盗窃信用卡并使用的行为定性与司法适用探析

古加锦

（武汉大学，湖北 武汉 430000）

盗窃信用卡并使用的行为定性与司法适用探析

古加锦

（武汉大学，湖北 武汉 430000）

关于盗窃信用卡并使用的行为定性，在我国主要存在盗窃罪说和信用卡诈骗罪说两种观点。根据信用卡的自身特点，信用卡被盗窃，一般情况下并不存在信用卡内所记载的一定数额的货币或相应价值的财物受损的紧迫危险，盗窃信用卡行为自身在一般情况下并不具有刑事可罚性，而信用卡被使用，就意味着信用卡内所记载的一定数额的货币或相应价值的财物直接受损，使用信用卡的行为才具有刑事可罚性，故对盗窃信用卡并使用的行为在整体上评价为信用卡诈骗罪。司法实践中，行为人以为是真实有效的信用卡而盗窃并使用，但客观上使用的是伪造、作废或以虚假的身份证明骗领的信用卡的，应当如何处理；明知是他人盗窃的信用卡而使用的，应构成信用诈骗罪；盗窃信用卡并使用的，其中的“使用”行为是指利用信用卡的功能，即通过信用卡进行消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等。

盗窃信用卡；使用；盗窃罪；信用卡诈骗罪

刑法第196条第3款规定，“盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条（关于盗窃罪——笔者注）的规定定罪处罚。”对该条款的规定赞成者有之、反对者亦有之，对该条款的规定在司法适用中应当如何理解与把握也存在较大争议。为进一步明确盗窃信用卡并使用的行为定性与司法适用，笔者撰写本文对此进行探讨，以求教于学界与同仁。

一、盗窃信用卡并使用的行为定性

（一）定性争议

对于盗窃信用卡并使用的行为定性，在我国主要存在以下几种观点：

1．盗窃罪说

该说认为，盗窃信用卡并使用的，应以盗窃罪论处。这也是我国立法者的观点。该说的理由主要有：

其一，最高法院于1986年对上海高级法院就王平盗窃信用卡骗取财物如何定性问题的请示所做的答复指出，“被告人盗窃信用卡后又仿冒卡主签名进行购物、消费的行为，是将信用卡本身所含有的不确定价值转化为具体财物的过程，是盗窃行为的继续，因此不另定诈骗罪，应以盗窃一罪定性。”

其二，这种情况应以盗窃罪定性，因为犯罪分子窃得信用卡后，实际上已控制了该信用卡并可以此卡占有财产。[1]

其三，这是属于牵连犯的问题，即牵连触犯盗窃罪和信用卡诈骗罪两个罪名，应从一重处断，按盗窃罪定罪处罚。[2]

其四，对这种情况应按吸收犯处罚原则定罪量刑，盗窃行为是主行为，行为人冒用他人名义使用信用卡的行为是盗窃罪的继续，是从行为。按主行为吸收从行为的原则，应定盗窃罪。[3]

其五，盗窃他人的信用卡，就等于是取得了一定价值的货币使用权，只不过这些货币要通过使用信用卡而得以实现，因此，盗窃信用卡并使用的，在性质上是盗窃，应当按盗窃罪定罪处罚。[4]

其六，盗窃信用卡并使用同盗窃印鉴齐全的支票骗取财物的行为相类似，所以，要以盗窃罪论处。[5]其七，盗窃信用卡并从自动取款机中取款的，当然成立盗窃罪，对于该情形而言，刑法第196条第3款的规定属于注意规定，而行为人盗窃他人信用卡后在银行柜台或特约商户使用的，原本属于冒用他人信用卡，理应成立信用卡诈骗罪，但该条款明文规定对于这种情形也按盗窃罪定罪处罚，因此对于该情形而言，该条款的规定属于法律拟制。[6]

其八，这种情况实际上属于刑法中的结合犯，即刑法将盗窃罪和信用卡诈骗罪规定在一个条文里，明确规定以盗窃罪定罪处罚。[1]

其九，依据刑法理论上的“不可罚之事后行为”，冒用行为其实为盗窃行为的延续，故对盗窃信用卡并使用的，应定盗窃罪。[7]

2．信用卡诈骗罪说

该说认为，盗窃信用卡并使用的，应以信用卡诈骗罪论处。我国不少学者是持这种观点的。该说的主要理由有：

其一，行为人实施了窃取信用卡的行为后，为了将财物骗到手，还必须实施积极的虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，如伪造合法持卡人的签名、身份证、窃取合法持卡人的密码等。没有这些欺骗行为，信用卡所代表的财产权利并不会成为现实的财产。因此，从整体上看，行为人的诈骗行为是决定行为人盗窃信用卡并使用行为构成犯罪的关键。这种行为实际上是冒用他人信用卡的行为，应当以信用卡诈骗罪定性。[8]

其二，盗窃信用卡行为本身并不构成盗窃罪，它只是为实施诈骗犯罪客观上创造了条件。事实上，盗窃信用卡并使用的完全符合冒用他人信用卡的行为特征，故应以信用卡诈骗罪论处。[9]

其三，对于盗窃信用卡并使用的行为，应按盗窃罪与信用卡诈骗罪的牵连犯处理，即择一重罪处断，一般情况下应以信用卡诈骗罪论处。[10]

其四，盗窃信用卡并使用是一复合行为，由盗窃行为和使用行为组成。盗窃只是为取得财产提供了可能，使用才是占有财产的关键，使用行为符合冒用他人信用卡的特征，故应以信用卡诈骗罪定罪处罚。[11]

（二）定性分析

笔者认为，为了明确盗窃信用卡并使用的行为定性，必须解决好以下几个问题：

1.盗窃信用卡的行为本身是否构成盗窃罪

信用卡只是记载一定数额货币的财产凭证，但不等于货币或财物本身。行为人盗窃信用卡后要想使信用卡内所记载的货币数额转变为具体的货币或财物，必须满足以下条件：一是信用卡的原持卡人不知道其信用卡被盗或知道其信用卡被盗后没有及时挂失；二是行为人知道该信用卡的密码；三是行为人使用该信用卡取款、购物等。但行为人盗窃信用卡后，原持卡人一旦发现其信用卡被盗，往往会及时挂失，且行为人盗窃信用卡后，往往并不知道该信用卡的密码，所以，行为人盗窃信用卡后往往并不能使用该信用卡取款、购物等，从而无法将该信用卡内所记载的货币数额转变为具体的货币或财物。可见，盗得信用卡不等于盗得信用卡内所记载的一定数额的货币或相应价值的财物本身，而信用卡本身的价值不大，只是体现在其制作的成本上,因此，盗窃信用卡的行为本身不足以达到盗窃财物“数额较大”的标准，一般情况下不能构成盗窃罪。当然，根据《刑法修正案（八）》对盗窃罪的定罪起点标准的修改，如果行为人“多次盗窃”信用卡、“入户盗窃”信用卡、“携带凶器盗窃”信用卡、“扒窃”信用卡的，不再要求盗窃财物“数额较大”才能构成盗窃罪，所以，这四种特殊情形的盗窃信用卡的行为本身也可能构成盗窃罪。

2.盗窃信用卡并使用的是否属于牵连犯

牵连犯是为犯某罪，其方法行为或结果行为触犯其他罪名的犯罪形态。成立牵连犯的前提是存在两个以上的独立犯罪行为，而一般情况下，盗窃信用卡的行为本身不足以构成盗窃罪，故盗窃信用卡并使用的，一般情况下并不存在构成牵连犯的前提条件。但如前所述上述四种特殊情形的盗窃信用卡的行为本身也可能构成盗窃罪，这四种特殊情形的盗窃信用卡后又使用该信用卡的，分别触犯了盗窃罪和信用卡诈骗罪的罪名，此时是否构成牵连犯？笔者对此倾向于视为吸收犯而不是牵连犯，理由如下文。

3.盗窃信用卡并使用的是否属于吸收犯

所谓吸收犯，是指触犯不同罪名的两个以上的犯罪行为之间存在吸收关系，仅以吸收之罪一罪论处，而对被吸收之罪不再论罪的犯罪形态。成立吸收犯的前提也是存在两个以上的独立犯罪行为，而如前所述，一般情况下，盗窃信用卡的行为本身不足以构成盗窃罪，故盗窃信用卡并使用的，一般情况下并不存在构成吸收犯的前提条件。但上述四种特殊情形的盗窃信用卡的行为本身也可能构成盗窃罪，这四种特殊情形的盗窃信用卡后又使用该信用卡的，分别触犯了盗窃罪和信用卡诈骗罪的罪名，此时是构成牵连犯还是吸收犯？

笔者认为，吸收犯与牵连犯的区别在于，根据“法条内容及犯罪构成”判断，如果一犯罪行为当然包括或足以吸收另一犯罪行为，是吸收犯；如果一犯罪行为不能当然包括或足以吸收另一犯罪行为，是牵连犯。据此，笔者倾向于将上述四种特殊情形的盗窃信用卡后又使用该信用卡的行为视为吸收犯而不是牵连犯。理由是，刑法将“冒用”他人信用卡的行为明文规定为信用卡诈骗罪的构成要件行为的法定表现之一，而信用卡诈骗罪的犯罪构成并未对“冒用”他人信用卡的来源予以限定，即并不排除盗窃所得，也就是说，“冒用”他人信用卡的犯罪行为当然包括或足以吸收盗窃信用卡的犯罪行为，因此，完全可以将上述四种特殊情形的盗窃信用卡后又使用该信用卡的视为吸收犯，仅以吸收之罪一罪论处即可。至于何为吸收之罪、何为被吸收之罪，应按照“重罪吸收轻罪”的原则，而何为重罪、何为轻罪，不能只看法定刑，还要结合各罪的具体事实与情节。鉴于信用卡本身的价值微薄，盗窃信用卡的行为相对随后使用该信用卡的行为来说显然属于轻行为，而使用该信用卡的行为直接导致该信用卡内所记载的一定数额的货币或相应价值的财物受损，这才是重行为，故按照“重罪吸收轻罪”的原则，结果应认定为信用卡诈骗罪。

4.盗窃信用卡并使用的是否属于结合犯

所谓结合犯，是指原本刑法上各自独立成罪的数个犯罪行为，根据刑法的明文规定，结合成为另一独立的新罪的情况。成立结合犯的前提也是必须存在两个以上的独立犯罪行为，一般情况下，盗窃信用卡的行为本身不足以构成盗窃罪，故盗窃信用卡并使用的，一般情况下并不存在构成结合犯的前提条件。但如前所述，上述四种特殊情形的盗窃信用卡的行为本身也可能构成盗窃罪，这四种特殊情形的盗窃信用卡后又使用该信用卡的，分别触犯了盗窃罪和信用卡诈骗罪的罪名，此时是否构成结合犯？笔者对此持否定的看法，因为结合犯用公式表示就是：甲罪＋乙罪＝甲乙罪或者丙罪，甲乙罪或者丙罪就是结合犯，而上述四种特殊情形的盗窃信用卡后又使用该信用卡的，分别触犯了盗窃罪和信用卡诈骗罪的罪名，刑法规定以盗窃罪论处，不少学者则认为应以信用卡诈骗罪论处，但都不是由盗窃罪和信用卡诈骗罪结合而成另一个新的罪名，故不符合结合犯的构成特征。

5.盗窃信用卡后又使用信用卡的行为是否属于不可罚的事后行为

所谓不可罚的事后行为，是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立来看，符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没必要认定为成立其他犯罪。[13]例如，行为人盗窃他人财物后，又损坏该财物，损坏财物的行为是不可罚的事后行为，只成立盗窃罪，而不另成立故意毁坏财物罪。一般情况下，盗窃信用卡的行为本身不足以构成盗窃罪，故盗窃信用卡并使用的，一般情况下并不存在成立不可罚的事后行为的前提条件。

上述四种特殊情形的盗窃信用卡的行为本身也可能构成盗窃罪，这四种特殊情形的盗窃信用卡后又使用该信用卡的行为是否属于不可罚的事后行为？笔者对此持否定的看法，因为使用该信用卡的行为既侵犯了被害人对信用卡内所记载的一定数额的货币或相应价值的财物的所有权又侵犯了信用卡的管理秩序，也就是说，使用信用卡的行为所侵犯的法益明显超出了盗窃信用卡的行为的评价范围，使用信用卡的行为不能被包括在先行的盗窃信用卡的行为的评价中，使用信用卡的行为完全具备独立的刑事可罚性，故不能认为使用信用卡的行为是盗窃信用卡的行为的自然延续，即不能认为使用信用卡的行为是盗窃信用卡的不可罚的事后行为。

6.盗窃信用卡并使用的行为与盗窃印鉴齐全的支票并使用的行为性质是否一致

使用信用卡的前提是知悉该信用卡的密码，而行为人盗窃信用卡后，往往并不知道该信用卡的密码，故其根本无法使用该信用卡，从而无法将该信用卡内所记载的一定数额的货币转变为其手中的具体的货币或财物，因此盗得信用卡并不等于盗得信用卡内所记载的一定数额的货币或相应价值的财物，即如前所述，盗窃信用卡的行为在一般情况下并不足以构成盗窃罪，而使用该盗得的信用卡（即冒用他人信用卡）的行为应构成信用卡诈骗罪，既然如此，将盗窃信用卡并使用的行为在整体上评价为盗窃罪明显不当而应评价为信用卡诈骗罪。但谁持有印鉴齐全的空白支票，谁就能补记支票上的金额和收款人，谁就能要求办理支票存款业务的银行或其他金融机构付款，办理支票存款业务的银行或其他金融机构在见票时也有无条件支付确定的金额给收款人或持票人的义务，可见，盗得印鉴齐全的空白支票可以说等于盗得支票上所记载的一定金额的资金，使用该支票的行为只是先前盗窃支票的行为的自然延续，故完全可以将盗窃印鉴齐全的空白支票并使用的行为在整体上评价为盗窃罪。

当然，如果行为人盗窃的是已经记载了收款人的印鉴齐全的支票的，因为其要取得该支票上所记载的一定金额的资金的话，就必须冒充收款人要求办理支票存款业务的银行或其他金融机构付款，而该行为属于“冒用他人支票”的票据诈骗行为，但现实中，行为人持有印鉴齐全的支票后冒充支票上所记载的收款人取款并不难，办理支票存款业务的银行或其他金融机构也往往将注意力放在持票人持有的支票的印鉴是否齐全上，至于持票人是否就是支票上所记载的收款人往往并不十分关心，所以，行为人盗窃已经记载了收款人的印鉴齐全的支票并使用的，其取得该支票上所记载的一定金额的资金的关键应当说是其盗窃该支票的行为而不是使用该支票的行为，故也完全可以将该行为在整体上评价为盗窃罪。因此，盗窃信用卡并使用的行为与盗窃印鉴齐全的支票并使用的行为在性质上是不同的，对后者应评价为盗窃罪，但对前者应评价为信用卡诈骗罪。

7.ATM机（自动取款机）能否成为诈骗对象

有观点认为，机器是不能被骗的。[13]也有观点认为，机器不可能识别行为人是否为信用卡的合法持有人，因此，机器不能成为诈骗罪的对象。[14]

笔者认为，被诈骗的对象是基于认识错误而处分财产，所以被诈骗的对象必须具有意识和意志，但由此是否决定被诈骗的对象只能是自然人而不能是ATM机等机器？银行柜台的营业员一般也只是要求使用人提供真实有效的信用卡并输入正确的密码即可取款，而不同时查验使用人的身份证明以确认信用卡是否使用者本人的，因为在银行看来，密码便是信用卡的身份证明，只要使用人能输入正确密码，一般情况下便能推定信用卡是使用人本人的。所以，只要行为人持有真实有效的信用卡并能输入正确密码，一般情况下，其既能通过银行柜台的营业员予以使用，也能在ATM机上使用。ATM机在使用人插入的信用卡真实有效且输入的密码正确时，“支付”卡内的款项给使用人，执行的其实就是银行的意志。ATM机之所以能执行银行的意志，是由于银行将体现其意志的电脑程序安装到了ATM机上，ATM机的本质便是执行银行意志的“机器人”。可见，ATM机也是有意识和意志的，银行所安装的电脑程序便是ATM机的意识、意志的载体和体现，ATM机按照银行事先设定的程序将信用卡内的款项“支付”给使用人的行为也可以看作是其代表银行所作出的处分财产行为。所以，ATM机作为银行的“机器人”，在某种程度上可以看作是法律上拟制的“人”，其与银行柜台的营业员一样完全可以成为诈骗的对象。因此，盗窃信用卡后在ATM机上使用的行为与盗窃信用卡后在银行柜台或特约商户使用的行为在本质上并无区别，均可以构成信用卡诈骗罪。

8.盗窃信用卡并使用的刑法规定是否属于法律拟制

在法律拟制的场合，尽管立法者明知T2与T1在事实上并不完全相同，但出于某种目的仍然对T2赋予与T1相同的法律效果，从而指示法律适用者，将T2视为T1的一个事例，对T2适用TI的法律规定。[15]例如，我国刑法规定，携带凶器抢夺的，依照抢劫罪的规定定罪处罚。携带凶器抢夺，原本符合的是抢夺罪的犯罪构成而不符合抢劫罪的犯罪构成，但刑法仍然对此规定以抢劫罪论处，这便是法律拟制。但盗窃信用卡并使用的，刑法之所以规定依照盗窃罪的规定定罪处罚，并不是因为立法者认为盗窃信用卡并使用的行为原本不符合盗窃罪的犯罪构成，恰恰相反，立法者认为将盗窃信用卡并使用的行为认定为盗窃罪相比认定为信用卡诈骗罪更为准确，至于立法理由，也许是其认为盗窃信用卡后又使用的，使用行为是盗窃行为的自然延续，因此不必另定信用卡诈骗罪，而应以盗窃一罪定性。

可见，立法者将盗窃信用卡并使用的行为规定为应以盗窃罪论处，是因为立法者认为该行为本身就已符合盗窃罪的犯罪构成，而不是将其认为原本符合的是信用卡诈骗罪的犯罪构成的该行为拟制为符合盗窃罪的犯罪构成。也就是说，盗窃信用卡并使用的，刑法第196条第3款规定依照盗窃罪的规定定罪处罚，其立法原意并不是出于法律拟制，而是为了解决对此的定性争议，因为刑法理论上与司法实践中对此一直存在应认定为盗窃罪还是信用卡诈骗罪的定性争议。然而，在笔者看来，盗窃信用卡并使用的，刑法规定以盗窃罪论处并不合理，而应以信用卡诈骗罪论处。

9.盗窃信用卡并使用的行为本质是盗窃还是信用卡诈骗

盗窃信用卡并使用的，既有盗窃信用卡的行为，又有使用信用卡的行为，要分析盗窃信用卡并使用的行为本质，就必须判断对于行为人取得信用卡内所记载的一定数额的货币或相应价值的财物的关键是盗窃信用卡的行为还是使用信用卡的行为，如果是前者，其行为本质无疑是盗窃，而如果是后者，其行为本质则是“冒用他人信用卡”的信用卡诈骗。如果行为人没有盗窃信用卡，当然就不存在使用该盗窃的信用卡的问题，可见，前者是后者的前提条件。但如果行为人盗窃信用卡后，原持卡人及时挂失该信用卡，或行为人并不知道该信用卡的密码，从而行为人无法实施使用该信用卡的行为，或者行为人基于某种原因并不打算使用该信用卡，行为人盗窃信用卡的行为便永远不能产生其实际非法占有该信用卡内所记载的一定数额的货币或相应价值的财物的结果，所以，行为人非法占有该信用卡内所记载的一定数额的货币或相应价值的财物的关键不在于其盗窃了该信用卡而在于其使用了该信用卡，且行为人使用该信用卡的行为就已蕴含了原持卡人没有及时挂失该信用卡及行为人知道该信用卡的密码的情况，否则，行为人便无法使用该信用卡取款、购物等，因此，该信用卡的来源、原持卡人没有及时挂失该信用卡的原因以及行为人知悉该信用卡的密码的途径等情况均可以被使用该信用卡（即冒用他人信用卡）的行为所涵括，故盗窃信用卡并使用的行为本质主要体现在使用行为上而不是在盗窃行为上，即整个行为的本质属于“冒用他人信用卡”的信用卡诈骗。也就是说，根据信用卡的自身特点，信用卡被盗窃，一般情况下并不存在信用卡内所记载的一定数额的货币或相应价值的财物受损的紧迫危险，盗窃信用卡行为自身在一般情况下并不具有刑事可罚性，而信用卡被使用，就意味着信用卡内所记载的一定数额的货币或相应价值的财物直接受损，使用信用卡的行为才具有刑事可罚性，故对盗窃信用卡并使用的，刑法应着重评价的是其中使用信用卡（即冒用他人信用卡）的行为，即应将该行为在整体上评价为“冒用他人信用卡”型的信用卡诈骗罪。

综上所述，盗窃信用卡并使用的，应定性为信用卡诈骗罪。故笔者建议，应将刑法第196条第3款修改为“盗窃信用卡并使用的，以信用卡诈骗罪论处”，或干脆取消该条款的规定。同理，采取骗取、抢夺、侵占、敲诈勒索等非法手段获取他人信用卡后又使用的，均应定性为信用卡诈骗罪。但鉴于抢劫罪没有数额要求，故抢劫信用卡后又使用该信用卡的，应以抢劫罪（评价的是抢劫信用卡的行为）与信用卡诈骗罪（评价的是使用该信用卡的行为）数罪并罚，而抢劫信用卡并当场使用该信用卡的，则同时触犯抢劫罪与信用卡诈骗罪 （犯罪对象均是行为人使用信用卡所取得的财物价值）的罪名，属于想象竞合犯，按照“从一重重处”的原则，应以抢劫罪论处并从重处罚。

二、盗窃信用卡并使用的司法适用

对于盗窃信用卡并使用的司法适用，在我国主要存在以下几个争议问题：

（一）行为人以为是真实有效的信用卡而盗窃并使用，但客观上使用的是伪造、作废或以虚假的身份证明骗领的信用卡的，应当如何处理

观点一认为，不知所盗得的是作废或伪造的信用卡，意欲诈骗数额较大财物而使用的，构成信用卡诈骗罪未遂。[17]但行为人明明已利用信用卡骗得财物，却以信用卡诈骗罪未遂论处，有违常理、常情和一般国民的正义观念。

观点二认为，行为人盗窃了伪造卡、废弃卡或止付卡后，以使用的意思骗取财物的，行为人的故意仍然是“盗窃信用卡并使用”的故意，依法应以盗窃罪论处。[16]但这是从字面上理解刑法第196条第3款规定的结果，而没有正确地解释该规定的立法原意。

观点三认为，如果盗窃伪造卡、废弃卡、止付卡这类无效的信用卡而使用的，只能根据其使用行为分别构成使用伪造的信用卡或使用作废的信用卡的情形，而不能以盗窃罪论处。并认为，信用卡的有效真实性限于行为人盗窃信用卡的当时，如果盗窃后使用过程中因合法持卡人挂失而使该卡成为止付卡时，则并不因其无效而不构成盗窃罪。[17]该观点的前半部分结论是合理的，但其后半部分的结论不妥，因为“盗窃信用卡并使用”，不仅要求盗窃的是真实有效的信用卡，而且要求使用的也是真实有效的信用卡，如果行为人是在原持卡人挂失之后才使用其所盗窃的信用卡的，因为行为人此时实施的是“使用作废的信用卡”这一信用卡诈骗行为，已完全独立于其先前的盗窃信用卡的行为，当然不在刑法第196条第3款规定的盗窃罪的评价范围内，而对此应以信用卡诈骗罪论处。

观点四认为，盗窃无效信用卡的行为，如果误以为是有效的而盗窃，是一种典型的盗窃罪未遂形态；盗窃这种无效信用卡并使用骗取钱财的，应是吸收犯，以信用卡诈骗罪吸收盗窃罪（未遂）。[18]但如前所述，即使盗窃真实有效的信用卡的行为在一般情况下也不足以构成盗窃罪，从而不存在构成吸收犯必须具备两个以上独立犯罪行为的前提。

观点五认为，行为人以为是真实有效的信用卡而盗窃并使用，但客观上使用的是伪造或作废的信用卡的，属于抽象的事实认识错误，即行为人主观上以盗窃的故意 （以刑法第196条第3款的规定为根据），客观上实施了信用卡诈骗行为。二者在使用伪造、作废的信用卡骗取财物的限度内，主客观上实现了统一，应认定为信用卡诈骗罪既遂。[6]但抽象的事实认识错误指的是行为人所认识的事实与实际存在的事实在性质上完全不同的情形，如误认狗为人或相反，而无论是“伪造的信用卡”、“作废的信用卡”、“以虚假的身份证明骗领的信用卡”还是“他人真实有效的信用卡”，均是信用卡诈骗罪的法定犯罪工具，均是信用卡诈骗罪的客观构成要件要素，在信用卡诈骗罪的犯罪构成要件范围内均具有性质的一致性，因此认为上述情形属于抽象的事实认识错误并不妥当。

观点六认为，盗窃并使用以虚假身份证明骗领的信用卡的，应构成信用卡诈骗罪。[1]笔者赞同该观点的结论。虽然“以虚假的身份证明骗领的信用卡”也是金融机构发行的真实有效的信用卡，但金融机构是基于受骗而发行该信用卡的，且该信用卡一旦被持卡人出于非法占有目的而使用的话，金融机构的资金就会受损，故刑法将“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”规定为信用卡诈骗罪的法定行为方式之一，既然如此，行为人盗窃并使用以虚假身份证明骗领的信用卡的，不属于刑法第196条第3款规定的盗窃罪的评价范围内 （限于盗窃并冒用他人信用卡），应以信用卡诈骗罪论处。

观点七认为，行为人盗窃伪造的信用卡或作废的信用卡后，误认为是真实有效的信用卡而使用的,这属于“冒用他人信用卡”的信用卡诈骗行为，应以信用卡诈骗罪定罪处罚。[19]但“冒用他人信用卡”中的“信用卡”也是指他人真实有效的信用卡，故认为上述情形属于“冒用他人信用卡”型的信用卡诈骗罪的该观点并不符合刑法规定。

笔者认为，刑法第196条第3款规定的“盗窃信用卡并使用”中的“信用卡”与刑法第196条第1款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”中的“信用卡”的含义是一样的，均是指他人真实有效的信用卡。如果行为人明知其采取盗窃、骗取、侵占等不正当手段获取的他人信用卡是伪造、作废或以虚假的身份证明骗领的信用卡而使用的，属于刑法第196条第1款第（一）、（二）项规定的“使用伪造的信用卡”、“使用作废的信用卡”或“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”，均应以信用卡诈骗罪论处。如果行为人以为其采取盗窃、骗取、侵占等不正当手段获取的他人信用卡是真实有效的但实际上是伪造、作废或以虚假的身份证明骗领的信用卡而使用的，则属于事实认识错误。所谓事实认识错误，是指行为人所认识的事实与客观上存在的事实不一致的情形。对于事实认识错误如何处理，存在“具体符合说”、“抽象符合说”与“法定符合说”之争。

“具体符合说”认为，行为人所认识的事实只有与实际存在的事实完全一致的情况下，才能追究行为人的故意责任。例如，行为人把甲当作做乙加以杀害，该说认为构成故意杀人罪未遂（针对乙）与过失杀人罪（针对甲）的想象竞合犯，结果以故意杀人罪（未遂）论处。

“抽象符合说”认为，行为人所认识的事实即使与实际存在的事实完全不同，也能在行为人认识的事实与实际存在的事实所重合的范围内追究其的故意责任。例如，行为人把远处的大熊猫当做仇人丙使用手枪射击予以杀害，该说认为构成故意杀人罪（未遂）与非法杀害珍贵野生动物罪的想象竞合犯。

“法定符合说”认为，行为人所认识的事实虽然与实际存在的事实不完全一致，但在法定的构成要件范围内具有一致性，仍可以追究行为人的故意责任。例如，行为人把甲当做乙加以杀害，该说认为构成故意杀人罪既遂，因为无论是甲还是乙，都是“人”，行为人既然有杀人的故意与杀人的行为，当然应对杀人的结果承担故意的责任。“法定符合说”是通说，笔者也赞同“法定符合说”。

据此，鉴于无论是“使用伪造的信用卡”、“使用作废的信用卡”、“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”还是“冒用他人信用卡”都是信用卡诈骗行为，所以，行为人以为其采取盗窃、骗取、侵占等不正当手段获取的他人信用卡是真实有效的但实际上是伪造、作废或以虚假的身份证明骗领的信用卡而使用的，行为人主观上具有“冒用他人信用卡”的故意，也即具有信用卡诈骗的故意，而行为人客观上实施了“使用伪造的信用卡”、“使用作废的信用卡”或“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”的行为，也即实施了信用卡诈骗行为，既然行为人具有信用卡诈骗的故意与信用卡诈骗的行为，当然应构成信用卡诈骗罪。如前所述，无论是“伪造的信用卡”、“作废的信用卡”、“以虚假的身份证明骗领的信用卡”还是“他人真实有效的信用卡”，均是信用卡诈骗罪的法定犯罪工具，均是信用卡诈骗罪的客观构成要件要素，在信用卡诈骗罪的犯罪构成要件范围内均具有性质的一致性，行为人对上述信用卡性质的认识错误并不影响其信用卡诈骗的行为性质，至于应适用刑法第196条第1款的哪一项规定，笔者倾向于根据行为人客观上所实施的行为方式认定，因为行为人在有信用卡诈骗犯罪故意的前提下根据其客观上所实施的行为方式认定其信用卡诈骗的行为类型并不是客观归罪，而是已在信用卡诈骗罪的犯罪构成要件范围内做到了主客观上的一致性。

（二）明知是他人盗窃的信用卡而使用的，应当如何处理

观点一认为，盗窃信用卡并使用的，包括犯罪分子的同伙或朋友明知是盗窃来的信用卡而使用该信用卡的情形，对盗窃犯罪分子的同伙或朋友可按盗窃罪的共犯处理。[20]观点二认为，明知是他人盗窃的信用卡而使用的，属于继承的共同正犯，应认定为盗窃罪。[21]观点三认为，因为单纯盗窃信用卡的行为并不构成犯罪，所以不能认为盗窃信用卡就是盗窃罪的着手，开始使用所盗窃的信用卡时才是刑法第196条第3款所规定的盗窃罪的着手，那么，明知他人盗窃的信用卡而使用的，是该条款所规定的盗窃罪的一部分，因此构成盗窃罪的共犯。[6]观点四认为，根据主客观相一致的定罪原则，对于后参与的行为人，如其并未加功于先前的盗窃行为，其仅应当对冒用信用卡行为而不应当对盗窃行为承担刑事责任，即应当成立信用卡诈骗罪而非盗窃罪。[22]观点五认为，明知是他人盗窃来的信用卡而使用的，构成信用卡诈骗罪而不构成盗窃罪，因为刑法第196条第三款规定的行为是一种复合行为，即既要有盗窃信用卡的行为，又要有使用该信用卡的行为，仅有使用行为，不构成盗窃罪。[23]

笔者认为，刑法之所以将 “盗窃信用卡并使用的”规定为以盗窃罪论处，就在于认为盗窃信用卡在整个行为中具有极其重要的地位与作用，起码比使用信用卡的行为更为重要与关键，如果缺少了盗窃信用卡的故意与行为，刑法断然不会将仅仅使用信用卡的行为规定为盗窃罪的。所以，刑法第196条第三款规定的盗窃罪既要有盗窃信用卡的故意与行为，也要有使用信用卡的故意与行为。

可见，上述观点一至三认为只要具有共同使用信用卡的故意与行为也构成该条款所规定的盗窃罪的共同犯罪的观点是有违立法原意的。对于经过事前通谋，甲负责盗窃信用卡，乙负责使用信用卡的，按照共同犯罪的原理，甲、乙的行为均构成刑法第196条第三款规定的盗窃罪。对于事前没有通谋，甲盗窃信用卡后交给乙使用，乙明知是甲盗窃来的信用卡而使用的，甲既有盗窃信用卡的故意与行为，也有通过乙使用信用卡的故意与行为，甲的行为构成刑法第196条第3款规定的盗窃罪，但乙没有盗窃信用卡的故意与行为，仅有使用信用卡的故意与行为，乙的行为构成“冒用他人信用卡”型的信用卡诈骗罪。虽然乙明知其所使用的信用卡是甲盗窃来的，但不能据此认为乙也具有盗窃信用卡的故意与行为，也不能认为乙具有利用甲盗窃信用卡的故意与行为，因为乙根本就没有实施任何加功于甲盗窃信用卡的行为。那么，能否根据承继共同犯罪的原理，认为乙的行为也构成刑法第196条第三款规定的盗窃罪？

所谓承继共同犯罪，是指在他人实施犯罪之后但犯罪既遂之前，行为人中途加入到他人所实施的犯罪之中的情形。在承继共同犯罪中，虽然行为人是中途才加入到他人实施的犯罪之中，但行为人与他人的主观故意并无本质的不同，两者均具有实施该犯罪的共同故意，故仍然属于共同犯罪。例如，丙采取暴力方法压制被害人的反抗之后，正好被路过的丁看见，丁便跑过去帮丙搜取被害人随身携带的财物。虽然丁只实施了搜取被害人财物的行为，但丁明知被害人是基于丙的暴力行为而被压制反抗，丁利用被害人被压制反抗的状态而搜取被害人财物的行为本身就已表明丁与丙均具有抢劫被害人的共同故意，故丁与丙的行为构成抢劫罪的共同犯罪。而上述案例中，虽然乙明知信用卡是甲盗窃来的，但甲盗窃信用卡的行为已经完成，乙不可能再与甲形成共同盗窃信用卡的故意与行为，乙使用甲盗窃来的信用卡的行为只能表明乙具有“冒用他人信用卡”的故意与行为，因此，乙与甲的故意与行为是不同的，乙仅有“冒用他人信用卡”的故意与行为，而甲具有盗窃并通过乙“冒用他人信用卡”的故意与行为，当然，乙与甲的故意与行为具有重合之处，即两者在“冒用他人信用卡”的范围内具有共同的故意与行为，按照大陆法系刑法理论关于共同犯罪本质的部分犯罪共同说 ，乙与甲也构成共同犯罪，但对乙应认定为信用卡诈骗罪，对甲应认定为盗窃罪。所以，不能用承继共同犯罪的原理而应当用部分犯罪共同说来解决上述案例中甲与乙的定罪问题。

（三）盗窃信用卡并使用的，其中的“使用”行为应当如何界定

观点一认为，从法益侵害的角度考察,进行目的解释,出售、转让或出租盗窃所得的信用卡的行为应当被解释到 “盗窃信用卡并使用”中从而适用盗窃罪。[19]观点二认为，盗窃信用卡并出售的，以出售的金额为标准，定盗窃罪。[11]观点三认为，刑法之所以规定盗窃信用卡并使用的行为以盗窃罪定罪处罚，主要是为了解决罪名适用问题，而不是罪与非罪的问题。盗窃信用卡并出售行为明显属于盗窃行为，这不会发生分歧，如果综合盗窃信用卡的次数、数量、非法获利数额以及其他情节，具备盗窃罪法定条件的，自然应以盗窃罪定罪，而无必要对此列专条规定。[8]

笔者认为，虽然可以通过扩张解释使刑法用语的含义广于普通用语，也可以通过缩小解释使刑法用语的含义窄于普通用语，但扩张解释和缩小解释都属于论理解释方法，只有在根据文理解释的方法得出的解释结论不合理或不符合刑法目的的时候才有必要例外地加以使用。所以，首先要根据文理解释的方法理解刑法条文。文理解释是指根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。[24]全国人大常委会于2004年通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》规定，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。据此，所谓使用信用卡，就是指利用信用卡的功能，通过信用卡进行消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等。刑法第196条第三款规定的“盗窃信用卡并使用”中的“使用”信用卡的行为也应作如此的理解。认为“盗窃信用卡并使用”中的“使用”包括出售、转让、出租信用卡等情形的观点既不符合“使用”信用卡的一般含义，也不符合立法原意与立法目的，故不可取。

那么，行为人盗窃信用卡后通过出售、转让、出租等方式给他人（以下简称第三者）的，应当如何处理？如果第三者并未使用该信用卡的，如前所述，盗窃信用卡的行为本身在一般情况下并不足以构成盗窃罪，且2013年3月施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》已经废除了原有关盗窃罪的司法解释中“销赃数额高于盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算”的规定，从而不能再以出售等非法获利数额来计算盗窃信用卡的行为人的盗窃数额，所以，对于此种情形，盗窃信用卡的行为人的行为一般情况下并不构成犯罪（但如前所述，上述四种特殊情形的盗窃信用卡的行为可能构成盗窃罪）。如果第三者使用了该信用卡并达到“数额较大”标准的，无论第三者是否知道其所使用的信用卡是盗窃来的，盗窃信用卡的行为人均具有利用第三者使用该信用卡的故意与行为，因此，盗窃信用卡的行为人的行为构成刑法第196条第三款规定的盗窃罪。

至于第三者使用该信用卡的行为构成何罪，则要进一步具体地分析盗窃信用卡的行为人与第三者之间的犯意沟通情况：如果经过事前通谋，由行为人盗窃信用卡后通过出售、转让、出租等方式给第三者使用，按照共同犯罪的原理，第三者的行为构成刑法第196条第3款规定的盗窃罪的共犯；如果事前没有通谋，但第三者知道该信用卡是盗窃行为人盗窃来的或知道该信用卡不是盗窃行为人的，第三者的行为构成“冒用他人信用卡”型的信用卡诈骗罪；如果第三者被盗窃信用卡的行为人蒙在鼓里，以为该信用卡是其合法持有的，第三者虽然实施了“冒用他人信用卡”的行为，但不具有“非法占有目的”，故第三者的行为不构成信用卡诈骗罪。

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责任编辑：黄晓玲

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2013－11－09

古加锦（1976-），男，江西寻乌人，武汉大学法学院2011级刑法学博士研究生，广东省佛山市中级人民法院刑事庭法官，从事刑法学研究。