胸推等认定为卖淫的刑法省思*

严海杰

(西南政法大学，重庆 410020)

2013年6月，广东高院与北京警方在“胸推”“为他人打飞机”等色情服务(以下简称“上述服务”)是否认定为卖淫问题上针锋相对，截然相反的认定差异引发了广泛关注。而背后是公安部、浙江法院、南京警方、福建法院等对于该问题作出的差异判定。事实上，这些关注似乎都“千篇一律”地把胸推等问题的解决寄希望于将其认定为治安处罚中的卖淫，进而予以行政规制，却未将视角延展至刑法视域*少数涉及者也只是浅尝辄止。参见：舒锐，组织手淫色情服务入罪，不违反罪刑法定，《人民公安报》，2013年7月10日；万建成、张云波，提供手淫服务能否认定为卖淫，《中国检察官》，2012年第9期；王锴，论卖淫嫖娼的认定，《江西公安专科学校学报》，2006年第1期等。。这不仅违背了行政不法与刑事不法的相互关系原理，而且也是当前上述服务认定差异频繁复发的症结所在。本文对上述服务认定引发的争论进行解读，运用刑法视角揭示其予以认定的刑法消极影响，并在此基础上对上述行为进行科学性质认定。

一、胸推等认定为卖淫的争论解读

卖淫含义的争论已不是首次出现*2004年，南京市中级人民法院审结的李宁组织男性从事同性性交易案件，引发了对卖淫含义的第一次较大规模的争论。参见：李宁组织卖淫案，中国审判案例要览(2010-05-30)。http://www.linklaw.com.cn/chinacase/al_content.asp?id=3876。，此次激烈争议的爆发是之前多起同类案件不同裁判、解释对立集中作用的结果。争辩双方*反对将胸推、提供手淫等认定为卖淫的，如2000年12月浙江省高院颁布的《浙江省高级人民法院刑一庭、刑二庭关于执行刑法若干问题的具体意见(三)》，2008年9月重庆市黔江区法院作出庞某抢劫、协助组织卖淫一案的判决(以下简称黔江案)，以及2013年广东省高院的司法解释等。支持将胸推、提供手淫等认定卖淫的，如2004年福州市福清法院审结的汤某等涉嫌按摩店手淫服务案，2007年江苏省南京市白下区法院判决的朱某因组织多名男性以手淫方式向同性恋顾客提供服务案，2010年上海市徐汇区法院审理的徐某涉嫌发廊手淫服务案，2011年广东省天门市中级人民法院作出的范某协助组织卖淫罪案的刑事判决等。对胸推等是否认定为卖淫各执一词，互不相让。

1.肯定说。支持者对于上述服务的认定一方面是服从部门规章的效力权威，另一方面来自于地区法院对卖淫的任意解释。

在服从部门规章的效力权威方面。1995年，公安部颁布的《关于对以营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》中规定：卖淫嫖娼是指不特定的男女之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为。2001年，该批复被公安部做出的《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》(以下简称01批复)所废止。后一批复认为，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为。01批复作为公安部发布的行政解释，用于指导公安机关的执法办案，具有相应的规章效力。全国各公安机关按照批复的规定将上述服务认定为卖淫是情理之中的事情，这或许也是北京警方与南京警方等公安机关如此果断认定的主要原因。

在地区法院的任意解释方面。卖淫在现代汉语词典的解释是“妇女出卖肉体”。但这样的解释显然不能满足法律的界定要求。卖淫是指以收受财物为媒介发生的不正当性关系的行为[1]。提供手淫则是指为了寻求性快感，行为人用手法、衣物或者器具摩擦、刺激他人外生殖器或其他性敏感区，以达到性高潮，使性紧张彻底消退的行为[2]。胸推是指女性用自己的乳房为客人推拿，为增加刺激亦会使用精油，部分女性会用自己双乳夹着客人的阳具套弄至射精[3]。无论是胸推还是提供手淫，都与人体的性器官有着密切的联系。但不可否认，“手淫”本身并不违法甚至难说有违道德，实质上属于人类释放性压力的一种方式，而胸推、提供手淫等则另当别论。双方以金钱为媒介，以发生性相关行为、获取性快感为目的，违反了社会良好风尚，败坏了纯朴的社会风气，严重冲击了社会的性观念。上述服务对社会管理秩序造成了侵害，具有明显的涉淫性与社会危害性。基于行为对象、行为内容，最关键是社会危害性上的趋同性，地区法院对上述行为作出了予以认定的裁判。

2.否定说。反对论者之所以未将上述服务认定为卖淫的最主要原因，是基于刑事法律的根本原则——罪刑法定原则。正如2008年9月重庆市黔江案作出的一审判决[注]参见重庆市黔江区人民法院刑事判决书(2008)黔刑初字第132号。所表述：被告人庞某所服务的会所提供的涉及女性按摩男性性器官的行为，我国法律没明确将其规定为卖淫行为，按照刑法规定的法无明文规定不为罪的罪刑法定原则，不能认定为卖淫行为，故庞某所在会所的工作服务行为不构成协助组织卖淫罪。

在考察了争辩双方的论证依据之后，笔者产生了这样几个疑问：第一，公安部的部门规章对上述服务的认定予以了明文规定，但诸多法院却不愿借鉴，不愿将之作为判案依据，这背后是否暗示着部门规章本身存在问题？第二，福建福清等地区法院所作出的任意解释是否合法，换句话说，是否违背了刑法的罪刑法定原则？第三，即使黔江案赢得了很多赞誉，但由于我国裁判文书的简略化传统，对于罪刑法定主义的运用并没有令人满意的论证。双方看似对问题进行了有力的论证，但都存在着各自的薄弱环节。实际上，上述三个疑问真正反映、揭露的是争辩双方在处理上述服务认定的问题上存在的共同问题是视角缺陷，即始终将胸推等的认定争执局限于行政不法视阈，并没有将目光延伸到刑法视阈下进行真正的深入检讨，而这必然会影响刑事不法行为的科学认定。因为胸推等的认定虽属于行政不法的认定范畴，但是由于卖淫与刑法相关性犯罪(包括卖淫犯罪和强奸罪)的核心概念密切相关，一旦将胸推等认定为卖淫将产生多米诺骨牌式的刑法消极影响，而这反过来将制约上述服务的认定。

二、胸推等认定为卖淫的刑法消极影响

(一)卖淫犯罪与猥亵犯罪的混同

《中华人民共和国刑法》(以下简称刑法)第6章第8节规定的卖淫犯罪，是特指组织卖淫罪、强迫卖淫罪、协助组织卖淫罪、引诱容留介绍卖淫罪、引诱幼女卖淫罪。上述服务认定为卖淫之后，除了构成主体范围上的扩大外，其对卖淫犯罪的主要影响在于性行为的界定将发生改变，即原本的性器官交合将扩展为性交以及从事其他含有生殖器交接内容淫乱活动的行为。

以组织卖淫罪为例，组织卖淫罪的客观行为表现为组织他人发生性交的行为。上述服务认定之后，将导致组织他人提供手淫、胸推等服务亦可构成组织卖淫罪，组织卖淫罪的刑法规制范围扩大，入罪门槛发生变化。广东顺德某沐足店突然培训店内技师“打飞机”服务以此招徕生意[4]的行为业已构成了组织卖淫罪。当然，将处于对立面的行为进行评价似乎有无事生非的嫌疑。实际上，上述服务被认定之后，对卖淫犯罪的主要影响在于将会导致部分卖淫犯罪与强制猥亵妇女罪的界限模糊不清。以强迫卖淫罪为例，此时强迫卖淫罪的客观要件则将扩展为强迫与他人性交、提供手淫、胸推等服务。而提供手淫的表现是用手或者其他物体刺激性器官获得性快感，在这样的概念基础上，将会导致强迫卖淫罪与强制猥亵妇女罪之间的竞合。如甲男以强制方法强迫乙女为丙男提供手淫，此种情况下，甲男既满足强迫卖淫罪的客观要件，同时也构成对乙女的强制猥亵。上述案例中，甲的行为属于何罪已经难以分辨。同样的逻辑，这样的竞合在引诱幼女卖淫罪中也会导致猥亵儿童罪与引诱幼女卖淫罪难以分辨。这些定罪竞合无疑是源于认定行为的有失规范，反映了法律水平的低下，浪费了珍贵的法律资源。

(二)强奸罪的难以界定

卖淫行为之所以与强奸罪产生关联，其原因在于强奸罪与卖淫犯罪有着共同的核心概念——性关系。根据刑法理论，强奸罪是指使用暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性关系或与不满14周岁的幼女性交的行为。在我国，强奸罪既遂标准依据对象不同而有所区别，对象为妇女时采取生殖器插入说，对象为幼女时则采生殖器接触说。上述服务的认定也将意味着性关系含义的扩展，提供手淫、胸推等将被纳入性关系的外延，这也就导致了强奸罪界定的以下三个问题。

第一，强奸罪既遂标准的变化。提供手淫或者胸推等是用手、其他物体或者乳房进行性意涵的行为，由于身体介质的变化，将导致强奸罪既遂标准发生变化。生殖器插入说并不能适用上述行为，而适用生殖器接触说时，上述服务中手、物体等所产生的社会危害性与性器官之间接触造成的社会危害性之间显得难以等价。因此，对于强制提供手淫、胸推等而言，射精说方能体现行为的社会危害性，而射精说只适用于强奸主体为男性的情况。尽管女性手淫不常见，但很难说不存在，这也将会导致强奸罪既遂标准的多样性。然而，多重的既遂标准也没有解决问题。一则，在缺乏刑事政策上的充分根据时，对某个犯罪采取多种既遂标准违背刑法的法理。二则，多重的标准极易导致量刑上的不公平[5]。而此时既遂标准的多样性与强奸罪的主体范围密切相关。

第二，此种情况下强奸罪的直接正犯是否还限定为男性？由于行为介质的变更，既遂标准随之变化，危害行为也不再限于原先的性器官插入或接触。因此，起初由于男女生理构造造成的身份在构成犯罪要件上也不再具有决定性作用，此种情况下，强奸行为的主体或者强奸罪潜在的直接正犯，不再只是男性，女性同样可以构成。

第三，在既遂标准与构罪主体发生变化的情况下，强奸罪与强迫卖淫罪是否有区别？性关系内涵的扩大，使得强迫胸推的行为既可以成立强迫卖淫犯罪，又符合强奸罪的构成要件，相同行为的刑法重复规制，不得不说又是一项法律资源的浪费。

综上，若将上述服务认定为卖淫，则会由于刑法罪名之间的协调性，在逻辑推演下造成罪名难辨、定罪混乱的局面，将会导致性犯罪的构成要件变更、司法认定困难等刑法问题，这无疑是因为上述认定违反了刑法构建与发展的内在规律，不是司法者与公众愿意看到的结果。而这也意味着，“胸推等是卖淫”实则是个并不符合刑法体系性要求的伪命题。那么，上述服务应当如何规制，解决司法实践中认定不一、判罚分歧之困境的出路在哪？在笔者看来，对这一问题的回答，必须要摒弃实践中分析该问题的视角缺陷，即对胸推等行为的性质认定必须兼具行政不法与刑事不法的双重视角，才能为解决目前的司法认定困境提供更为准确、合理的规制建议。

三、刑法省思下的胸推等的性质认定

经过刑法视阈下的省思之后，已经相当有力地论证了胸推等纳入卖淫范畴之后将会造成的混乱与不利益,也就明确回答了胸推等上述服务不能认定为卖淫。然而，地方司法机关认定的南辕北辙、定性处罚的直接冲突必须迅速得以解决，方能做到司法统一，维护法律权威。在笔者看来，反思、分析问题的根本目的在于解决问题，从而为法学理论与司法实践提供有益的参考。上述服务的不予认定是符合法理的正确选择，但现今的混乱情况表明相关权力机关必须在刑法省思下对上述服务做出准确的性质认定，为其在社会管理体系中找到合理的归属。

首先需要明确的是，上述服务不能纳入刑事不法的范畴。其原因在于：第一，刑事不法从形式意义上是指为刑法所规定的危害行为，从实质意义而言则是指严重危害国家利益、社会利益与个人法益的危害行为。上述服务虽然有着一定的危害性，但法益侵害性明显未达到严重的社会危害性，将其纳入刑法调整体系中会造成罪行轻重不一、轻危害行为入刑的后果，进而导致行政不法与刑事不法的界限混乱，区分标准不明。第二，与其危害性、行为方式相似的卖淫行为尚且属于行政不法的规制范围，在此背景下，将上述服务纳入到刑法调整范围更是有失偏颇。

那么，运用道德的力量对上述行为进行规范是否可行？道德是人们关于是非、善恶、正义的观念、原则与思想的总和，是人们在日常实践交往中逐渐形成的一种具有普遍约束力的行为规范，主要依靠人们的自觉遵守与社会舆论来实现其力量。人们遵行道德规范的广泛程度和自觉程度是其他强制规范所不及的,它对人们行为的控制力也是强有力的[6]。但是，在社会剧烈变革、艰难转型的时代背景之下，各种思想观念不断冲击着传统的道德伦理，道德的力量日渐式微。上述服务出现的本身就是一次对传统性道德伦理的挑战与冲击，道德之于内心的束缚一旦被挣脱，道德几乎就不再发生作用。特定的现实背景与道德的内在控制属性决定了对于上述服务规范的失效，企图依靠社会舆论的力量进行教育、劝诫的方法宣告失败。

因此，在处以刑罚过重，道德规制无效的情况下，行政规制便成了最后的选择。但是否是合理的选择呢？即虽然上述服务与卖淫在行为方式及危害性上具有相似性，但是否意味着必然会带来行政处罚呢？也就是说，运用行政手段规制上述服务的正当性依据是什么？这里涉及到治安处罚的调整对象与胸推等行为的社会危害性界定。

一方面，《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称治安处罚法)第1条规定了其立法目的：为维护社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织的合法权益，规范和保障公安机关及其人民警察依法履行治安管理职责，制定本法。第2条规定了其调整对象，扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。由此可以看出，治安处罚法承担的是具有社会危害性但尚不够刑事处罚行为的规制任务。同时，治安处罚法作为公法，维护的是社会治安秩序、公共安全和公民法益，与调整公民个人之间、法人之间以及公民与法人之间的民事法律有着本质的区别。胸推等行为危害的是社会公共法益，而不是私人之间的利益纠纷，应当纳入行政规制范畴。

另一方面，运用行政手段规制还取决于对胸推等行为的社会危害性界定上。根据“同罪同罚”的精神，在社会危害性与卖淫行为相似的情况下，应当使其与卖淫的调整方式一致，共同纳入到治安处罚法的治理范围。诚然，任何人都无法计算出某项行为的危害值，所以，也就没有任何人可以在数据统计的基础上，对胸推等行为的危害值与卖淫的危害值划上等号，哪怕是约等号。但是，社会危害性本就不是建立在实证统计基础上的评价结果，而是危害行为对行为客体所造成的客观损害，具有相应的伦理可谴责性。行政的目的在于促进国家与社会的福利，其促进手段是行政行为，在此行政作为中同样需要具有强制力的法规，用以确保行政作为之畅行无阻[7]。胸推等行为破坏了社会的性道德风尚，冲击了社会的善良风俗，有违国民对性行为的正常期待，损害国家与社会的福利，应当纳入到行政法的规制范围。同时，将其纳入行政法规制体系也符合国民对于其与卖淫危害性的直观印象，不会造成行政处罚的滥用。至于具体的行政规制措施，可以参照我国现行法律对卖淫的处罚规定，设计相应的处罚规定。《治安处罚法》第66条：卖淫、嫖娼的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。根据上述分析，胸推等行为的危害性相对卖淫而言较轻，可以考虑在本条中拟增加一款以胸推等行为作为规制对象的条款，具体处罚可在科学论证基础上予以规定。

在大多数情况下，反对者对于观点的驳斥除了法律理论的争辩外，更是对于刑法或刑罚本身的敬畏。刑法对于公民权利与自由的影响最大，同时有着广泛的适用范围，这样的省思与剖析是有益且有需要的。在进行审慎的全面的考量之后，做出的决策更能适应社会的发展，也更能经受实践的考验，这也是本文进行刑法省思的意义所在。

[参考文献]

[1] 重庆市查禁卖淫嫖娼条例(修订)[EB/OL].(2007-02-27).[2013-09-20].http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/dfrd/chongqing/2007-02/27/content_358522.htm.

[2] 刘凤文.女性手淫[J].性学，1999(4)：31.

[3] 胸推[EB/OL].(2013-05-08).[2013-07-05].http://zh.wikipedia.org/wiki/%E8%83%B8%E6%8E%A8#.E8.83.B8.E6.8E.A8.

[4] 广东高院.培训女员工“打飞机”不属组织卖淫[EB/OL].(2013-07-04).[2013-07-05].http://life.gmw.cn/2013-07/04/content_8174339_3.htm.

[5] 劳东燕.强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论[J].清华法学，2011(2):36.

[6] 庄 平.完善我国社会规范体系刍议[J].山东社会科学，1990(3):87.

[7] 林山田.经济犯罪与经济刑法[M].3版.台北：三民书局，1981:114-115.