刑法中规定剥夺负有食品监管职责国家机关工作人员的从业资格并不显得多余，因为法院根据刑法作出的判决，其强制性和执行效力比其他法律强的多，性质也有很大的不同。

（五）合理界定侵犯客体、危害后果，增设危险犯

“食品监管渎职罪”保护的法益是国家机关公务的合法、公正、有效执行，以及国民对此的信赖，刑法408条之一规定 “导致发生重大安全事故”、“造成其他严重后果”以及“造成特别严重后果”为客观超过要素，目的是为了限制食品监管渎职犯罪的处罚范围。对于“食品监督渎职罪”侵犯的客体，笔者认为是国家食品监督管理秩序。将“致发生重大安全事故或造成其他严重后果”作为本罪的构成要件，进而认为本罪属于结果犯是不切实际的，理论与现实之间存在许多困惑。犯罪的客体影响着量刑的轻重，不特定多数人生命健康和财产安全的价值远远大于国家食品监督管理秩序的价值，而从本罪的法定设置来看，法定最高刑期是10年有期徒刑，法定刑配置明显偏低，因此，本罪无法涵盖对不特定多数人生命健康及公共财产安全客体的保护。[10]此外，食品安全犯罪具有长期的潜伏性，在短时间内无法看到现实的侵害，所以为了保障国民的身体和生命的健康，打击食品监管渎职犯罪的需要，不宜将“致发生重大安全事故或造成其他严重后果”作为食品监管渎职罪的构成要件。

“食品监管渎职罪”对于“导致发生重大安全事故”、“造成其他严重后果”以及“造成特别严重后果”的规定比较含糊，也没有相关司法解释对此作出规定，学界对此存在颇多争议。有的学者认为应该参考最高人民检察院2006年7月26日出台的 《关于渎职侵权案件立案标准的规定》中对于滥用职权罪和玩忽职守罪的立案标准。但将食品监管渎职罪参照滥用职权罪和玩忽职守罪的立案标准并不符合设置本罪的初衷。立法机关制定本罪在于严厉打击负有食品监督管理的公务人员滥用职权和玩忽职守，从而导致有发生重大食品安全事故的风险，以此来回应当前社会对于食品安全的强烈呼声。如河南省荥阳市检察院办理的执法监管人员张某帮助违法者将含瘦肉精猪肉流入市场一案中，该案涉及生猪9头，未造成 “导致发生重大安全事故或造成其他严重后果”，无法认定为食品监管渎职罪，最终以入罪门槛较低的放纵制售伪劣商品罪立案起诉。[2]

最后，食品监管渎职罪应当吸收风险刑法的合理因素，变结果犯为危险犯，降低入刑门槛，将刑法的防卫界限前置。食品监管渎职行为和损害结果由于不是同时发生，所以当有毒有害食品被生产销售后发生重大食品安全事故时，才对负有食品监管职责的公务人员追究刑事责任，这样不利于消除食品安全领域的风险。因此，有必要引进风险刑法的一些合理理念。笔者认为，应该将食品监管渎职犯罪作为危险犯来认定，只要负有食品监督管理职责的公务人员渎职犯罪行为“足以”导致“发生重大安全事故”即可归罪。

三、结 语

舒尔曼说：“一旦经济主义主宰了技术，利润取得了核心地位，商品的生产就不再受到消费者当前需要的支配；相反，需要是为了商业性的原因而通过广告创造出来的，技术产品甚至不经人们的追求而强加于人们。”，[17]所以有必要引进风险刑法的一些合理理念，对关系国民生命健康影响风险较高的食品监管领域进行严密监控，发挥刑法的预防功能。鉴于我国刑法第刑法408条之一规定的 “食品监管渎职罪”存在的立法缺陷，不符合当前我国食品安全监管领域的具体国情，给司法实践带来了诸多的困惑，所以有必要对刑法408条之一进行立法完善，严密刑事法网，增加犯罪人为自身的渎职行为“成本”。笔者认为应该将刑法408条之一修改为：

食品监管滥用职权罪：负有食品安全监督管理职责的国家公务人员，滥用职权，足以导致发生重大安全事故或其他严重后果的，处2年以上7年以下有期徒刑，并处罚金，15年内不得从事食品监督管理工作；足以造成特别严重后果的，处7年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产，终身不得从事食品监督管理工作。徇私舞弊构成其他犯罪的，数罪并罚。

食品监管玩忽职守罪：负有食品安全监督管理职责的国家工作人员，玩忽职守，足以导致发生重大安全事故或其他严重后果的，处5年以下有期徒刑或拘役，并处罚金，10年内不得从事食品监督管理工作；足以造成特别严重后果的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产，20年内不得从事食品监督管理工作。

负有食品监管职责的单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各款的规定处罚。

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责任编辑：黄永强

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2013－12－10

陈 伟（1978－），男，湖北宜昌人，西南政法大学法学院副教授、法学博士、博士后，从事中国刑法学与比较刑法学研究；李文军（1988－），男，四川宜宾人，西南政法大学2011级法律硕士学院研究生，从事刑法学研究。