房屋承租人优先购买权的存与废

王 云

（山西大学法学院，山西太原 030006）

一、房屋承租人优先购买权的历史演变

房屋承租人的优先购买权制度最早能够追溯到古希腊和古罗马时期。在古希腊法的永佃权制度中规定，出佃人在出卖自己田地时必须考虑承佃人的购买意向，同时赋予承佃人优先购买该田地的权利。作出这样的规定是防止承佃人失去生活生产的土地基础，是稳定统治秩序的法律考量。[1]387东罗马皇帝查士丁尼结合本国赋税田和上述希腊永佃权的规定，反向性地明确了永佃户在转让权利时，所有主享有同等条件下的优先购买权。后来，大陆法系下的各国相继引入了优先购买权制度，[2]343采用不尽相同的形式确定了在某些特定条件下的优先购买权。[3]701993年修订的《德国民法典》详细规定了住房承租人优先购买权制度，但并没有赋予商业用房的承租人享有该权利，这不仅是为了平衡财产的占有与使用之间的利益冲突，而且是充分考虑商业用房的经济特性而做出的立法选择。

我国古代的房屋优先购买权多限于亲邻之间，[4]唐代出现的佃租先买权即是我国承租人优先购买权的雏形，并被统治者当做农业社会田宅买卖中的重要制度。清末时期，《大清民律草案》废除亲邻优先购买权，保留了承租人与典权人的优先购买权。直到中华民国时期，借鉴吸收了《德国民法典》的内容，在《中华民国民法典》第462条规定了基地建筑房屋的承租人和所有权人相对地拥有优先购买权。新中国成立之后，该法仅在我国台湾地区施行，与此同时，国内房屋承租人优先购买权与土地公有化的背景不相适应而一度被搁浅。有关该项制度的政策再次出现是在京津地区的《房产管理暂行条例》中，规定房客在房主出卖房屋时享有优先购买的权利。在计划经济下，国家为稳定房屋的居住关系，保障承租人及其家人的基本生活需求，福利性的公房成为安置群众的重要来源。这种情况下法律赋予承租人优先购买权，对于稳定当时的社会经济秩序起到了一定的作用。1983年《城市私有房屋管理条例》及1988年最高院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则实施意见（试行）》中均有对承租人享有及如何行使优先购买权进行过规定，但现已被废止。

1999年颁布的《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”2009年7月最高人民法院发布了《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第21至24条进一步规定了承租人优先购买权受到侵害时的救济措施、房屋抵押还债和拍卖的情形下承租人怎样行使优先购买权、何种情况下应排除承租人优先购买的情形。至此，现行的房屋承租人优先购买权制度基本形成。

二、房屋承租人优先购买权的存废之争

房屋承租人优先购买权制度在我国经历了一千多年的发展，在承租人利益的倾斜保护和发挥物的效用方面具有很大的作用，但是随着社会的发展、时代的变迁，承租人优先购买权到底有无继续存在的价值，引起了学界激烈的争议。

（一）立法目的：承租人还需要保护吗？

主张该制度应当存续的学者认为，保护和照顾承租人的利益仍然是必须的。[5]434-439在现代市场交易活动中，房屋所有人与承租人虽然在法律地位上是平等的，但实质上仍然是所有人占有较为强势主动的地位。为了避免所有权人对其房屋进行处分的过程中对承租人造成突袭性的侵害，造成承租人在短时间内无房可用，所以设置了所有权人在出卖房屋时应当提前通知承租人的法律规则，使得承租人有购买该房屋的机会，这是实现实质公平的立法选择。[6]而反对者则认为“买卖不破租赁”制度已经使得承租人在租赁期间的利益得到了较全面的保护，因此该制度设置的目的是多余的。[7]

（二）制度价值：秩序抑或效率？

赞成该制度继续存在的学者认为，当所有权人将房屋出卖给承租人时，承租人实现了所有权与使用权的支配统一，能够较为便利地进行其生产和生活。同时，承租人本身对该房产比较熟悉，能够在短期内适应由此形成的新的物权关系并加以利用，能使物的利用效率得以充分发挥。另外相对于第三人的介入，将房屋直接流转给承租人，避免了多个权利主体之间的权利冲突，这种将承租权与所有权归于一体、使所有权人与承租人进行一体化的调整是解决冲突的最好办法，[8]这样的法律关系更为简便安全，更有利于维护稳定的交易秩序。而反对者认为现代市场经济中，物权的所有权与使用权分离正是追求经济效益最大化的物权价值体现。[9]5

（三）利益博弈：所有权的自由与限制

在市场交易的环境下，出卖人与买受人都在不断追求自己利益的最大化，在对立的双方中取得平衡是承租人优先购买权制度的目的所在。我国法律对该权利的行使做了多项限制性的规定，所有权人仅仅是在合理期限内有对承租人进行通知的义务，而承租人得以行使权利也是在同等条件下与第三人的自由竞价的前提下，这样相互对等的权利与义务设计是达到均衡双方利益的最优途径。与此同时，反对者认为，法治建设中应注重对我国公民权利观念的重视，对公民权利的限制必须更加慎重。[10]75

三、房屋承租人优先购买权制度应当废除

笔者认为，房屋承租人优先购买权制度从立法背景到经济效率价值、从理论精神到制度设计以及实践价值都存在着巨大的缺陷，应当予以废除，理由如下：

（一）立法背景已改变

《合同法》起草时我国住房短缺情况依然严峻，国家为了维护相对弱势的承租人的权益而继续将此制度纳入法律中。现在随着房地产的市场化，当初满足承租人基本生活需求的功能已经受到较大程度的削弱，并且房源也不似当初紧张，即使突然性的房屋断租也可以在短期内找到房源。在自由的租赁关系中，借助买卖不破租赁的原则及其他相应的制度，在租赁期间承租人的利益可以得到较完善的保障，即使受损也可以依法求偿。由此可知，承租人优先购买权的存在是我国某一发展阶段的社会现实所需，并在当时发挥着维持稳定的社会秩序的作用，但在当今市场经济阶段承租人优先购买权制度不再具备当下的时代价值。

（二）牺牲了第三人的利益

赞成者认为该制度能使物尽其用是其最值得存在的理由，但是从经济学角度讲，只有通过自由交易的方式，资源才能被最佳配置，也就是说，物品被评价价值最高的主体消费时，资源配置的效率才能达到最大。所以就买受人对房屋使用价值的实现目标来看，承租人与第三人在物尽其用的方面是同等的，不存在承租人在使用效率方面的优越性。

赞成者认为所有权人将房屋直接流转给承租人是较为经济的做法，[10]75这也是片面的看法。从整体来看，如果承租人在得到所有权人将出卖房屋给第三人的通知后才产生购买该房屋的意向，那么承租人行使优先购买权买得房屋，导致第三人的购买目的落空且耗费了第三人订约的时间和精力投入。在这个过程中，第三人空为他人做嫁衣裳，所有权人不仅要付出寻找购买意向者的精力，还要付出洽谈订约时间成本等。由此可见，只要承租人行使优先购买权，第三人都要成为无辜的陪衬，在市场经济环境下，不仅降低了效率而且抬高了第三人的经济负担。

（三）对所有人的处分自由限制过大

私法自治是民法的最本质的精神。在从事民事活动时，每个人以最佳判断者的身份做出利益选择，独立地为自己的行为负责，从而获取最大利益。意思自治在物权法律制度中的核心体现就是财产处分自由。当然，意思自治的实现并不是毫无限制的，当意思自治与国家意志相冲突，影响到正义、效率等价值的实现时，对意思自治进行限制是无可厚非的。在承租人优先购买权的法律制度中，所有权人的处分自由被承租人行使优先购买权所限而形成的自由与秩序本应该是相互促进相互牵制的，而强势的承租人优先购买权作为一种强制缔约义务强加于所有权人，打破了自由与效率的平衡。如果总是一味强调承租人的弱势地位，将民法的平等精神置于何处？并且在租赁关系中，“买卖不破租赁”这一规则有效地保证了承租人在租赁关系期间的合法权益。这样的情况下，还坚持剥夺所有人自由选择房屋出卖的交易对象，就是对私法自治精神的挑衅。

（四）制度缺陷较多

从房屋承租人优先购买权的实现程序来看，我国法律规定极不细致，造成法律本身的严密性缺失。在建设法治社会的要求中，科学立法是各项法律制度得以实现的前提，如果连有法可依都无法实现，谈何严格执法、公正司法、全民守法？

依据《合同法》第230条规定，承租人行使优先购买权有两个要求，一是所有权人的通知义务，二是承租人表示以同等条件购买。在通知义务中，需要具体把握“出卖前的合理期限”和“通知的事项”。关于“合理期限”是指出卖人的通知时限还是承租人行使优先购买权的期限？在对通知的理解中，所有人履行通知义务应该用何种形式？通知的事项包括哪些，仅仅是出卖意图还是需要更多的出卖条件与情况？承租人能不能以通知事项不完全而重新要求优先购买权呢？若所有权人因未履行通知义务造成承租人未能行使优先购买权所承担的赔偿责任如何计算？如何认定“同等条件”这一权利实现的实质要件，在法学界与实践界也产生了不同的认识，基本上有四种不同的认定标准被学者争论不休。关于承租人优先购买权的法律性质如何，学界就有缔约请求权说、物权取得权说、期待权说、形成权说和持附条件的形成权说的分歧，对权利性质的争议直接影响着权利行使的效力判断，也波及承租人对所有人与第三人合同效力的抗衡程度。

上述这些理论争议在我国法律和相关司法解释中都没有明确规定，造成实践中也没有统一的操作规范与指导思想，实务中大量的同案不同判，使司法的稳定性遭到巨大的冲击。

（五）实践价值缺失

笔者曾对房屋承租人优先购买权制度的现实运行进行过社会调查，并获得了如下数据：

（1）在真正的所有权人中，有71%的人表示不知道承租人有优先购买权，而只有29%的人知道承租人优先购买权的存在，这说明该项制度的应用并不广泛。

（2）在出卖的选择（承租人或朋友）中，总体上有43%的人会卖给朋友，这是中国社会的人之常情；在不知道权利存在的民众中，60%愿意将房屋卖给承租人而没有选择较为亲近的朋友，其理由是承租人长期使用而更了解该房屋情况，出售后即使有瑕疵也无关紧要，而卖给朋友的话，则会因此影响相互感情得不偿失；在知道该权利存在并选择卖给承租人的理由是这样交易更省事便捷。这说明现代市场下的权利人在经济交易中更理性。

（3）在问及若因卖给朋友而应承担赔偿责任时，只有33%的人放弃卖给朋友，而67%的坚持承担赔偿也愿意将房产卖予朋友，这说明民众对个人意志负责并坚持为亲近的人趋利的表现。另外有56%的人希望得到规避法律的建议。

（4）在以承租人为主体的调查中，20%的人知道优先购买权的存在。而不论知不知道优先购买权的存在，受调查民众都没有最终购买，原因是虽然法律赋予了优先权，但因缺乏购买能力而放弃。

综合上述数据可知，承租人的优先购买权制度在现实生活中并不多见，真正的所有权人多数会自觉选择与最符合经济效率的承租人交易，而承租人则更多地因无力购买而导致权利无法行使。因此，所有权人不用法律规范，也会赋予有经济能力的承租人优先购买的机会，而没有购买能力的承租人则确实无法达到优先购买的条件，这样的法律规范即被架空而无意义。换个角度来看，如果废除法定的房屋承租人优先购买权改以约定的方式行使优先购买权，不仅尊重了双方当事人的交易自由，而且也符合“参与市民社会的每个主体都是理性的人”的民法立法理论假设基础。这样一来，当事人知道优先权的存在，对第三人的保护也更具有期待性和可追责性。

（六）该制度的继续存在会引发道德风险

在实践中有很多所有权人规避该制度的方式，如所有权人为避免该权利得以行使而采取提前解除租赁契约或等租期结束后出售房屋，又如所有权人提出一些承租人无能力完成的条件恶意迫使承租人放弃优先购买权的行为，还有所有权人恶意与第三人串通，假借承租人优先购买权的除外条款使优先购买权无法行使，上述这些行为是所有权人为避免赔偿而做出违背诚信违逆道德的行为。从另一方面来看，有权利就容易出现权利的滥用，如承租人与第三人串通降低房屋出售价格，对急需出售房屋的所有权人而言，其利益就有可能受到侵害。法律规范的作用本应该在于引导人民的行为，以达到自觉遵守法律的目的，然而这项法律制度反而为人们钻漏洞留下巨大的破绽。

［1］周枏.罗马法原论［M］.北京：商务印书馆，1996.

［2］王利明.物权法研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2001.

［3］许尚豪，尚明.优先购买权制度研究［M］.北京：中国法制出版社，2006.

［4］吕志兴.中国古代不动产优先购买权制度研究［J］.现代法学，2000，22（1）：124.

［5］王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由：债法总则编合同编［M］.北京：法律出版社，2005.

［6］蒋人文.论优先购买权［J］.社会科学家，2001（5）：50-53.

［7］唐正洪.我国承租人优先购买权制度之检讨［J］.中国民商法律网，2009.

［8］戴孟勇.先买权的若干理论问题［J］.清华大学学报：哲学社会科学版，2001（1）：53-59.

［9］梁慧星，陈华彬.物权法［M］.北京：法律出版社，1997.

［10］刘毅勤.房屋优先购买制度及其存废之我见［M］//赵中孚.民商法理论研究第一辑.北京：中国人民大学出版社，1998.

（编辑 申嫣平）