论我国上市公司持续信息公开制度的完善

李 军

论我国上市公司持续信息公开制度的完善

李 军*

首钢诉讼案折射出在我国现有的立法司法现状下，股东知情权得不到有效保护，上司公司违反持续信息公开的义务的责任得不到及时追究。完善我国现行上市公司持续信息公开制度，应该从以下三个方面着手：持续信息公开义务的主体应进一步明确；持续信息公开的要求应更加严格、合理；投资者知情权难以保障，上市公司违反持续信息公司义务的责任应得到追究。

知情权 持续信息公开 上市公司

一、问题的提出

首钢股份有限公司(股票代码000959)1999年于深交所高调上市，是中国较早登录资本市场的钢铁企业之一，当时创造了中国资本市场多个“第一”：是中国第一家引入战略投资者，第一家由市场确定发行价，第一家实行路演推介的上市公司。然而，上市之后，首钢股份没能继续延续刚上市时的辉煌，无论是上市公司本身还是大股东首钢集团对这个上市平台的利用都相当有限。上市十余年，首钢股份除了IPO公开发行融资约18亿元，2003年发行20亿元可转换公司债券外，就再无其他融资行为。同时在钢铁行业尤为紧迫的整体上市问题上，一再落后同行，导致公司股价长期低迷。

2010年10月底，首钢股份以筹划重大资产重组为由宣布停牌。但自首钢股份宣布停牌至今已过去十来个月，首钢股份仍无复牌迹象，且期间未做过任何关于迟迟不能复牌的实质性信息披露。2011年3月，以于志涛、李洪军为首的首钢股份自然人股东，在全国联合了30名小股东，一纸诉状将首钢股份告上北京市石景山区人民法院，理由是想要获得应有的股东知情权。他们的诉讼请求包括：请求依法判令原告依法查阅关于北京首钢股份的限产、停产、拆迁补偿的相关董事会决议、监事会决议、财务会计报告。于志涛在接受记者采访时表示，2011年1月就和其他小股东联名请求查阅与公司限产、停产和搬迁补偿相关的董事会决议、监事会决议和财务会计报告，给公司董秘章雁寄去了《查阅和质询申请书》。但由于数月来公司没有给出任何答复，只好通过法律的途径来维护作为股东的知情权。接下来他们还会在全国巡回举办“首钢股份投资价值与股东权益研讨会”，“让更多的小股东关注首钢股份的资产重组以及作为上市公司股东所具有的权利”。*以上资料参见：“首钢重组大限将近，小股东起诉要赔偿”，载《证券市场周刊》2011年4月11日。但出于种种复杂的原因，石景山区法院一直没有正式立案审理，也未作出不予受理的裁定。法院如此态度，着实令首钢股份的中小股东们气愤，他们正在酝酿实行首钢诉讼三部曲。*参见：“首钢股份诉讼三部曲”，载http://blog.eastmoney.com/dtdx/blog_120646782.html，2012年9月21日访问。如此，于志涛等中小股东们与上市公司首钢股份之间因知情权和信息披露的矛盾愈演愈烈。

股东的知情权对应的便是上市公司信息公开的义务。上市公司通过持续信息公开，让股东持续了解上市公司本身的运营情况，接受股东和其他相关机构的监督。股东通过行使知情权，及时、准确掌握上市公司运营过程中的重要信息，以便做出是否继续投资的价值判断。股东的知情权和上市公司信息公开的义务是一个问题的两个方面，同时也是证券市场得以正常运转的基础，是天经地义的事情。我国2005年修订后的《公司法》和《证券法》对此做了明确规定。但在实际当中，上市公司持续信息公开义务的履行和股东知情权的保护实况究竟如何，从首钢诉讼一案我们便可见一斑。该案中，于志涛等中小股东按照公司法和公司章程要求的程序积极行使股东知情权，但作为信息披露义务人的上市公司及其高管们却以实际行动消极履行持续信息公开的义务，甚至不履行。最令人吃惊的是，为维护知情权，股东们依法起诉，却石沉大海，杳无音信，让人不禁质疑我国的《证券法》和《公司法》中规定的股东知情权和上市公司持续信息公开义务的价值和可信度。在这样的立法司法现状下，股东知情权得不到有效保护，上司公司违反持续信息公开的义务的责任得不到及时追究。我国的上市公司持续信息公开制度亟待完善，以便成为能够真正可行的，能够真正保护股东合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益的制度。本文以首钢诉讼案所折射出来的问题为切入点，通过梳理我国现行上市公司持续信息公开制度的立法现状和存在问题，就如何完善我国上市公司持续信息公开制度进行研究，并在此基础上提出较为可行的立法建议。

二、上市公司持续信息公开的概念和基本理论

上市公司持续信息公开制度是公司信息公开制度的重要一环。继英国于1844年在其公司法中规定公司信息公开制度后，信息公开逐渐成为各国证券法的共同规定。*陶菁：“上市公司持续信息公开制度初探”，华东政法大学2005年硕士学位论文。信息公开，又称信息披露，是指证券发行人或者其他相关负有信息披露义务的人在证券发行、上市、交易过程中，按照法定或者约定要求将应该向社会公开的财务、经营及其他方面影响证券投资者投资判断的信息向证券监督管理机构和证券交易所报告，并向社会公众公告的活动。信息公开制度即信息公开法律规范的总和，它是规定信息公开义务人信息公开的时间、方式、原则、内容、程序等一整套行为规范和活动准则的总和。*赵旭东主编：《商法学》，高等教育出版社2007年版，第435页。信息公开制度是证券发行与交易制度的基础，也是证券市场赖以存在的基石。美国法官路易斯·布兰戴斯(Louis D.Brandeis)在Other People’s Money一书中揭示了信息公开制度的哲学思想，“阳光是最好的防腐剂，街灯是最好的夜警”。*Louis D.Brandeis，Other People’s Money(Harper Torchbooks,1967)，p.67.

信息公开的原因诚如有学者所言：在现代，随着权力的多元化和社会化，信息公开的主体已不限于政府，许多非政府组织包括企业、事业组织，多元化的社会团体，都掌握着一定的社会资源和信息，从而也就有了可以支配他人的权力。他们对于其所属的内部成员和与其利益相关的外部社会成员，也都有应与公开的社会公共事务、校务、商务、社团和社区公共事务等。*郭道晖：“知情权与信息公开制度”，载《江海学刊》2003年第1期。

信息公开的目的是使投资者对发行公司的资产与负债、财务状况、利润与权益、公司前景以及证券权益等方面的情况作出有信息依据的评估，从而在信息充分、均等的条件下作出投资决策。*施天涛著：《商法学》，法律出版社2008年版，第329页。

持续信息公开的重大意义在于不仅有利于证券发行和交易价格的合理形成，从而使投资者能够作出理性的投资判断；也有利于防止证券欺诈，维护投资者利益；同时还有利于证券监督管理机构对证券市场的监督和管理，维护证券市场的良好秩序。

三、我国上市公司持续信息公开的制度现状

我国上市公司持续信息公开制度的法律渊源主要为1998年第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过、后经2004年和2005年修订的《中华人民共和国证券法》、我国公司法以及国务院证券监督管理机构制定的相关法规、规章。

(一)持续信息公开立法的原则

持续信息公开作为我国证券法的核心基础，其原则即为我国证券法的所确立的证券发行、交易活动的基本原则。我国《证券法》第3条规定：“证券的发行、交易活动，必须实行公开、公平、公正的原则。”

(二)持续信息公开义务的主体

持续信息公开义务的主体即负有持续信息公开义务的人。根据我国《证券法》第63条的规定，持续信息公开的主体主要为证券发行人和上市公司。但根据该法第193条的表述，持续信息公开的主体也可以是“其他信息披露义务人”，但对于究竟其他信息披露义务人为谁并没有明确指出。

(三)持续信息公开的内容

根据我国《证券法》第65条至第67条的规定，上市公司持续信息公开的内容包括三个方面：

1.上市公司和公司债券上市交易的公司，应当在每一会计年度的上半年结束之日起两个月内，向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送记载以下内容的中期报告，并予公告：(1)公司财务会计报告和经营情况；(2)涉及公司的重大诉讼事项；(3)已发行的股票、公司债券变动情况；(4)提交股东大会审议的重要事项；(5)国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

2.上市公司和公司债券上市交易的公司，应当在每一会计年度结束之日起4个月内，向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送记载以下内容的年度报告，并予公告：(1)公司概况；(2)公司财务会计报告和经营情况；(3)董事、监事、高级管理人员简介及其持股情况；(4)已发行的股票、公司债券情况，包括持有公司股份最多的前十名股东的名单和持股数额；(5)公司的实际控制人；(6)国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

3.发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。下列情况为前款所称重大事件：(1)公司的经营方针和经营范围的重大变化；(2)公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；(3)公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；(4)公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；(5)公司发生重大亏损或者重大损失；(6)公司生产经营的外部条件发生的重大变化；(7)公司的董事、1/3以上监事或者经理发生变动；(8)持有公司5%以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；(9)公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；(10)涉及公司的重大诉讼，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效；(11)公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查，公司董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施；(12)国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

(四)持续信息公开的要求

我国《证券法》第63条规定，“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”可见，持续信息公开应当真实、准确、完整。其中，真实是指公开的数据、资料必须可靠，不得有虚假或误导性陈述；准确是指会计方式应统一，不能随意改动，内容表述应通俗易懂，不得故意语意不详，引起歧义；完整是指公开的信息必须全面，不得故意隐瞒或者有重大遗漏。但法律法规规定可以不披露的商业秘密等除外。

(五)持续信息公开的方式

根据我国《证券法》第70条的规定，“依法必须披露的信息，应当在国务院证券监督管理机构指定的媒体发布，同时将其置备于公司住所、证券交易所，供社会公众查阅。”

(六)持续信息公开的保证责任

根据我国《证券法》第68条的规定，“上市公司董事、高级管理人员应当对公司定期报告签署书面确认意见。上市公司监事会应当对董事会编制的公司定期报告进行审核并提出书面审核意见。上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。”

(七)违反持续信息公开义务应承担的责任

违反持续信息公开义务的责任分为民事赔偿责任和行政责任两种。《证券法》第69条规定的是违反持续信息公开义务的民事赔偿责任，该条规定，“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。”

《证券法》第193条规定的是上市公司违反持续信息公开义务的行政责任，该条规定，“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。”“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定报送有关报告，或者报送的报告有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。发行人、上市公司或者其他信息披露义务人的控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为的，依照前两款的规定处罚。”*以上规定见《中华人民共和国证券法》第3条、第63～72条、第193条。

除我国证券法外，我国公司法也从股东知情权的角度对公司信息公开的问题进行了反向规定，可谓与证券法遥相呼应。该法第34条规定，“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。”第97条规定，“股份有限公司应当将公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议记录、监事会会议记录、财务会计报告置备于本公司。”第98条规定，“股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。”*以上规定见《中华人民共和国公司法》第34条、第97、98条。

四、我国上市公司持续信息公开制度存在的问题和修法建议

综观我国上市公司持续信息公开制度的立法和司法实践，结合首钢诉讼案件，我们可以清晰的看到我国现行上市公司持续信息公开制度应该从以下三个方面进行修改和完善：

(一)持续信息公开义务的主体应进一步明确

如上所述，我国证券法规定持续信息公开的主体为证券发行人和上市公司。但也可以是“其他信息披露义务人”，但对于究竟其他信息披露义务人为谁并没有明确指出。笔者认为，就持续信息公开的主体而言，发行人和上市公司的董事、监事、高级管理人员以及实际控制人均不能作为上市公司持续信息公开的主体。理由是投资者只能向上市公司提出信息公开的要求，向上市公司主张知情权，一旦在投资者与上市公司之间因为信息公开和知情权问题发生纠纷，投资者也只能以上市公司为被告进行诉讼，而无法也不应该向上市公司的董事、监事、高级管理人员以及实际控制人主张知情权或者以其为被告起诉。

至于如果上市公司持续信息公开义务的违反系董事、监事、高级管理人员以及实际控制人的行为所致，则上市公司在履行完持续信息公开的义务或就此给投资者造成的损失进行赔偿后可以追究内部责任人的责任。所以，我国《证券法》第193条提到的“其他信息披露义务人”不应该解释为“上市公司董事、监事、高级管理人员以及实际控制人”。但这些人虽然不是上市公司持续信息公开义务的主体，但却对上市公司履行持续信息公开义务承担着相应的保证责任，有时也是具体的义务履行人。首钢诉讼案件中，于志涛等股东在要求首钢履行信息公开义务时，按照程序要求向该公司董秘发出了申请书。但董秘绝不是首钢信息公开的主体，只是经办人，主体只能是首钢公司。因此，在于志涛等股东向石景山区法院起诉时，被告为首钢公司。

(二)持续信息公开的要求应更加严格、合理

我国现行证券法要求上市公司履行持续信息公开义务时必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。这样的规定可以基本保证持续信息公开制度价值和作用的发挥。真实、准确、完整是持续信息公司的最基本的要求，如果做不到真实、准确、完整，持续信息披露便毫无意义。但笔者认为我国证券法还应该明确持续信息公开的两个更高层次的要求，那就是“及时”和“诚信”。持续信息公开的首要要求就是“持续”，而要做到“持续”信息公开，就要求上市公司必须“及时”进行信息公开，而不能“选择”信息公开的时间。“及时”就要求上市公司对于凡是与证券市场价格有关的重大信息均应依照法定时间及时向投资者做出公告，确保重要信息利用的平等性，防止内幕交易。上市公司只有及时公开信息，投资者才能根据公开的信息及时做出投资价值判断，避免投资损失。“投资有风险，入市须谨慎”，证券市场风云变幻，市场行情瞬息万变。而信息则是影响证券价格的直接因素。同样的信息，有时哪怕早公开一分钟，投资者就可能做出完全不同的价值判断，并因此增加不菲的收入或者避免掉巨大的损失。可见，在“真实、准确、完整”的基础上，“及时”公开信息对于投资者来说是至关重要的。从我国证券法所确立的“公平、公正、公开”原则的角度来看，“及时”公开信息也是该原则的必然要求。虽然我国证券法的相关条文中已经对部分信息公开的时间作出了明确规定，但在持续信息公开的要求中有必要重点申明。

而如何才能保证上市公司能够真实、准确、完整并且及时的履行持续信息公开的义务呢？关键还在于上市公司是否“诚信”。趋利避害是人的本能。上市公司也不例外。如果上市公司怀有“诚信”的经营心态，便自然能够做到“真实、准确、完整、及时”的公开信息，不然纵使法律如何规定也枉然。更何况持续信息公开的内容是如此专业技术性极强的东西呢。“诚信”早已并非一种理想的道德要求，我国合同法、保险法等民法、商法领域早已确立了诚信原则，且视之为“帝王规则”，作为商法领域中不可或缺的证券法理应在其总则中确立“诚信”原则。首钢诉讼案件中，我们可以看到最大的问题就是首钢未能做到及时公开应公开的信息。须知，与强大的上市公司相比，众多的中小股东往往是处于弱势地位的，其与上市公司之间获取信息的方式途径等往往具有严重的不对称性。上市公司履行诚信原则，确保真实、准确、完整并且及时持续进行信息公开，对上市公司中小股东的切身利益是最有力的维护。

(三)上市公司违反持续信息公司义务的责任应得到追究

投资者知情权难以保障，上市公司违反持续信息公司义务的责任难以得到追究，是首钢诉讼案所折射出来的我国现行上市公司持续信息公开制度的最严重的问题。现实中，上市公司虽然依赖于广大投资者而存在，但仍处于绝对优势地位。而且其往往故弄玄虚，对于何为必须公开的信息，何为商业秘密以及公开的信息是否准确、完整、及时做出对其有利的辩解。我国现行《证券法》第68条规定上市公司的董事、监事、高级管理人员负有保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整的责任，但这个“保证”未免有些“轻率”，这与“我保证他是好人”的效果无异。况且这样的规定也无端增加了上市公司董事、监事、高级管理人员的责任。如前文所述，他们并不是上市公司持续信息公开义务的主体。既然并非行为主体，自然无须为行为承担责任，主体、权利、义务、责任应一一对应，这是民法的基本精神。如此一来也更加混淆了上市公司持续信息公开义务的主体。与此相应的，我国《证券法》第69条所规定上市公司董事、监事、高级管理人员应与上市公司承担连带赔偿责任也是不合理的。虽然这样的规定有利于投资者索赔。但笔者认为，投资者能否索赔成功，能否最终维护自身的合法权益，最终靠的不是法律这样似是而非的倾向性规定，关键还在于对上市公司持续信息公开义务的明确和严格的要求，在于纠纷发生后，法律所提供给投资者的救济渠道是否畅通。如果每一个因为信息公开的纠纷的命运都如同首钢诉讼案件这样，法律就是把责任规定得再重也无济于事，也是空头支票。更何况根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，投资者须对上市公司及其董事、监事、高级管理人员没有履行持续信息公开的义务或履行义务未达到法定的要求进行举证，这一点也是相当困难的。立法应该将此种诉讼中的举证责任倒置，即令上市公司及其董事、监事、高级管理人员就其是否履行了持续信息公开的义务或履行义务达到法定的要求进行举证，否则就应承担不利的后果。如此规定才能与证券法欲“保护投资者合法权益”的宗旨相呼应，也才有可能切实维护投资者的合法权益。

新《公司法》出台后，股东的知情权成为新的诉讼标的，股东可以以知情权受到侵害为由起诉所投资的公司，这是新《公司法》的一个重大进步。新《公司法》解决了股东为了维护知情权，促使上市公司履行信息公开义务可以起诉的问题，但却没有解决如何保障投资者通过诉讼维护自身合法权益的问题。过于笼统的规定因为缺乏切实的可行性和社会效果等于没有规定。笔者建议《民事诉讼法》修改关于举证责任的分配条文，将此类诉讼中的举证责任分配给上市公司。

持续信息披露义务是信息披露义务人法定的、强制性义务。我国《证券法》在“证券交易”一章专列“持续信息公开”一节作为义务性规范予以规定，这说明持续信息披露义务是信息披露义务人法定的、强制性义务。它是公司规范运作的重要组成部分。*赵旭东主编：《商法学》，高等教育出版社2007年版，第445页。上市公司应该严格按照《证券法》和《公司法》的规定履行持续信息公开的义务，以免给投资者带来投资损失。另外，应该加强国务院证券监督管理机构对于上市公司持续信息公开义务的监督管理，同时加强社会以及舆论的监督，维护证券市场投资秩序，督促上市公司能够及时、真实、准确、完整的进行信息披露，督促受诉法院能够及时做出公正的裁定和判决。

*太平洋证券股份有限公司人力资源部总经理。