公法与私法“接轨”背景下的商事登记制度改革——法治化营商环境与商事登记制度改革理论研讨会综述

钟瑞栋，刘小刚

（暨南大学a.法治化营商环境研究中心；b.法学院，广东广州 510632）

公法与私法“接轨”背景下的商事登记制度改革
——法治化营商环境与商事登记制度改革理论研讨会综述

钟瑞栋a，刘小刚b

（暨南大学a.法治化营商环境研究中心；b.法学院，广东广州 510632）

在价值多元化的当代社会，市场与政府面临“双重失灵”。在这种背景下，“公法私法化”和“私法公法化”两股潮流几乎同时出现并被吸收于各国法律中。我国当前正在推行的商事登记制度改革集中体现了这样一种公法与私法“接轨”的潮流，反映了《公司法》从“统治法”向“管理法”再向“治理法”演进的趋势。在暨南大学法治化营商环境研究中心、暨南大学人文学院、广东省珠海市“两建办”联合主办的“法治化营商环境与商事登记制度改革理论研讨会”上，与会专家和实务工作者对此进行了深入、细致的探讨。

商事登记制度改革；法治化；营商环境；公法；私法

商事登记制度改革与建设法治化营商环境是中共十八届三中全会《关于全面深化改革的决定》的重要内容。2013年12月6日，由暨南大学法治化营商环境研究中心、暨南大学珠海校区人文学院、珠海市“两建办”联合举办的“法治化营商环境与商事登记制度改革理论研讨会”在广东省珠海市顺利召开。参加会议的法学专家学者和珠三角地区相关政府部门的负责人40多名共同对商事登记制度改革和法治化营商环境建设的理论和实践问题进行了深入的探讨。研讨会共分成四个单元进行讨论：（一）商事登记制度改革的基础理论；（二）商事登记制度改革的立法研究；（三）商事登记制度改革的具体问题研究；（四）“珠三角地区”商事登记制度改革的经验交流。现将本次研讨会的主要观点综述如下：

一、商事登记制度改革的基础理论

（一）商事登记制度改革的必要性

沈四宝教授以上海自贸区建设为切入点，通过对上海自贸区建设的国内、国际背景的分析来论证建设法治化营商环境和商事登记制度改革的必要性。他认为，首先，建立法治化营商环境的中心任务要在制度方面与国际接轨，实现国际化。上海自贸区的总体目标是“致力于培育国际化与法治化的营商环境，建立我国开放型经济新体制”。上海自贸区的具体目标有两个，第一，上海自贸区要面向世界，第二，上海自贸区要服务全国。具体而言，面向世界就是要建立符合国际化的法治化要求的跨境投资和贸易规则体系，形成一个国际高标准的投资贸易中心规则。上海自贸区需要在中国找一块地方，这块地方就是根据现在国际贸易的新格局，把先进的国际化规则引进来，营造一个真正国际化的营商环境。这种营商环境要构建新体制，不能靠优惠，比如税收优惠、地皮优惠、劳动力优惠，而是要靠跟国际上最先进的国际化的规范相结合形成先进制度和规范来吸引外资。这也是中国未来开发新经济、新体制的雏形。

其次，上海自贸区要服务全国，就是在建立自由贸易区的基础上，全面深化改革开放，开拓出一个在全国范围内都能够照着它做的一个新途径，积累新经验，然后使上海自贸区的制度能够在全国范围内发展为一个新的制度，以点带面，能够为建立开放性的新体制进行战略性的试点，成为领航员，使法治化的上海自贸区规范在全国推广。

再次，建设国际化、法治化营商环境一定要降低成本，降低门槛，让广大的民众都有经商的权利。虽然中国现在是全球第二大经济体，但中国每一千人拥有的企业数量远远落后于发达国家和半发达国家甚至包括一些发展中国家。因此，一方面政府要放权，构建公平竞争的市场环境，这样有利于建设服务型的政府，减少政府对市场的微观干预；另一方面要积极地调动资本，促进小微企业和技术型、创新型企业的成长。这些企业成长起来，可以使中国的就业形势得到缓和。

最后，沈教授还认为，法治化、国际化营商环境的建设要有制度保障和法律保障。第一，凡是要停止实施的全国性的法律和行政法规，包括国务院的相关文件，都必须要按照法定程序办理。第二，在我国诚信制度尚未健全以及社会仍然严重缺乏诚信的条件下，实施商事登记制度的改革，应该要有一些适当的措施，以保障改革成果的真正实现。

（二）商事登记制度改革与政府责任转变

柳经纬教授认为，商事登记制度改革应当建立统一的商事登记制度以及主营业地为标准的登记制度。商事登记制度改革的意义不仅仅在于放宽了企业的门槛，加强了政府的监管，它对法治的影响也是多方面的。比如，商事登记制度改革导致《公司法》的很多制度要跟着变；《刑法》中有关公司资本犯罪的问题也要跟着变。另外，商事登记制度改革对民法制度本身也会产生影响，它对《民法》的基本理论，法人的理论影响是非常大的。

柳教授认为，全面深化改革的重点是经济体制改革，核心问题是处理好市场与政府的关系，着力解决的是政府干预过多和监管不到位的问题。关于商事登记制度改革，从深圳和珠海的试点情况以及浙江省最近出的九项措施、福建省厦门经济特区提交的条例来看，基本上符合中央的精神，就是处理好政府和市场的关系。一方面解决政府干预过多的问题，另一方面解决政府监管不到位的问题。那么在商事登记方面，哪些是政府过度干预，哪些是监管不到位呢？这是商事登记制度改革和市场监督制度改革的重要问题。第一，从实践的情况来看，干预过多体现在市场主体的准入方面，比如说采取先证后照的制度，就是政府干预过多。第二，严格的企业经营范围的管理制度，这个也属于管得过多。第三，实行严格的实缴登记制度也是政府干预过多的体现。第四，过去要求企业必须提供经营场所证明，这个也是政府干预过多。从企业的角度来看，政府到底应该采取什么态度，有的媒体报道说改革以后政府给它们发了个准生证，这个理解不准确，不是给它们发了“准生证”，政府的做法只是发了个“出生证”。实际上，商事登记制度改革以后，登记机关在这个层面上所扮演的角色，实际上是“医院”的角色，“出生”了给你个“出生证明”。

对于政府监管不到位的问题，柳教授指出，首先要明确政府到底要监管什么。从理论上来说，包括制度设计层面上来说，这一点是比较清晰的。所谓政府监管，不是要政府去直接插手企业的经营活动，而是政府要维护一个良好的市场秩序，要从维护一个良好的有活力的市场的角度上来考虑监管。监管不是把市场管死，监管的前提是要使市场活跃，且秩序良好。对于政府对市场的监管问题，可以比喻成一场球赛，政府的职责，就是订立球赛的规则。政府所要做的就是派裁判员，有违规的做出处罚，至于运动员怎么踢球，球队的战略怎样实施，那是球队自己的事，不要替他主张说“这样踢球不对，那样才对”。

二、商事登记制度改革的立法研究

（一）珠海市商事登记条例立法述评

珠海市人大法工委主任王智斌首先对在立法过程中“商事登记”概念的确定以及它的意义作了简要的阐述。在立法初期，相关的文件当中没有使用这个概念，之所以没有用“商事登记”这个概念，是因为商法、商主体、商行为、商事登记都是一些学理概念，而现行法当中叫做“企业法人登记条例”“公司登记管理条例”，那么用商事登记的概念缺乏现行法上的依据。正式使用“商事登记”这个概念是在2012年5月珠海市政府制定的横琴的规章当中，主要是基于两方面的考虑，一方面是横琴的规章把各地的工商户的登记都纳进去了，用原来的企业登记制度涵盖不了；另一方面是2012年3月国家工商总局下发《关于支持广东加快转型升级，建设幸福广东的意见》第九项使用了“支持开展统一商事登记制度改革试点”的表述，所以最终确定用“商事登记”这个概念。王智斌认为，使用“商事登记”这个概念可以体现以下几个意义：第一，“商事登记”这个概念的涵盖率更强、更准确。第二，价值取向上更体现商事登记改革的意义，它是朝着市场化的方向改革，转变政府的职能，将政府对市场主体的高标准的严管制转向提供登记服务，发挥公信公示作用。第三，体现了立法与学术的接轨，与国际的接轨，增强了理论对实践的指导意义。

其次，王智斌对注册资本认缴制的认识谈了几点看法。她认为，商事登记制度改革当中真正最具有实际性、最具有颠覆性和轰动性的改革就是注册资本认缴制。但是，这一制度又会与《公司法》和行政法规的相关规定相抵触。那么能不能、要不要突破这些规定，立法的抉择过程经历了一番纠结。最终还是选择了注册资本认缴制，把出资的自主权交给企业，将对市场和交易的判断权交回给企业。不仅是出资的数额，还有资金到位的时间都由企业来决定，法律要约束的仅仅是明确企业在何种范围内承担责任。政府真正由原来的管理者回到一个登记服务者的位置。当然，实行注册资本认缴制会带来一系列的制度上的变化：第一，担保制度会越来越发达，因为企业的资信度下降了，那么现实当中的各种担保制度就有可能会运用并发挥作用。第二，商事活动进行时净资产的资信情况调查会越来越发达。比如说在香港的商事交易当中不看注册资本，只看银行的资信证明。第三，要加大司法的执行力和公信力，因为在注册资本认缴制之下，企业的资金是否到位，整个社会的诚信体系是否会良好地建立起来，关键就在于司法是否有很强的执行力和公信力。

最后，王智斌还对个体工商户在登记上的豁免问题谈了几点见解。她认为，个体工商户在登记上的豁免主要体现在，一方面是“个转企”，工商部门每年会推进一些“个转企”，个体工商户不登记，而是把它纳入到正规的企业来登记。另一方面是香港的实践，在香港的个体工商户不登记，而直接对其进行税务登记。横琴当时对个体工商户不登记是基于政府对横琴岛内个体工商户的税收进行让利的考虑，但是到了立法的时候，出现了许多问题。第一，从实践层面上看，不登记的个体工商户没有营业执照，不能签合同，银行账户用不了，机构代码、专利字号出不来，税务登记没有办法确定纳税率等等。第二，就整个珠海市来讲，个体工商户的数量比较大，如果都不登记不便于政府的管理。第三，从法律规定上看，个体工商户仍然是《民法通则》确定的市场主体之一，如果要进行登记豁免，要等民商事基本法变动之后再进行变动比较合理。第四，对个体工商户进行登记豁免就会使珠海市的法规跟深圳市的不统一。最后决定对珠海市的个体工商户还是要进行登记。

（二）商事登记制度立法与法治化营商环境的建设

横琴新区政务局局长童年生主要从两方面对商事登记制度改革谈了自己的看法。一方面，商事登记制度作为一种制度安排，运用到实践当中，怎样使投资更便捷、注册更顺畅、就业更容易，是一个值得思考的重要问题。从世界银行自2002年开始做的连续十一年关于世界范围主要经济体的营商环境指标化的分析报告当中可以了解到，要顺利开办企业，企业设立的过程是其中最重要的一个环节，它对商事环境的指标体系有着重大的影响。中国虽然是世界第二大经济体，然而其营商环境在报告中的排名比较靠后。究其原因，就是其繁琐的注册资本验资制度安排，容易导致经营者、申请人难以完成，所以这个制度的设置是不合理的。在注册资本没有限制的做法已经成为世界主流的当今，改革落后的制度是必然的，所以我们要向在报告中连续排名第一和第二的新加坡和香港学习它们在商事登记制度方面所采取的一系列便利措施。另一方面，一个地区的制度改革很难撼动一个国家的整个制度体系，因此，解决问题的关键就在于要全面系统地深化改革。在横琴新区的商事登记条例制定出来之后，碰到的最大的难题是在实践中无法操作。原因是该条例没有一个系统的安排，包括操作的主体、程序、系统等都没有明确的规定。直到2012年5月份，广东省工商局把条例的具体内容确定下来之后，该条例才运用到了实践中去。

（三）公、私法交融视域中商事登记制度改革

暨南大学法治化营商环境研究中心主任钟瑞栋认为，建设法治化营商环境是中国未来的一个发展方向。这一点在十八大以及十八届三中全会的公报和决议中有所体现。法治化营商环境的建设最重要的就是要解决政府与市场、政府与社会的关系问题，而商事登记制度改革恰恰就是这个问题的突破口和重要的抓手。

公法与私法的划分肇始于罗马法，但是，随着经济、科技和文化的不断发展，人类的社会生活关系日趋复杂。在多元化的价值取向，市场与政府的双重失灵等严峻的现实面前，那种“非此即彼”“泾渭分明”的公、私法二元体制，早已显得过于僵化而不合时宜，无法解决丛生如棘的各种社会问题。正是在这种背景下，“公法私法化”和“私法公法化”两股潮流几乎同时出现并被吸收于各国法律中。我国当前正在推行的商事登记制度改革集中体现了这样一种公、私法交融的潮流，反映了《公司法》从“统治法”向“管理法”再向“治理法”演进的趋势。

从当今世界的立法现状来看，私法与公法的相互融合、相互借鉴的趋势已经为各国的实证法所证实，公法与私法已经呈现出“你中有我”“我中有你”的态势。以“自治”为导向的私法与以“管制”为目标的公法“两厢情愿”地交错与融合在一起。商事登记制度改革正是上述现象的真实写照。只不过西方发达国家的商事登记制度经历了从“宽”到“严”的过程，走的是一条“私法公法化”的道路，目的是将近代以来过于宽松的市场准入门槛适当调高、收紧，以维护市场的公平竞争秩序；而中国的商事登记制度改革希冀实现的是从“严”到“宽”的转变，将要走的是一条“公法私法化”的道路，目的在于通过降低市场准入门槛，释放改革“红利”，以增强市场活力，回归自由、平等的私法本质。

对于商事登记制度改革，尤其是对其条例的解读，需要找一个恰当的分析框架。对这个制度进行法律上的定位，结论是公私混合的，同时是以私法为主，它主要是一个私法上的问题。而私法问题主要调整的是私人之间利益的冲突，所以在解读商事登记条例中的某个具体制度的时候，有一个很好的分析方法，就是利益分析法。比如说，注册资本实行认缴制的问题在哪里？分析可知它调整的利益冲突主要是商事主体跟债权人之间的利益冲突，即私人利益冲突。所以国家不要管太多，但又不能不管。那到底如何管？答案就是进行登记，让国家心中有数就行了。

三、商事登记制度改革的具体问题研究

（一）商事登记制度改革背景下的“两虚一逃”犯罪

暨南大学法治化营商环境研究中心研究员杨丹指出，所谓“两虚一逃”犯罪，即虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资罪。在1979年的《刑法》当中没有这个罪名，因为当时没有《公司法》。直到1995年在全国人大常委会《关于违反公司法犯罪的决定》中才规定了“两虚一逃”犯罪。1997年《刑法》修订以后，就将之前单行《刑法》当中的罪名纳入了《刑法典》的第158条和159条，并且基本上没有变动。

在司法实践中，对“两虚一逃”犯罪相关情节即“数额巨大，后果严重，其他特别严重的情节”的认定是通过最高院的司法解释来规定的。最高院分别在2001年和2010年出了两个司法解释，而2010年的司法解释实际上已经废除了2001年的司法解释。因为2010年的司法解释是在2005年《公司法》对于注册资本出资期限做了修改的背景下做出的。相比于2001年的司法解释，变化主要有两个方面：第一，在2010年的司法解释中，企业要构成虚假出资罪必须有前提，即“超过法定出资期限”。而在2001年的司法解释中，由于企业的注册资本不涉及出资期限的问题，所以构成虚假出资罪就没有前面提到的前提。第二，2010年的司法解释实际上提高了入罪的门槛。在2001年的司法解释中，对于虚报注册资本或者是采取单一的“虚报多少”的标准或者是采取单一的“比例限制”的标准。而在2010年的司法解释中对虚报额采取的是双重的限制，绝对数额要达到30万以上，并且要达到占注册资本总额的一定比例以上才构成犯罪。

杨丹认为，珠海商事登记制度改革的突破与现行法之间存在冲突。珠海商事登记改革导致“两虚一逃”犯罪内涵发生了变动。在《珠海市商事登记条例》的第19条和20条当中，与“两虚一逃”犯罪有关的表述主要有两点。第一，商事登记机关不登记有限责任公司的实缴资本，申请人无需提交验资证明文件。第二，出资期限、出资额等由股东约定并记载于公司章程。这两点对犯罪内涵的变动体现在两个方面。第一，“虚报注册资本罪”是指行为人使用虚假的证明文件或其他欺诈手段欺骗登记机关。而改革之后在登记机关对实缴资本不登记、不验资的情况下，设立人就没有必要去作假。所以这个罪在立法的层面上已经被虚掷了。第二，条例中规定对于出资额与出资期限等由股东约定并记载于公司章程。虚假出资罪的内涵在于用欺骗的手段使没有出资或者没有足额出资显示为足额出资，而现有《公司法》中的规定是，超过法定出资期限两年才可能构成犯罪。如果在出资期限约定的情况下，假如期限是十年，结果是超过了两年但没有超过十年，这是否构成犯罪是一个值得探讨的问题。

杨丹指出，改革后司法实践中可能面临许多难题。第一，在实施登记改革的地区，公安机关立案和法院审判的依据应该是《公司法》还是《珠海市商事登记条例》呢？改革与创新是对旧制度的突破，但在刑事法领域，地方性法规能否作为认定犯罪成立的依据？它涉及到违反立法法和罪刑法定原则。所以，法院到底要不要适用珠海地方性法规是一个原则性的难题。第二，超过法定出资期限但没超过约定出资期限的是否会构成虚假出资罪？工商管理部门如果发现根据《公司法》的规定应当验资却没有验资的要不要处罚，根据改革后的条例如果不处罚是否有构成渎职的风险？虽然根据10月25日国务院的讲话以及下一步对《公司法》的修改，这种风险会慢慢消失。但是，在新旧制度衔接时期，这种风险还是可能存在的。

对于资本犯罪的未来发展，杨丹认为，第一，“两虚一逃”犯罪是在1993年《公司法》规定的严格法定资本制度框架下的产物，经过20年基本上没有变化。但随着《公司法》的修订以及资本制度的改革，“两虚一逃”犯罪的构成要件及内涵已经发生了变动。今天的《公司法》已经从过去的管制法转变成为现在的自治法。《刑法》作为一种严厉的限制性规范，它过度的国家强制还有没有必要？在《公司法》已经开始反思资本其实是一个符号，已经在取消或者弱化资本的神话的情形下，《刑法》应不应该做相应的转变，虚报注册资本罪与虚假出资罪还应不应该规定为犯罪是一个值得思考的问题。第二，在资本制度改革以后，更加注重的是资本维持原则，那么这个时候考虑的是应该如何维持公司的资本。如果虚报注册资本罪与虚假出资罪都废除了，那么抽逃出资罪还有没有存在的必要？如果还有存在的必要，如何在立法上做一个修订也是一个值得考虑的问题。

（二）在商事登记制度改革后政府监管职能的调整与完善

珠海市法制局彭炳志认为，商事登记制度改革以后，政府监管方面面临着巨大的挑战。商事登记制度改革颠覆了原来的工商管理体制和行政许可的监管体制。改革之前，是由工商部门根据申请人出示的审批文件、许可证件来实施整个市场的监管工作。许可部门是在工商部门发出执照之后，在自己的职责范围之内向企业颁发许可证从而实施一定的监管。换句话说，许可部门在实施监管之前已经有工商部门为它把好了关。改革之后，行政许可部门必须按照“谁许可，谁监管”的原则来对经营者进行监管，必须一管到底，其承担的责任是非常大的。而工商部门只对没有依法进行商事登记而从事经营活动的经营者以及不需要许可就可以进行经营活动的经营者进行监管。所以工商部门要承担的责任相比改革之前要小得多。然而，工商部门比许可部门所拥有的执法力量要强得多。这是改革之前两个部门责任的大小分配不同所造成的。可是改革之后，责任的分配发生了变化，但执法力量没有进行相应的调整，这使得行政许可部门难以适应，不知所措，两个部门之间矛盾重重，争议不断。

彭炳志认为，商事登记制度改革之后，实际工作当中存在着许多问题。第一，改革之后，许可部门的观念没有转变过来。它还习惯于像改革之前那样，在监管方面工商部门为它提前把好关，所以改革之后许可部门要有一个逐步的适应过程。第二，改革之后，执法体系出现了一定的冲突问题。珠海市实行的是相对集中行政处罚权制度，很多部门的执法权是统一由执法局来行使。根据行政许可法的规定，相对集中行政处罚权是由国务院授权给省政府来决定的。然而改革实行“谁许可，谁监管”的原则之后，必须由许可部门去行使执法和处罚的权力，但该权力要经国务院授权给省政府确定之后才能实施。这也是存在的一个问题。第三，改革之后，现有的法律法规必须做出相应的修改。比如说，《互联网服务营业场所的管理条例》明确规定由工商管理部门会同公安部门依法对非法经营场所进行取缔。但是改革之后对这一行业的监管换成了行政许可部门，所以必须修改相关法律法规。第四，商事登记信息公示与共享平台的建设还不是很完善，还有待各个部门的相互合作进行完善。第五，社会信用体系建设要进一步加强。改革后的商事登记制度是建立在社会信用体系之上的，只有建立起一个完善的社会信用体系，政府的监管与其他工作才能顺利进行。第六，政府严管职责应该建立在“政府依法监管，行业自治，企业自律”的基础之上。首先，必须深化政府审批制度改革和政府职能转变。其次，将一些行政审批事项转移给具有条件的行业协会来完成。最后，把不应该由政府管的问题交给企业，由企业自身与市场来解决。

（三）在商事登记制度改革中个体工商户的登记豁免

横琴新区工商分局注册科冯炬文认为，在商事登记制度改革过程中，个体工商户的登记豁免制度的设置目的是为了让公民更加方便地进入市场，减少办理证照的麻烦。但在实践的过程中还存在一些问题，影响到了个体户的经营。这使得他自己对改革的一些做法有了新的认识和思考。

首先，他认为一定范围内的商事登记豁免是必要的，是符合现实要求的。因为，一方面，实行全面登记会使商事登记的数量非常庞大，既耗费了大量的行政审批资源，又会导致大量的无证经营现象的存在，从而引发社会不和谐现象。因此，商事登记豁免有利于降低社会管理成本和经营成本，也为刚起步的创业者提供了更多的便利和机会。另一方面，一定范围内的商事登记豁免不仅是英美法系国家“天赋商权”的一种体现，也是大陆法系国家的通行做法。我国也对个体户的登记豁免有一些政治上的规定，如“对在地方政府指定区域内销售自产、农副产品的农民及农村的小商贩是免于工商登记的”。因此，一定范围内的个体户登记豁免不仅是必要的也是可行的，具有积极的现实意义。

其次，他还认为个体工商户能否在整个过程中进行登记豁免是一个值得探讨的问题。他主要从以下两个方面进行考虑，第一，个体工商户的登记豁免完全取消了个体工商户主体，该做法与现阶段的国情、社会现实不相符。个体工商户是经济改革的产物，占有重要的地位。就全国而言，超过八成的市场主体是个体工商户，而珠海则超过了七成。另外，现行法下的行政机关具有登记和管理的义务，又有保护其合法权益的义务。对申请人而言，个体工商户的登记既是它的义务也是它的权利，从这个角度讲，如果对其进行登记豁免，在免去了其义务的同时也剥夺了其权利。这与改革的本意相背离，与现当下国情与社会经济情况不相符。第二，个体工商户登记豁免会使政府后续管理工作难以开展。这是因为：第一，对未经登记确认的市场主体，政府部门难以界定它是否为个体工商户，这容易使政府部门陷入管理混乱的境地。再者，商事登记改革后，以往登记难、登记成本加重的问题应该不复存在了，个体工商户登记不再是一个难事，也不会成为经营者的负担。而且，登记有利于经营者信息的公开，保护交易安全，更有利于政府管理工作的开展。

最后，他认为商事登记豁免的个体工商户的范围如何确定很重要。商事登记的主要功能是商主体信息的公示，借助信息的公示便能解决交易双方信息不对称的问题。参考国际上的通行做法，应该采取列举的方式，明确商事登记豁免的对象。登记豁免对象主要有三类：一是地方政府指定区域内销售的自产、农副产品的农民。二是合法经营但是没有固定经营场所的摊贩。三是直接以个人名义，不需要名称经营的农林牧渔者和家庭手工业者。另外，经营规模小，以个人经营的谋生型的和居民生活息息相关的服务行业的个体工商户也可以列入个体工商户的登记豁免范围。然而，豁免之后还是有必要根据监管工作需要进行备案，以掌握交易动态，维护交易秩序。

四、珠三角地区商事登记制度改革经验交流

（一）《珠海市商事登记条例》实施效果

珠海市工商局外资科欧再光指出，珠海商事登记改革分成两块进行，第一块是横琴新区的先行改革，第二块是整个珠海市的全面改革。整个制度的改革通过非常严格的规章制度来支撑，包括市政府的两个规章与市人大的一个条例。珠海的商事登记改革已实施一年多，他认为到目前为止所取得的成效还是有目共睹的。

首先，改革激发了市场的活力和投资创业的热情。改革之前，珠海的经济复核数量为14万多，相对于广州深圳而言是“小巫见大巫”。实行商改以后，9个月内珠海新增加的市场主体数量已经达到了两万四千多户，其中企业增加了将近七千户，同比增长53%和55%，改革的初步优势得到了表现。其次，他认为商改实行企业认缴制之后，股东认缴出资的时间与金额都比较正常，没有出现“皮包”公司等不良现象。从新增注册资本分布的稳定性来看，珠海工商局登记的新增加的注册资本达到了404亿，同比增加了96%。而404亿是在注册资本认缴制之下增加的，而新注册的资本100万以下的占21%，100万到1000万之间的占70%，1 000万到1亿的占7.1%，1亿以上的占1.4%。这个数据说明，申请登记时实际缴付出资的企业占了绝大部分，实缴出资总额占认缴出资总额的比例超过了50%。由此得出三个结论：第一，股东出资的时间仍然是根据实际的需要和约定来执行的，认缴制下没有出现普遍无限期出资的情况。第二，申请登记时实际缴付出资的企业占绝大部分，在认缴制的背景下，并没有出现企业只认缴而不实缴的现象。第三，没有出现畸形的超大金额的认缴。

最后，他认为商事登记制度改革推动了审批制度的改革，登记与审批并列化，打破了前置审批项目不清、证照互为前提的困境。第一，商改以后，办照成本降低，环节减少，无需提交审批文件，无需在证照申请之间来回折腾，登记效率大幅度提升。珠海商改要求营业执照办理的时间为“1+3”，通常情况一天之内办好，特殊情况或疑难个案可以延长至三天，这样平均每个企业办理执照至少可以节省5天时间。第二，商改倒逼了审批事项，珠海在“谁许可，谁监管”制度确立以后，按照“宽进严管”的原则，进一步明晰了部门职责。对商事主体审批事项的管理要通过信用制度的建设，建立健全的商事主体信息披露制度，强化部门监管、社会监管和企业自律相结合，实现了监管主要靠信用，信用靠机制的模式。

（二）深圳商事登记制度改革的经验及启示

深圳市市场监督管理局注册局钟文认为，深圳市场交易中出现比较多的现象主要体现在以下几个方面：第一，无照经营者与有照经营者数量几乎各占一半。第二，虚假出资、抽逃出资的情况大量存在。第三，违法行为多，其中吊销营业执照的情况特别多。在深圳，每年被吊销的执照最少时有一万多，最多时有三万多，最后导致了营商环境恶劣。导致这些现象的原因很多，从登记的角度看，是制度本身的设置有问题，因此，深圳商事登记制度改革重点是要抓住这个主要矛盾，寻找突破口予以化解。他认为应该做好以下几点：

第一，要凝聚共识，对社会上存在的一些对商事登记制度改革的错误认识进行纠正，从而促进改革的进行。他认为，改革之后，不少人对于工商部门权力减少感到疑惑，不清楚工商部门以后能干什么了，抵触心理比较严重。对于审批部门而言，它们认为这是工商部门“甩包袱，甩责任”的一种表现，它们很不支持“把以前属于工商部门的大量工作及责任转移给它们”。而在社会层面上，受到传统观念的影响，不少人认为“注册资本放宽了，皮包公司，假冒产品等现象会愈演愈烈”，再加上我国社会信用制度还不是很完善，人们对改革的信心不是很大。甚至有人认为，审批前置改后置只是程序上的调整，对整个社会经济的发展意义不大。

第二，商事登记制度改革要科学设置，使制度的设置具有较强的可操作性。他提到深圳市有个商事登记条例，虽存在很多年但一直没有施行过。由此可见立法的制度设置不太符合当前的实际情况，操作性不强。主要体现在以下几个方面：首先，审批制度前置，工商登记与行政审批互为前提，使得企业很难取得执照。其次，抽逃出资行为的认定，取证很难，操作性不强。可见，大众对注册资本的认识还不是很深，以至于制度设置得不是很科学。最后，年检制度与监督检查制度的目标不明确，达到什么效果也不是很清楚。

第三，改革要处理好“政策先行与法律跟进”的问题。他认为改革需要依法进行，但是完全按照法律进行改革存在一定难度。因此，深圳按照“政策先行，立法跟进固化”这样一种模式进行改革。“政策先行，立法跟进固化”是一体的，但“政策先行”不得乱来，乱来会使改革进行不了，目的也达不到。

第四，改革要顺利进行，信息技术支撑很重要。监管部门难以顺利高效地实施监管工作，关键在于其他部门的信息来源不足甚至缺失信息来源。因此，建立一个统一的信息平台，把在登记注册时章程里已经记载的各种信息记录在平台上，监管部门的工作就是使该平台上的内容得到实时更新。这实际上是一种监管方式的改变，不同于传统的“地毯式、巡查式”。

第五，他认为对改革存在的风险进行评估和控制也是一个很重要的问题。改革伴随着风险，其主要表现在：1.准入条件放宽以后，社会上假冒的会不会更多，既然条件放宽了，为什么还是存在那么多造假，造假的目的又是什么？这些都是值得深思的问题。如果发现大量的造假行为时，应该启用信用公示平台进行监管，用信用约束的方式迫使企业不造假。2.改革之后，企业的住所是申报的，无须经过审批。这会带来一定的风险，如果大多数的企业住所信息都是虚假的，带来的风险就比较大，市场交易出现的问题就比较多，社会秩序就会混乱。所以，当查不到企业具体住所的，就应该记录到“异常名录”中，尽量控制风险。3.改革之后，注册资本由实缴制改为认缴制，对这一制度的改革所带来的风险应该给予正确的看待。以前人们把注册资本看得太重，但该资本实际上只是起到一个对未来风险的担保作用，而这种未来的风险只有等到企业破产清算的时候才会出现。如果该企业并未出现破产清算的情况，那么企业的资本缴或不缴其实关系不大，不影响任何第三人利益。

（三）广州商事登记制度改革的困境与对策

广州市工商局法规处张云珠指出，广州市的商事登记改革于今年9月份在南沙新区、广州经济开发区珠江新城这两个区域开展了试点工作。按照市政府的部署，将会于明年1月1号在全市进行全面推进。前期的筹备工作主要分成两个阶段。

第一阶段的任务是制定改革方案。前后用了8个月的时间才把改革方案的内容确定下来，就是实行“先照后证，一企多照，一照多能”的制度。从今年1月份到8月份，工作的重点放在“平台”——以政务中心为平台的各部门联动的商事登记平台的建设上。工商局作为这个平台的数据员，在政务中心建立一条轨道，即工商局发了营业执照后，自动向各个部门推送信息，结构性的数据会24小时在公示平台上自动显示。另外，还有一个商事登记管理的信息平台，就是各个部门共享信息的平台。工商局作出登记以后，马上送到关联的许可审批部门，许可部门马上予以接收。

第二阶段的工作是改造注册登记系统，制定一系列的规范性文件。由于整个注册系统的原则发生了变化，所以注册登记系统必须进行改造。另外，还制定了一系列的规范性文件，如《商事登记的实施办法》《信息平台的运行规则》《异常经营名目的管理办法》等。除此之外，在服务社会大众及企业方面还开创了一些新的功能。第一，对营业执照设立了二维码，每个人都可以通过扫描了解企业的基本信息。第二，在公示平台开通了订阅功能，如果要关注某个企业，点击“订阅”，就可以即时了解到该企业的相关信息。第三，开通了微信、微博客户端，下一步还会开通移动申报工商登记服务，初步定为“网易登”，在手机上就可以进行商事登记。第四，将来还会开通网上移动查询服务以及更多的便民服务，为社会公众提供更加透明、公开的信息。

（四）东莞商事登记制度改革的难点问题

东莞市工商局陈玺指出，商事登记制度改革首先应处理好依法行政与改革创新之间的矛盾。他认为商事登记要严格按照国家的法律法规，每一项登记事项都得按照法定的程序办理，基层工作的同志法治理念经过长时间的锤炼，已经深入到他们的意识中去了。但是现实又往往强调需要改革创新，所以依法行政、依法许可与改革创新在实操层面上往往存在矛盾。如何处理这是一个值得思考的问题。他认为，中国改革开放所形成的具有中国特色的企业登记注册制度好比一棵树，当要动这棵树的时候，就会发现树的根系相当庞大，它不仅仅具有企业登记注册的功能，而且还与政府对行政事务的监管特别是对经济事务的监管交互在一起，所以说商事登记制度改革绝不是工商局一家的事。

陈玺认为，资本认缴制度是一个复杂的制度，存在着许多实际层面上的问题。比如原来承诺认缴，现在不承认了，或者原来承诺了一千万，现在只承诺三万，是否可以变更承诺，改变公司的章程？承诺是否可以变更，是否在进入公司的章程后就不能改变了？这个约定是股东之间的约定，还是股东通过约定向社会承担的一种承诺义务？另外，在经济学中有一个产权关系明晰的基础性理论，从实操层面上讲，公司注册资本的认缴最后会导致股东财产与公司财产股权关系的不明晰，所以认缴制是否会导致各类财产在法律上的边界不清晰的问题？

最后，他还提出了一些值得思考存在疑惑的问题。第一，登记许可与后续监管的对称性要求，即许可的标准、条件与许可后续的监管是不是应该相互对称？第二，他认为“宽进”以后对应实施的应该是“宽管”但为什么实际又是“宽进严管”。第三，他认为“宽进”以后对商主体信息的识别成本比传统登记中的大得多，“宽进”以后，与企业进行交易的对象对于登记企业本身的身份、实力、信用、履约能力等等的判断的成本会增加。这个问题该如何解决。第四，他认为过度放开许可标准会引起过度竞争。因为在中国当前的经济环境下，门槛的放低必然导致过度竞争的滋生，过度竞争又会导致其他社会问题的出现，这些问题又该如何解决。

（编辑 申嫣平）

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1673-1808（2014）02-0057-08

2014-01-10

2012年国家社科基金一般项目《民法典的规范配置研究》（项目编号：12BFX072）；2010年教育部规划基金一般项目《民法中的强制性规范研究——以公法与私法“接轨”的规范配置为视角》（项目编号：10YJA820139）；珠海市“两建”办委托课题《珠海市商事登记制度改革创新的法律问题研究》和珠海市保税区委托课题《珠海保税区和跨境工业区法治化营商环境建设研究》的阶段性研究成果之一。

钟瑞栋（1968-），男，江西瑞金人，暨南大学法治化营商环境研究中心，副教授，博士，硕士生导师，研究方向：民商法学和知识产权法学；刘小刚（1988-），男，江西永新人，暨南大学法学院，硕士，研究方向：民商法学。