国企改制后董事会选举产生管理人员的身份探究——结合《刑法》第93条之规定进行探讨

孙天曈

（中国政法大学刑事司法学院，北京 100088）

国企改制后董事会选举产生管理人员的身份探究
——结合《刑法》第93条之规定进行探讨

孙天曈

（中国政法大学刑事司法学院，北京 100088）

由于法律的不完善以及案外因素的影响，在对改制后的国有企业管理人员的贪污贿赂行为进行侦查、起诉和审判的过程中，如何判断这些改制后的管理人员是否具备国家工作人员身份，是司法实践中的疑难问题，在理论界也存在着广泛的争议。从法理上分析，只有具备合法有效的委派程序，这类人员才是合法的具有国家工作人员的身份，若程序要件或实质要件某一方面存在瑕疵，都不能被认定为国家工作人员，从而不能成为贪污贿赂犯罪的主体。

国有企业改制；国家工作人员；委派；董事

“公司，这种股权制企业以其明晰的产权关系、科学有效的管理方式、公平合理的利益、风险机制，成为现代企业最优异的组织形式。”[1]180在建立股份制企业过程中，出现了一种新的改革方向，即国家不再“独挑大梁”，而是与民间资本一同组建企业，国家一方摇身一变成了股东。随着改革开放的深入，国民经济的发展，国有控股、参股公司中的管理人员利用职务之便进行贪污贿赂犯罪（1）有不断增长的趋势，这也是公安司法人员不得不面临的一个法律难题：怎样判断国有控股、参股公司的性质？是国有企业还是非国有企业？如何认定国有控股、参股公司中管理人员的主体身份？是国家工作人员还是非国家工作人员？本文选择国企改制为股份公司后经董事会选举产生的管理人员（2）的身份认定作为切入点，结合《公司法》《刑法》等相关法律规定、刑法理论及司法实践详细论述，对《刑法》第93条的规定进行学理分析，提出自己的建议，以冀为司法工作者处理此类案件提供一定的参考。

一、三种类型的经董事会选举产生的管理人员的身份认定

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第382条、384条、385条关于贪污罪、挪用公款罪、受贿罪的规定都将“国家工作人员”规定为主体要件。在对国有企业的界定问题上，根据目前的法律规定和学界主流观点，国有企业仅指国有全资企业和国有独资企业，这是近几年理论界形成的一致意见。国有企业改制为股份制企业后，依据控股比例的不同，分为国有控股企业和国有参股企业，企业的性质发生了变化，原单位人员的国家工作人员的身份也随之丧失。

因此，在此类公司中的工作人员的身份认定，就只能适用《刑法》第93条第二款的规定。《刑法》第93条对国家工作人员身份作了如下界定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”符合第93条第二款规定的人员被学界称为“准国家工作人员”，即委派型国家工作人员。此文中，笔者将关于“准国家工作人员”法律规定中的两大要件之一的“经委派”这一要件和“从事公务”分割开来讨论，在以下的论述中，我们默认各主体已满足“从事公务”的要件。

为了研究的方便，笔者把企业改制后又经董事会重新选举产生的管理人员分为三种类型，以下对其身份问题进行分别讨论。

（一）原系出资国有企业工作人员，不能证明其被委派，董事会聘任其为管理人员

国有企业改制后，大部分国有企业职工能保留其工作，一些原来企业的管理人员也会留在管理职位上，虽然改制后管理人员的称谓发生了相应变化，原来的处长、科长变成了现在的部长、总监，但具体的工作职责并无太大改变。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）的相关规定，企业改制后，留任的人员必须另外经过股份公司董事会的正式任命，才能合法地获得股份公司的管理人员资格。任命聘任程序与面向社会的招聘相同。他们并没有经过国有企业的明确委派，经董事会聘任后也没有补办相关委派手续。

笔者认为，这些人员在股份制企业中的职位和相应的职权来源是公司董事会的授权，而董事会成员由股东会选举产生（我国部分公司董事会的部分成员由职工民主选举产生），所以从根本上，其权力来源于公司股东。他们在工作中完全代表股份公司的利益，代表全体股东掌管企业事务。

《公司法》第7条第9项的规定，聘任公司高级管理人员是法律赋予公司董事会的一项重要权力。公司的法人人格意味着公司享有独立的主体地位。根据自己的意志来任命本公司的管理人员，是公司法人属性的自然衍生。

综上，在没有国有企业明确委派的情况下，公司董事会选举任命的管理人员当然地代表股份公司利益行使自己的职权，不能认定为“准国家工作人员”。如若其利用职务之便贪污受贿，利用的权力也仅仅来源于公司和股东，与国家权力无关，仅可能构成职务侵占罪或非国家工作人员受贿罪，而不符合贪污罪和受贿罪的主体要件。

（二）原系出资国有企业工作人员，受国有企业（国有资产监督管理机构）委派或指派，担任股份公司股东代表、董事，以及作为股东代表的监事

这类人员在这里主要是指中外合资经营企业中的董事和监事。根据《中华人民共和国合资经营企业法》第6条第一款规定：“合营企业设董事会，其人数组成由合营各方协商，在合同、章程中确定，并由合营各方委派和撤换。董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。”因此，按照此规定的精神，合营各方可以在协商一致的情况下委派和任命在合资企业中代表自己的董事，他方无权干涉。在实践中，合资经营企业的董事长、副董事长的人选一般都是通过协议和章程约定，由出资较多的一方委派董事长，而另一方委派副董事长，很少采用选举方式。在这种情况下，如果参与合资经营的一方是国有企业、单位，那么其委派和任命的人员应属于《刑法》第93条规定的委派型国家工作人员。

另根据《中华人民共和国企业国有资产法》的规定，国有资产监督管理机构有权向股份公司提出董事、监事人选。该法第13条规定：“履行出资人职责的机构委派的股东代表参加国有资本控股公司、国有资本参股公司召开的股东会会议、股东大会会议，应当按照委派机构的指示提出提案、发表意见、行使表决权，并将其履行职责的情况和结果及时报告委派机构。”第24条规定：“履行出资人职责的机构对拟任命或者建议任命的董事、监事、高级管理人员的人选，应当按照规定的条件和程序进行考察。考察合格的，按照规定的权限和程序任命或者建议任命。”可见，由国有资产监督管理机构委派的人员，在行政上并不隶属于股份公司，其受国有资产监督管理机构委派或指派，有委派书或委任状等具有充分证明力的书面文件证明其被委派身份，在股份公司代表国家行使出资人权利，监督股份公司中国有资产的运行，对国有资产监督管理机构负责，服从国有资产监督管理机构的管理，因而其行使的是国家权力，从事的是国家公务，其身份应是典型的“准国家工作人员”，这点毫无疑问。如果这类人员利用董事或监事职权进行贪污受贿活动，当然构成贪污受贿犯罪。但仅具有单纯的董事资格或监事资格的人员并不从事公司的日常经营管理活动，这类人员缺少进行贪污受贿活动所需要的实权，因此在实践中这类案件并不常见。

（三）原系出资国有企业的工作人员，改制后经国有企业履行委派程序委派，又经公司董事会决议任命为高级管理人员，颁发聘书

这种情况最复杂，在实践中的争议也最大。在理论界，一种观点认为这种情况当然地属于“准国家工作人员”的范畴，因为这类人员满足了“国有企业委派”这一条件。持此观点的人认为，这类人员在行政上归委派方管理，为了委派方的利益进行工作，因此确定无疑地属于国家工作人员。这种观点也深刻影响着实务部门特别是检察院的司法人员。但笔者认为此种观点有失片颇。

当然，国有企业是一类特殊的企业，其代表人民管理运营国家财产，应当努力保证国有资产的保值增值。因此，作为股东的国有企业应当有权委派自己的代表到企业中参加企业管理、监督资产运营，维护国家和人民利益。这项国有单位股东所特有的权力是应该得到尊重和保护的。

但《公司法》第5条规定：“公司以其全部法人财产，依法自主经营，自负盈亏。”第34条对有限责任公司作出规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”第92条对股份有限公司的股东做了相同的规定。股东将自己的资产入股公司后，资产变成了股权，股东的入股资产已经完全归公司所有。当然出资多的人，拥有的股权就多，但在推选董事和高级管理人员这一点上，特权并不存在。股东提出的人选，通过召开股东会或董事会的方式进行选举，当选的人员经过聘任手续，即变成了股份公司的管理人员，脱离了当初推举他们的股东，而成为整个公司利益的代表者，其身份也发生了根本变化。

《公司法》第114条规定：“股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。”这明确表明，聘任公司经理的权利完全属于公司董事会，同样可以推出公司其他高级管理人员的聘任，也只有公司董事会拥有这项职权。我们可以这样认为，任何股东的推荐或提名或委派对最后人选的确定都没有决定性的影响，最终的决定权被公司董事会牢牢掌握，权力来源也只有一个——董事会。由此，“被委派人员的职权来源于国有企业的委派”这种观点是缺乏理论根据的。

从学理上讲，应该“是职责决定主体性质，而非其身份决定主体性质，尤其是在行为人具有多重身份的情况下，必须区分行为人行为时利用的是何种职权”[2]。如果其从事犯罪行为利用的不是国家授予的职权，则其犯罪行为侵害的法益就不在《刑法》中贪污贿赂犯罪所保护法益的范围之内。因此如果在犯罪时利用的是其作为公司高级管理人员的职权，不应当认定为贪污贿赂犯罪。“在司法实践中，某人的行为事实完全具备犯罪构成，才能成立犯罪。”[3]48而上述行为由于不具备贪污贿赂犯罪的客体要件，从而不能构成此种犯罪。

具有经过法定程序和符合法律规定的委派，是取得国家工作人员身份的前提条件。下面我们将着重讨论“委派”二字的法学内涵。

二、对“委派”的概念和条件的辨析

“根据我国《汉语大词典》记载，委派有两种含义：一是‘委托安排’，二是‘委任派遣’。”[4]如果对《刑法》条文进行文义解释，《刑法》中“委派”应属于后者。由此可知，委派应是基于优越于接受委派的单位的权力，对下属单位进行的一种人事安排，是一种不需对方同意和认可的单方行为，做出即可生效。常见的委派行为一般见于上级单位或主管单位向下级单位派出领导人或管理人员以及母公司向子公司派遣管理人员和工作人员。

改革开放后，我国逐渐建立起现代企业制度，公司成为具有独立法人资格的经济实体，“是一种具有法人地位的企业组织”[1]147。在企业经营过程中，公司必须服从工商行政部门的管理，但这种管理只是涉及注册、登记、税务、注销等事项，国家行政机关不能干涉公司日常的合法运营活动。《公司法》第37条规定：“有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构。”另据该法第46条的规定：“董事会对股东会负责，决定聘任或者解聘公司经理，并根据经理的提名，决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人。”《公司法》对股份有限公司的权力机构也在第99条、第109条进行了规定。此外，《公司法》第68条还规定：“国有独资公司设立董事会。由国家授权投资的机构或者国家授权的部门按照董事会的任期委派。”根据上述法条的规定，对于有限责任公司和股份有限公司的总经理、财务总监等管理人员的选任和聘用权利，只能由公司董事会享有，而只有国有独资公司的管理人员可以由国家委派。

对于有限责任公司和股份有限公司，他们与国家机关不具有行政隶属关系。由《公司法》可知，董事会有权委任或聘用公司管理人员，而董事会只向公司最高权力机构——股东（大）会负责。所谓“委派”公司管理人员，于法不通。同样，由于股东（大）会是公司的最高权力机构，任何股东都无权代替股东大会直接行使权力，即使是控股股东，也无权直接委派管理人员。

“委派”二字虽不起眼，却具有很深的法学内涵，并不是仅仅一个简单的委派书就能构成一次成功的委派。一次委派如要达到合法和完整的程度，还必须具备以下几个要件：第一，委派关系的隶属性。委派并不是调动，调动后人事关系和档案脱离原单位落入新单位。而委派后，其人事档案仍留在委派方，被委派者仍接受委派方的人事领导。第二，委派主体特定性。即委派必须是委派单位经过会议讨论、选举、表决之后，按照单位程序发出委派书或委任状，并加盖单位印章。某一单位领导的口头委派，在无其他书面证据证明的情况下，不构成合法有效的委派。第三，委派程序有效性。即委派方和被委派方双方用书面形式确认同意委派行为。如果是口头委派，则要经被委派者、委派公司、接受委派公司提供必要的证明。第四，委派目的特定性。被委派者在新单位需从事“公务”。第五，委派内容合法性。公司章程或协议中一般都有写明投资各方权力范围。如果超出约定的权限委派，则委派行为不具有合法性。

可见，委派并不是一种简单的手续，而是一种要求严格的法律行为。对委派条件的严格限制，也有利于保障法律的明确性，防止不具有国家工作人员身份的人受到与其罪行不相适应的重罚。

三、现行立法的缺陷

上文列出的几种情况虽然经过论证能够得出符合法律和法理的答案，但是这仅仅是理论上的探讨。在实践中，被追诉者不具有国家工作人员身份因而不够构成指控罪名，几乎是全部辩护律师在法庭上必然会提出的辩护意见。面对辩方的诘问，作为承担举证责任的控方来说，要达到案件事实清楚、证据确实充分的证明程度，需要经过缜密的调查取证过程。只有取得证明力强的证据，才能做出让法官信服的结论。而由于主体身份问题相对复杂，许多司法工作人员往往感到无从下手、很难判断。面对这种局面，探寻立法的规定，是帮助检察官和法官们打破迷雾的最重要的手段。但在此问题上，现行立法的规定不但不能给予其帮助，反而会加重其困惑。

《刑法》第136条第三款关于委派型国家工作人员的认定仅仅给出了“经委派”和“从事公务”两个相对抽象的条件。“委派”的概念是什么？“从事公务”的概念又是什么？显然仅凭《刑法》的规定无法得出结论。这样，就必须依靠司法解释加以探寻。然而就已有的相关规范性文件来看，对国家工作人员身份的界定存在严重的混乱与矛盾，不合理的扩张解释广泛存在。

2003年，最高人民法院下发了《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《会议纪要》），该《会议纪要》虽没有法律效力，但仍是各级法院在进行经济犯罪案件审判过程中的重要参考。其中对关于委派型国家工作人员的认定做了详细的规定：“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。”该规定将任命、指派、提名、批准都划归为委派的形式，对委派的涵义做出了扩张性解释。

无独有偶，最高人民法院、最高人民检察院在2010年12月2日联合下发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》中对国家出资企业中的国家工作人员的界定做出具体规定，仍然对此问题进行了扩张性解释：“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其他分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。”

上述两项文件均对国家工作人员的范围做出了扩大解释，几乎将所有与“委派”二字相关的词语甚至包括推荐和提名都界定在了委派的涵义之内。笔者认为这种无限制的扩张解释值得商榷。通过对立法目的探究可知，要想达到合法的委派，严密的程序和充分的有效文件是必不可少的。而上述文件对于委派的程序做出了“不影响国家工作人员的认定”这样的规定，存在很大的随意性。其将提名、推荐、批准都划入委派的范围，却没有规定需要什么样的证据证明有提名、推荐和批准的存在，而在现实中口头的提名、推荐和批准是大量存在的。如果根据上述规定，那么只要国有股东对该人员前往股份公司工作这一事项有表达支持或同意等任何形式的行为，不需要严格的程序和有充分证明力的书面文件支持，都会在司法实践中被归入“委派”的行列，这显然与《刑法》要求的严密逻辑性格格不入，更违背了“法无明文规定不为罪”的《刑法》原则。

另外，上述两个文件规定的内容并不能否定作为国家重要部门法律的《公司法》的规定。提名、推荐等行为仅仅是大部分人事安排的前置程序，并无法律效力。前文已经论述，《公司法》对任命和聘用公司管理人员规定了十分明确的法定程序，董事会只能由股东大会选举产生，而聘用和任命经理等管理人员必须经过董事会认可。如果将提名和推荐都视为委派，法律上毫无说服力。随着国家民主政治的发展，国家赋予有关政党、团体或个人提名行政机关、司法机关、权力机关领导人选的权利，但被提名的人选必须经严格的选举和任命程序才能当选。如果提名和推荐等行为都可视为委派，那么国家的选举制度将面临灭顶之灾，民主的基础也将动摇，这是荒谬的而且可怕的。笔者认为，除了根据公司章程和协议的规定有权直接委派人员的股东之外，公司其他股东不能直接委派，但却可以提名、建议和推荐。要想取得相应职权，董事会的任命仍是必不可少的要素。

《刑法》的立法目的已经从单纯的惩罚犯罪扩展到社会保护和人权保障功能并重。“刑罚权像其他国家权力一样，必须受到限制和制约，否则就会被滥用而侵害公民的基本权利”。[3]8因此对任何刑法条文的扩张性解释，都需慎之又慎，而不合理的扩张解释必须被摒弃。

四、结论

立法者基于突出保护股份制企业中国有资产的立法本旨，为了更好地保护国家财产权益，保障国有经济的发展，将委派型国家工作人员作为国家工作人员的特殊形式在《刑法》第93条予以规定，用严厉的刑罚预防和惩罚这类人员损害国有财产利益和公职人员职务廉洁性的违法犯罪行为，这在国有经济占主导地位和贪污贿赂案件数量逐年攀升的当代中国是确有必要的。

但从长远计，为了维护“法律面前人人平等”的宪法原则和“罪刑相适应”的刑法原则，《刑法》第93条的规定应予以修改。对私营企业、国家参股企业和国有企业，《公司法》第3条所体现的立法初衷，是要平等地保护经济生活中存在的各类企业。《刑法》也应当遵循此立法精神，按照“法律面前人人平等”的宪法和刑法原则，对各类企业中发生的利用职务便利侵占公司财产、收受他人贿赂、损害公司利益的行为予以平等的定罪和量刑。

然而，立法的演进是一个循序渐进的过程，不可能一蹴而就。在笔者看来，随着我国法治建设的不断进步以及国家对人权保障的不断重视，《刑法》第93条终有一天会“寿终正寝”。但在这一天到来之前，我们的法律工作者仍要遵循现行法的规定，将一些本质上不是国家工作人员的公司管理人员定位为委派型国家工作人员，这也是依法治国的必然要求。而现行法律规定对国家工作人员的范围有不合理扩大化的趋势，必须引起我们的关注。因此，在当前情况下，对于企业中国家工作人员的界定必须严格按照法律规定进行。要确认其委派型国家工作人员身份，必须取得程序上和实体上的相关证据，形成一个完整严密的逻辑网。如果经过调查论证对其身份问题达不到“证据确实充分”的程度，那么根据疑罪从轻从无的刑事法律原则，应该将其认定为非国家工作人员。

我国刑事立法中为了片面保护国家利益和社会利益而忽视刑法原则的规定仍然广泛存在。随着社会主义法治建设进程的发展，我国刑事立法应在遵循刑法原则和一般理论的基础上，修正某些滞后于市场经济发展和改革开放现实的规定，力求使坚持刑法原则与保护国家社会利益相统一。

注释

（1）即《刑法》第八章所规定的贪污贿赂一类犯罪，但出于研究的方便和突出重点的考虑，这里不包括一般主体要件的本类犯罪，如行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪等。

（2）本文所述管理人员指以经理为代表包括副经理、财务负责人以及上市公司的董事会秘书在内的股份公司高级管理人员。

［1］赵旭东.商法学［M］.北京：高等教育出版社，2007.

［2］游伟，周宜俊.“受委派从事公务”的国家工作人员之界定［J］.人民检察，2006（2）：21-23.

［3］曲新久.刑法学［M］.北京：中国政法大学出版社，2009.

［4］田幸.关于对《刑法》第九十三条的思考［J］.政治与法律，2006（3）：115-118.

（编辑申嫣平）

D915.3

A

1673-1808（2014）05-0060-05

2014-08-10

孙天曈（1991-），男，山东潍坊人，中国政法大学刑事司法学院，硕士，研究方向：刑事诉讼法学。