盗窃罪保护法益的理论嬗变与司法抉择——新修正的所有权说之提倡*

姚万勤

(西南政法大学法学院，重庆 401120)

盗窃罪保护法益的理论嬗变与司法抉择
——新修正的所有权说之提倡*

姚万勤

(西南政法大学法学院，重庆 401120)

关于财产罪保护法益究竟采取所有权说还是占有说，在德日刑法以及我国刑法理论之中均存在较大争议。就一般情形而言，无论采取所有权说或者占有说，对案件的定性并不存在分歧，但是在特定案件中对定罪量刑具有实质性影响。立足于我国刑法的相关规定以及司法解释的立场，对盗窃罪保护法益应当提倡“新修正的所有权说”。对于司法实践中发生的所有权人擅自处置被公权力机关依法扣押、查封的财物，擅自取回处于他人合法占有之下的财物以及以非法手段侵害他人占有的违禁品、赃物的案件，在“新修正的所有权说”指导下均能得出妥当且统一的结论。

保护法益;占有说;财产罪

盗窃罪保护法益历来充满争议，在刑法理论中存在所有权说，占有说以及基于两种观点基础之上形成的各种折衷说的对立。“在传统的农耕社会，经济交往不是很频繁，财物的所有和占有是统一的，因此，在当时，只要对财物的所有权进行保护就足够了。”*黎宏.论财产犯罪的保护法益[J] .人民检察，2008，(23).而在当今社会，所有权与占有权的分离现象屡见不鲜，占有本身的经济价值日益显现出来。因此，有学者指出，“如果将刑法中盗窃罪的保护范围界定为所有权，强调被害人对物的占有的所有权性，必然将被害人对财物的单纯占有权排除在犯罪之外，这在一定程度上放纵了犯罪，不利于公私财产利益的充分保护和交易秩序的稳定。”*郑泽善.刑法争议问题探索[M].北京：人民出版社，2009.317.就一般案件而言，无论是基于对财物所有权或者占有权的保护，对案件的处理并不会带来多大困境，例如，甲基于盗窃故意将乙所有的财物非法窃取与甲基于盗窃故意将放置于乙处的丙的财物非法窃取的处理结论并无差异。但是，在以不正当手段取回自己所有而被他人占有的财物这一类型案件之中，处理结论却难以协调。因为，在持占有说的学者看来，即使是自己所有的财物，只要在他人的占有之下，这种财物也是盗窃罪的保护对象，因而非法取回自己财物的行为人理应构成盗窃罪。但是，支持所有权说的学者认为，即使存在这种占有关系，也无法改变财物所有权的既定事实，虽然行为人没有经过他人同意而取回自己财物，也不应构成犯罪。据此可见，在我国刑法中，对盗窃罪保护法益合理界定是正确处断此类案件的必备条件。究竟在我国刑法中对盗窃罪保护法益采取何种理论学说，各种观点莫衷一是，对具体事案的处理结论更是众说纷纭。鉴于日本刑法在这一方面积累了丰富的素材，笔者拟就日本刑法理论研究成果并结合我国刑事立法、司法解释以及司法机关的判决作为分析域场，在比较与借鉴之中提出拙见，希望对我国刑法理论的发展有所裨益。

一、理论的嬗变：对域外与本土理论的梳理

(一)日本刑法理论学说的变迁

大陆法系的德国或日本均认为财产罪保护法益是个人财产权。在德国刑法中针对财产罪保护法益存在法律财产说、经济财产说以及法律——经济财产说之间的对立。虽然日本1907年新刑法以德国刑法为蓝本，但在财产罪保护法益这一问题上并没有沿袭德国法所固有的理论，而是基于本国司法实践形成了较为特色的盗窃罪保护法益学说，具体而言，关于盗窃罪保护法益在日本主要存在本权说与占有说的对立。

本权说认为，无论从沿革意义，还是从当今社会的状况来看，应该认为刑法第242条*此处是指日本刑法第242条之规定，其具体条文为：“虽然是自己的财物，但由他人占有或者基于公务机关的命令由他人看守时，就本章犯罪，视为他人的财物。”具体可参见：日本刑法典[M].张明楷译.北京：法律出版社，2006.90.规定的“他人占有” 是基于有权原的占有，即“基于合法事由而占有该财物的意思”。*[日]小野清一郎.新訂刑法講義各論[M].東京：有斐閣，昭和25年.235.换言之，盗窃罪保护法益不是一般的占有权，而是所有权及其本权，因为刑法将盗窃罪的客体规定为“他人的财物”即属于他人所有的财物*[日]大塚仁.刑法概说(第三版)[M].冯军译.北京：中国人民大学出版社，2009.208.。 反对所有权的占有说认为，从盗窃罪规定的机能来看，与对所有权保护相比，占有说更加重视财产秩序的保护，因此盗窃罪的客体不是他人的所有物，而是他人占有的财物*[日]西原春夫等.判例刑法研究6——個人法益に対するⅡ(財産犯)[M].東京：有斐阁，昭和58.127.。在占有说看来，刑法第242条规定的“他人的占有”只是注意规定，因而事实上的占有关系就是盗窃罪保护法益，不问是否具有民事法上权利关系以及占有的法律根据*[日]山中敬一.刑法各論Ⅰ[M].東京：成文堂，2004.234.。进一步而言，占有说所主张的“占有”并不限于合法权限的占有，违禁品以及赃物的占有刑法也给予必要的保护*[日]岡野光雄.刑法各論25講[M].東京：成文堂，1994.74.。

(二)我国刑法理论的纷争

“本权说与占有说之间的对立，可以说是围绕以下问题展开的：盗窃罪这一规定究竟是为了保护私法上的正当权利关系还是保护事实上的财产秩序。”*[日]西田典之.日本刑法各论(第三版)[M].刘明祥，王昭武译.北京：中国人民大学出版社，2009.118.具有相同见解的有[日]川端博.疑問からはじるま刑法Ⅱ(各論)[M].東京：成文堂，2007.100.从日本刑法理论学说的变迁中，我们不难发现日本目前更加重视财产秩序的维护。在我国传统刑法理论之中，关于盗窃罪保护法益的争议并不明显，随着我国刑法理论研究水平不断提升，关于这一问题的争议已经初现端倪。例如：

我国由来已久的通说认为，财产罪侵犯的客体主要是国家、集体和公民的财产所有权*王作富.刑法分则实务研究(中)[M].北京：中国方正出版社，2011.1017.。因为现代社会的财产制度是在所有权绝对原则指导下逐步建立起来的。虽然为了最大限度地发挥财物的经济效益，所有权绝对原则已经受到了某种限制，越来越多的他物权被法律创制出来，但是任何财产权利的核心仍然是所有权，换言之，其他被法律创制出来的他物权仍然作为所有权的派生权利而存在，据此而言，社会主义的财产关系本质上是一种所有权关系*董玉庭.盗窃罪研究[M].北京：中国检察出版社，2002.20.。

首先对所有权说发起诘难的是张明楷教授，他认为，所有权说在理论上难以自圆其说，在实践中也存在诸多困惑，因而主张财产罪保护法益首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序改变现状(恢复应有状态)的占有*张明楷.刑法学(第四版)[M].北京：法律出版社，2011.838.。这里的“所有权及其他本权”是可以通过民事法律轻易的确定，至于“通过法定程序改变现状(恢复应有状态)的占有”究竟如何解读？张明楷教授认为，如果要违背占有人的意志改变其占有现状(如没收、追缴、将财物转移给他人占有等)，就需要通过法律程序(其中的占有不限于对财物的占有，还包括对财产性利益的占有)*张明楷.刑法学(第四版)[M].北京：法律出版社，2011.838.。

当然，除此之外，我国刑法之中还存在“占有状态说”，该说认为从稳定现实的占有角度而言，无论基于善意的无本权的占有，还是基于恶意的无本权的占有，都应毫无例外的予以保护*魏海.盗窃罪研究——以司法扩张为视角[M].北京：中国政法大学出版社，2012.133.。换言之，在财产罪保护法益的争论之中，与其说法律保护一种占有事实，毋宁说法律保护的是一种稳定的、静态的占有，这种对现实稳定的占有的保护，也意味着对社会经济秩序的维护*赵秉志.刑法学各论研究述评[M].北京：北京师范大学出版社，2009.378.。总体而言，该说与日本刑法中的占有说没有实质性区别。

二、实务的困境：静止的法条与生动的现实

法有限而理无穷。虽然理论界对盗窃罪保护法益学说争论的不亦乐乎，但与生动的社会现实相比，法律始终具有滞后性，这一特征在成文法国家中表现尤为突出。我国自1979年以来，关于盗窃罪虽然历经修正，针对盗窃罪的成立范围也几经变迁，但相对于立法条文的抽象与简洁，层出不穷的新类型案件给法官判决带来了诸多疑虑，例如，所有权人擅自取回质押物、留置物等处于他人合法占有下的财物与行为人擅自处置自己所有但被公权力机关依法扣押、查封的财物的处理结论并不一致。或许从司法实践部门的判决之中，我们可能会明锐的发现本权说与占有说争议的焦点。

(一)所有权人擅自处置被公权力机关依法扣押、查封的财物

案例一：李某某非法处置查封的财产案(判决号：2013潭刑初字第49号)。被告人李某向李甲借款后未能按时归还借款，李甲将其诉至湖南省湘潭县人民法院，同年法院制定的执行裁定书并根据此规定，将李某所有的湘潭县建德机械厂的相关设备查封。在查封期限内李某将相关设备予以变卖，得款后既未还给债权人，也未交给湘潭县人民法院。法院以非法处置查封的财产罪判处李某一年有期徒刑。

案例二：张保州非法处置查封的财产案(判决号：2011尉刑初字第320号)。2011年3月份以来，被告人张保州在尉氏县康源植物油厂被尉氏县人民法院依法查封的情况下，非法将尉氏县康源植物油厂的地磅卸走，并扒下厂房一万多块砖拉走，又将油厂大门卸下卖掉。法院认为被告人张保州犯非法处置查封的财产罪，对其判处有期徒刑一年，缓刑一年。

案例三：王彬故意伤害案*参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭.刑事审判参考(总第16辑)[M].北京：法律出版社，2001.18-21.。1997年，王彬潜入交警大院内，欲将自己因无证驾驶而被交警查扣的车辆盗走。正在行动之时，恰被值班人员吕某发现后并予以制止。王彬随即对吕某进行殴打并致其死亡，后王彬被及时赶来的其他人员当场抓获。一审法院认为王彬的行为构成抢劫罪。王彬以公诉机关指控的犯罪(故意杀人罪)定性不准为由提起上诉。二审法院认为王彬行为符合故意伤害罪的构成要件，依法作出改判。

案例四：叶文言、叶文语等盗窃案*参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭.刑事审判参考(二)[M].北京：法律出版社，2005.37-44.。被告人叶文言驾驶与叶文语、林万忠共同购买的一辆桑塔纳轿车从事非法营运业务，轿车被辖区交通管理所查扣。随后叶文言、叶文语与被告人王连科、陈先居、叶启惠乘停车场门卫熟睡之机将轿车开走并出售。后又以该车被盗为由，向交通管理所申请赔偿。经多次协商，获赔11.65万元，后案发。法院最终以盗窃罪分别判处5名被告人不同刑期的有期徒刑。

我国刑法第314条明确规定了非法处置查封、扣押、冻结的财产罪的构成要件，即行为人隐匿、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的，依法构成非法处置查封、扣押、冻结的财产罪。从以上的四则案例中可以发现，行为人的财物均处于公权力机关的合法查封之下。在司法实践中，对于这类案件的处理结论具有惊人的一致——均以非法处置查封、扣押、冻结的财产罪定罪处刑。但是，一旦行为人不只是单纯处置财物时，结论又会变得“模糊不清”。例如，在上述案件中，前两则案例处理结论与后两则案例的处理结论大相径庭。通过对其分析也不难发现，前两则案例是以所有权说为其理论根基，所以没有以财产罪追究行为人刑事责任。而在后两则案例中，同样收编于最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编写的《刑事审判参考》一书中，处理结论却截然相反，从判决的结果来看，案例三仍然将所有权说作为盗窃罪的保护法益，而案例四是将占有说作为盗窃罪的保护法益。

对于案件本身来说，更多的学者并没有表明自己立场，只是对案件的处理提出了具体意见，希望能在个案中得出合理结论。例如陈兴良教授认为，“窃取司法机关扣押的本人财物，如果不以非法占有为目的，则是非法处置扣押的财产罪；如果以非法占有为目的，则是非法处置扣押的财产罪的想象竞合。这里是否具有非法占有目的，应根据事后是否具有索赔行为确定。”*陈兴良.判例刑法学(下卷)[M].北京：中国人民大学出版社，2009.297.当然，这种将非法占有目的与行为分离判断的方式在我国并没有得到更多支持，因为以“事后索赔”作为“非法占有目的”的判断资料，是对责任主义原则的公然违反与践踏。因此，对于这一问题的分析将不可避免的回到盗窃罪保护法益之争的漩涡之中。

如果从所有权说的立场来看，我国司法机关以及其他有权机关对财物进行查封、扣押或者冻结的，该措施并不是对行为人财产所有权进行剥夺，在法律性质上，其仅仅是作为一种财产保全措施而存在。既然如此，那么依法被扣押、查封的财物所有权仍然属于行为人，所以取走或者处置被公权力机关依法扣押、查封的财物的行为并不构成财产犯罪*高翼飞.侵犯财产罪保护法益再探究——为本权说辩护[J].中国刑事法杂志，2013，(7).。然而，这种擅自取回财物的行为本身并不是刑法所放任的，在我国刑法之中，这种行为无疑侵害了司法秩序，以非法处置扣押的财产罪论处一直以来被当做“圭皋”予以奉行。

这种处理结论是反对所有权说的学者难以接受的。例如，张明楷教授认为，我国刑法第91条第2款属于注意规定，因此，第三者窃取、骗取国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产的，也成立财产罪，基于同样的理由，即使行为人窃回了自己所有的而被公权力机关依法扣押、查封的财物，也应当成立相应的盗窃罪*张明楷.刑法学(第四版)[M].北京：法律出版社，2011.972.。基于以上理由，在张明楷教授看来，该四则案例无一例外均成立财产犯罪。

(二)所有权人擅自取回质押物、留置物等处于他人合法占有之下的财物

近几年以来，对所有权人擅自取回质押物、留置物等处于他人合法占有之下的财物的行为究竟该如何定性，我国司法机关无一例外的均认定为盗窃罪。随着“西学东进”以及众多学者的不懈努力，目前占有说在我国逐渐兴起，大有取代所有权说之趋势。无论在司法实务界还是在我国权威的司法考试中，占有说已然成为各种问题的标准答案。例如，在以下几则案例中，表现更为明显。

案例五：赵海军盗窃案*参见最高人民法院中国应用法学研究所.人民法院案例选(总第69辑)[M].北京：人民法院出版社，2009.52-54.。2005年，被告人赵海军将自己的汽车作为质押物从金波处借款若干。次年，其用备用钥匙将该质押汽车盗走后并再次质押给滁州市信和典当行，得款若干。又于同年使用相同方法窃取汽车时被抓获。一审法院以盗窃罪对其论罪处刑。

案例六：孙伟勇等盗窃案*参见最高人民法院刑四庭.刑事审判参考(总第84集)[M].北京：法律出版社，2012.44.。2010年，被告人孙伟勇与梁建强、刘古银(均另案处理)预谋，由梁建强向其亲戚借来一辆小汽车，并伪造了汽车相关的文件以及登记证书，由刘古银与孙伟勇一起将该车质押给被害人薛春强。三人平分质押款后。并于同年用事先另配的钥匙从薛春强处将车盗走后归还给真正车主，后案发。一审法院认为，被告人孙伟勇秘密窃取他人财物，且数额巨大，遂以盗窃罪判处其有期徒刑二年九个月，并处罚金5000元。

案例七：李某盗窃案*陈兴良.刑事法判解(第1卷)[M].北京：法律出版社，1999.15.同时该案例又被2003年司法考试所采用，当年公布的答案以及陈兴良教授在《刑事法判解》中支持的结论均为盗窃罪。。李某花钱买了一辆摩托车后，被朋友王某借用数周未还，李碍于朋友情谊一直未予讨要。某晚，李某趁王某家无人之际，将摩托车推回。次日，王某将摩托车丢失之事告诉李某，并表示愿意赔偿其损失。李某故意隐瞒真情，称：“你要赔就赔吧。”王某于是支付了李某摩托车款项。后李某恐事情败露，又将摩托车偷偷卖给他人。

在上述三则案例中，我国第一审法院均认为成立盗窃罪，不论是行为人单纯取回质押物等财物后没有向他人索赔，还是在采取盗窃手段取回他人占有的自己财物后积极索赔的。对于这类案件而言，支持占有说的学者认为，根据盗窃罪的规范价值原理，财产秩序、所有权、占有权之间发生竞合、冲突时，接近于具体的法益应当优于抽象性强的法益*魏海.盗窃罪研究——以司法扩张为视角[M].北京：中国政法大学出版社，2012.133.。合法的占有可以对抗本权，故本权人无权擅自将已为他人合法占有的财物取回*高翼飞.侵犯财产罪保护法益再探究——为本权说辩护[J].中国刑事法杂志，2013，(7).，否则便侵害了盗窃罪的保护法益，理应构成盗窃罪。因为从我国《物权法》的相关规定来看，一旦在财物上设定了担保物权，所有权人行使权利必然受到担保物权的限制。在上述一系列案件中，所有权人擅自取回他人合法占有的财物，妨害了担保物权的实现，认定为盗窃罪并不存在困境。

但是持所有权说的学者对此略有异议。例如刘明祥教授认为，盗窃罪保护法益应当坚持所有权说，从表面上看，行为人盗窃的是自己的财物，但是从实质上看，上述案例之所以被认定为盗窃罪，是因为行为人在窃取他人财物后进行了索赔，这与被害人花了相当的价格买下了财物后被偷走，并没有太大的差异，因而，即使能够认定其行为构成盗窃罪，也是立足于本权说的立场*刘明祥.财产罪比较研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001.21.。

三、从“他山”到“本土”：“新修正的所有权说”之提倡

通过前文的论述可见，目前，无论在理论界以及实务界对于盗窃罪保护法益均存在较大争议。大体而言，对所有权与占有权没有分离的案件定性不存在分歧，而对所有权与占有权分离案件的定性在所有权说与占有说之间还存在激烈的交锋与论战。笔者认为，在我国刑法理论之中，无论支持所有权说还是占有说均存在理论的困境与实践的困惑。

(一)对所有权说的批判

首先，所有权说以绝对的从属性为根据，其立论根基并不合理。众所周知，作为刑法的规范属性，一旦被制定或认可后，公民均可从规范之中预测到自己行为是否符合法规范要求，从而规制自己做出适法行为。不同性质规范具有不同的调整功能。而围绕本权说与占有说争议焦点之一在于：“判断是否成立财产犯罪，究竟从属于民事法律关系，还是可以独立于民事法律关系？”*[日]山口厚.刑法各论[M].王昭武译.北京：中国人民大学出版社，2011.216.所有权说为了避免行为人在法规范存在冲突时举足无措，从而强调刑法对于财产的保护应当从属于民法规范的规定，即只有民法上合法的权利，刑法才能予以保护。刑法是否从属于民法，即使目前在刑法理论之中还存在较大争辩，但是这样的立论根据显然过于呆板与僵化，因为“从法益保护的立场来看，民事法上的权利保护范围与刑法利益的保护范围还存在差异。”*[日]大塚裕史.刑法各論の思考方法[M].東京：早稻田經營出版，2003.42.因而违法一元论的观点早已遭到抛弃和质疑。申言之，刑法对财产的保护也并不是简单绝对的从属于民法规范。虽然这种理由是占有说对所有权说的批判，个中也不无商榷之处，但是将刑法对财产的保护归结于民法规范的立场，的确存在不合理之处*[日]內田博文.盜竊罪の保護法益[J].现代刑事法，2002，(12).详细论述可参见张红昌.财产罪中的占有研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2013.12.。

其次，根据所有权说，可能缩小财产罪的成立范围。正如本文所交代的那样，所有权说能够解决司法实践中的大部分案件，但是对于一些较为疑难的案件，我们又会束手无策。例如，在司法实践中经常出现以暴力、胁迫等方法行使债权或者使用暴力、胁迫方法使他人免除自己债务的案件。从所有权说的观点看来，只有行为人对他人占有的财物(广义上的财物包括财产性利益)享有所有权时，才能构成财产罪，因此，对于这一类型的案件只能做无罪论处。但是，在实践中司法机关并没有采取这种观点。例如，在现实中发生过这样一则案例：蒋某某日到罗某家索要传销欠款，当日罗某并未在家，蒋某便要求罗某其父帮子“还债”，遭到拒绝，蒋某随后拿出菜刀，持刀向罗某的父亲要钱，再次遭到拒绝后，挥刀相向，致其父受伤*参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭.刑事审判参考(第3 辑)[M].北京：法律出版社，2001 .17-20 .。一审法院判决蒋某构成抢劫罪。从一审法院判决之中，我们可以看出，即使行为人以暴力手段行使不合法的债权，也应受到财产罪的追究。

再次，根据所有权说，行为人从盗窃犯人手中窃走他人所有的财物，不构成财产犯罪，这显然不合理。例如，甲明知乙昨晚盗窃了丙一部电脑，于是在夜间将乙占有的电脑窃为己有。对于该种情形，在所有权说的观点看来，没有正当授权的占有在刑法上不受保护，那么对于盗窃犯而言，其对于赃物的占有在合法所有人根据民事手段合法地取回该财物为止的一段时间内，是不能得到刑法有效保护*[日]大谷实.刑法讲义各论[M].黎宏译.北京：中国人民大学出版社，2008.175.。就本案而言，甲将乙盗窃的赃物非法窃回，其并没有侵犯乙的所有权，只是侵犯了乙的占有权，而该占有权刑法并不保护，因而也不能对甲追究盗窃罪的责任。这样的处理结论显然是不合理的。如果从财产秩序的维持角度来看，即使是他人不法占有的状态，也值得刑法所保护。例如发生在日本的骗取隐匿物资的元军用酒精的案件，最高裁判所认为：“刑法中财物取得罪的规定之旨意是想保护人对财物的事实上的所持，不问所持它的人在法律上是否具有正当的所持它的权限，即使刑法上禁止所持它，既然存在现实地所持它的事实，从维护社会的法秩序的需要出发，……不允许恣意地用不正当手段予以侵犯。”*参见日本最高裁判所昭和24年2月15日判决，刑集3卷2号.175.而在我国司法实践中，一般对于这种类型案件也追究其财产罪的刑事责任，据此可见，我国对于盗窃罪保护法益并不是站在纯粹所有权说的立场*为何对于这种行为也会追究其刑事责任，在下文中将详细阐释，本处不再展开。。

(二)对占有说的反思

首先，占有说与我国国民的法感情不符。支持占有说的学者主要以日本刑法中的占有说为其立论根基，但是日本刑法制度不一定符合我国国民的法感情。例如，在司法实践中，对于没有经过占有权人同意而擅自取回自己所有财物的行为，如果均作为盗窃罪处理，必然违反国民的法感情。在一般民众看来，即使自己的财物被他人合法占有，自己擅自取回财物的行为违反了相关的法律规范，但是还没有达到动用刑法予以保护的地步。被称为二次规范的刑法是作为民事法律以及其他法律的保障法而存在，在侵害法益的程度没有达到刑事法介入的程度，一般不会轻易对行为人发动刑罚进行制裁。即使在该物权上设立了其他物权，例如抵押，以及其他债权，例如出租出借等。如果能够通过民事法律制度进行救济，就没有必要通过刑事法律予以规制，这也是刑法谦抑性的具体要求。从此考量，行为人只是将他人合法占有的财物擅自取回，在一般民众看来，不应当以财产罪论罪处刑。

其次，占有说禁止私力救济，这不符合我国刑法的现状。在是否成立私力救济这一点上，所有权说与占有说的观点决然对立。占有说是通过将盗窃罪的保护法益扩张解释至单纯的占有，以力图达到禁止私力救济的目的*[日]山口厚.刑法各论[M].王昭武译.北京：中国人民大学出版社，2011.220.。私力救济是一种事后救济行为，在近代法治国家受到严格限制，但在我国刑法之中，并不绝对的禁止私力救济这一理论的适用。例如，盗窃罪的被害人在发现自己的财产被他人窃取之后，通过国家司法程序不可能或者难以恢复其对财物的支配状态，此时，被害人使用强硬手段从盗窃犯手中夺回属于本人的财物，这种私力救济行为在我国刑法之中是不具有社会危害性的行为，因而被害人的行为也不应构成犯罪。如果从单纯占有说的立场来看，此时虽然被害人对财物享有所有权，但是在被害人进行私力救济时，是对他人占有权的公然侵犯，显然构成财产犯罪。

再次，在某种意义上，占有说将财产罪的客观要件与盗窃罪保护法益视为同一*童伟华.财产罪基础理论研究[M].北京：法律出版社，2012.63.。根据我国刑法之规定，财产罪的客观要件具有多种行为类型，例如，有抢劫行为、盗窃行为、抢夺行为等等。在夺取型财产罪中，行为人主要是通过夺取财物的占有方式为其主要行为特征。换言之，在夺取型财产犯罪中，财产罪的夺取行为必须通过侵害占有来加以说明。如果一方面将占有说视为财产罪的保护法益，另一方面又将占有视为夺取型财产罪的客观构成要件，两者的确有相互混淆之嫌疑。

(三)“新修正的所有权说”之证成

在我国，有学者认为，“财产罪的法益原则上是所有权，例外地从维持秩序的需要承认占有在特殊情况下也是财产罪的法益。”*童伟华.财产罪的法益——新修正的所有权说之提倡[J].安徽大学法律评论，2009，(1).其将这一理论命名为“修正的所有权说”。这一理论的提出虽然对于司法实践中的案件处理具有较大优势，但是其并没有明确何为“例外的特殊情况”，且只是局限于较少的案件，适用范围极为有限。据此，笔者认为：在所有权与占有分离且冲突的情形下，应当优先保护财物的所有权；在所有权与占有权并不存在冲突的情形下(在相对于完全的第三者关系中)，从维护财产秩序的角度而言，无论他人基于合法还是非法的占有，刑法均应给予同等的保护*细心的读者可能会发现，笔者所主张的观点与日本刑法中的“平稳的占有说”背道而驰。“平稳的占有说”认为，财产罪保护法益是对财物具有平稳的占有关系，即在所有权与占有权日益分离的今天，首先应当保护财物的占有权。但是一旦刑法所保护的占有权与本权发生冲突时，刑法应当优先保护本权，因此，在该说看来，刑法保护的不是赤裸裸占有权而是平稳的占有权。(参见[日]平野龍一.刑法概說[M].東京：東京大学出版会，1977.206.)在此，笔者认为当所有权与占有权发生冲突之时，应优先保护所有权，之所以做出这样的解读，这与我国的法律文化传统戚戚相关，在后文论述中也会揭示法院对于上述以占有说定罪的案例无一例外的均进行了改判。。

笔者之所以主张这样的理论观点，是由于，其一，虽然我国经济建设取得了全球瞩目的成绩，但是对于现代社会中复杂的财产关系为前提的经济发展模式，我国财产制度在设计时，即以所有权为其保护的核心，“为了针对侵害而充分地保护对财物的所有权及其他本权，首先必须把基于本权的占有本身作为直接保护的对象。”*[日]大塚仁.刑法概说各论(第三版)[M].冯军译.北京：中国人民大学出版社，2009.221.其二，从维护财产秩序的角度而言，在与相对完全的第三者关系中，无论基于合法抑或非法的占有也应成为盗窃罪的保护法益。当今社会之所以对财物归属能够做到“定纷止争”之效果，实质在于从权利的外观角度而言，他人对财物已经具备了财物归属的征表——占有。如果只是一味保护所有权，他人会肆无忌惮地侵犯被别人占有但没有取得所有权的财物，此时必然使社会秩序陷入混乱*关于这点，在日本表现较为明显，因为日本是第二次世界大战的战败国，在战前，社会秩序井然有序，无论是基于对本权还是占有权的保护均能取得同等效果，但是在战后，由于多数家庭成员全部背井离乡抑或死于战场，所以哄抢他人财物、相互之间争夺他人财物一直充斥着战后重建的日本。。其三，在日常生活中，所有权与占有权的分离现象屡见不鲜，即“物并非恒久在所有权人的持有之中，而是往往由于法律上或事实上的需要，由所有权人以外的第三人持有。这些持有人虽然对于该物并没有所有权，但在事实上却对于该物拥有支配权与监督权。”*林山田.刑法各罪论(上册)[M].北京：北京大学出版社，2012.209.如果对于这些与所有权无对抗且分离的占有权不予以保护，必然会陷入占有权人的利益遭受重大侵害后而无法得到救济的尴尬局面。其四，笔者对我国盗窃罪保护法益作此解读最为重要的原因在于，在我国刑法体系中，提倡“新修正的所有权说”并不存在规范障碍，因为从我国刑法第91条的规定之中，我们能够明确盗窃罪保护法益原则上是财物所有权，从我国司法解释的相关规定之中，可以例外地从维持秩序的需要承认占有在与相对完全的第三人关系中，也是盗窃罪的保护法益。以下将从规范论的角度进行具体论证。

1.对刑法第91条第2款性质之辨正

根据我国刑法第91条第1款规定，“国有财产，劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产”均是我国刑法保护的对象。而刑法对于这些财产的保护体现在对所有权的保护，关于这一点，目前在我国刑法中并不存在争议。涉及到盗窃罪保护法益争议较大的当属第91条第2款之规定，即“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”究竟属于何种性质之规定，在我国刑法之中依然争执不下。例如，张明楷教授明确表示：“从第二款的规定可知，在国家机关管理、使用或者运输中的私人财产，被刑法拟制为公共财产”。*张明楷.骗取自己所有但由他人合法占有的财物构成诈骗罪[J].人民检察，2004，(10) .对此读者可能会产生困惑，因为前文中参考的张明楷教授的观点为“刑法第91条第2款是注意规定”，为何此处又为“拟制规定”？其实这也是张明楷教授学术研究历程概观——前后期观点发生了变化。但为了本文研究的需要，对其早期观点亦加以引用，在此作出说明。换言之，即使是属于他人所有的财物，一旦在国家机关的管理过程中，国家机关业已取得了对财物的所有权，如果所有权人擅自取回该财物的，理应构成财产罪。

对此，于志刚教授认为，“刑法第91条第2款的真实含义是对公私财产之间临时性质转换的立法宣示，暗示的是侵犯此类财产的犯罪行为将被定性为侵犯公共财产的犯罪行为，而不会再被定性为侵犯私人财产的犯罪行为。”*于志刚,郭旭强.财产罪法益中所有权与占有权之对抗与选择[J].法学，2010，(8).换言之，本款的立法目的在于保护国家机关对私人财产的合法占有以及对于公职人员侵占、贪污该财物时能够进行准确的定性。

虽然上述两种观点具有一定的合理性，但在我国刑法体系之下，解释结论均有失偏颇。笔者认为，刑法第91条第2款在性质上的确是一种法律拟制，但是这种拟制是针对所有权以外的人而做的立法规定，而不是排除所有权人对财物享有所有权。众所周知，法律拟制是将明知不同种类视为性质同一类型予以同等对待，国家机关管理、使用或者运输中的私人财产，原本国家机关对其只享有占有权，但是在我国刑法理论之中，对财物的占有权并不独立地进行保护，刑法将其拟制为公共财物，这样便解决了司法难以准确定性的困境。例如，他人窃取了国家机关依法扣押的财物，根据我国刑法规定，占有权不是财产罪独立保护的法益，这样难以对行为人的行为性质进行合理评价，但是立法已经将国家机关控制下的财物拟制为国家机关享有所有权，这样便解决了司法定性的难题。其次，将其拟制为国家享有所有权的另一优势正如于志刚教授所言，能够对国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有该类财物时进行合理定罪、科学量刑。例如，如果没有该条款的规定，对于国家工作人员窃取该类财物的，只能评价为盗窃罪，这样的处理结果并不符合罪刑相适应原则的要求。当然，对于这种法律拟制并不能对抗真正的所有权本人，即此时所有权的权属关系并没有改变，因为国家机关不论基于何种原因而致财物损毁灭失的，国家机关均要承担赔偿责任。反之而推论，如果该款规定排除所有权本人对财物享有所有权，那么国家此时的“占有”——即国家拟制的所有权能够对抗真正所有权人，即使财物损毁灭失，国家也不承担赔偿责任，这样的结论显然不能成立。

通过上文的论述可知，我国刑法第91条保护的是财物所有权，即使对91条第2款的性质还存在不同认识，但是也不能否认国家机关在“管理、使用或者运输中的私人财产”时，依法拟制为取得了对私人财物的所有权，只是该种拟制规定不能对抗真正所有权本人。据此可见，盗窃罪保护法益原则上依然是财物所有权。

2.对司法解释规定之阐释

盗窃罪的保护法益是——“在所有权与占有权并不存在冲突的情形下(在相对于完全的第三者关系中)，从维护财产秩序的角度而言，无论他人基于合法还是非法的占有，刑法均应给予同等的保护”。也即在该种情形下，占有权也是盗窃罪的保护法益。之所以如此主张的规范依据在于，最高人民法院、最高人民检察院联合作出的关于盗窃罪的最新司法解释第1条之规定：“盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。”例如盗窃他人占有的毒品、赃物或者其他违禁品的行为，刑法将其直接评价为盗窃罪。对于这些物品的权属到底作何理解，在我国刑法之中同样存在较大争议。例如，对盗窃罪保护法益持所有权说的学者认为：“国家对违禁物拥有所有权，盗窃违禁品所侵犯的客体仍然是财产所有权。”*王礼仁.盗窃罪定罪量刑案例评析[M].北京：中国民主法治出版社，2003.36.这样解释结论的确能将所有权说贯彻到底。但是，首先，违禁物是法律上禁止持有之物，其性质本身决定了它不可能成为民事权利的客体，既然如此，若说国家对违禁物享有所有权，岂不是荒谬*齐文远,张克文.对盗窃罪客体要件的再探讨[J].法商研究，2000，(1).。其次，我国刑法规定，对于违禁品是应当予以没收，但是没收违禁品也需要一定的程序，在不履行法律的程序就不在没收的限度内，事实上的占有是可能的*[日]大塚仁.刑法概说(各论)[M].冯军译.北京：中国人民大学出版社，2009.204.。在民法学者看来，国家应没收而没有没收的财物，实际上并不享有所有权。再次，如果认为司法解释之规定是站在所有权的立场，因为该行为人并没有拥有该违禁品的所有权，那么就不能以相关的财产罪进行处罚，但是我国刑法针对这类案例均以盗窃罪定罪处刑。据此而言，我国刑法从维护社会秩序的需要，即使针对违禁品也给予保护。因此，我国盗窃罪保护法益以保护特殊物品的占有为例外，只要该种占有权与所有权不存在冲突，即使是非法的占有也给予同等的保护。

四、结论的完善：“新修正的所有权说”视野下的结论分析

盗窃罪保护法益历来充满了争议，对于这一陈旧而弥新的话题，在德日刑法中已争执不下百余年，同样，这一话题在我国刑法之中存在争议亦不可避免。我国该如何把握盗窃罪保护法益，并不是仅仅从外国法中就能找到合适的土壤，即面对日益增长的疑难案件，我们在束手无策的同时又渴望通过规范分析能够对问题提供合理的解决方案，但是囿于国内刑法理论的贫瘠，我们又不得不将目光往返于国内与国外理论的比较借鉴之上，要么是借鉴之路越走越偏，找不到理论出路，要么将借鉴之路进行到底，对国外理论全盘吸收。这种不顾我国刑事立法、司法解释以及司法实践现状的做法为笔者所不取。通过以上的分析论证，不难看出，在我国贯彻“新修正的所有权说”并不存在障碍，对实践中发生的疑难案件在“新新修正的所有权说”指导下亦能得出妥当而又统一的结论。

(一)所有权人擅自处置被公权力机关依法扣押、查封财物的定性分析

在“新修正的所有权说”支配下，对所有权人只是单纯的将被公权力机关依法扣押、查封的财物取回的行为认定为非法处置查封、扣押、冻结的财产罪具有合理性。但是，一旦行为人不只是单纯的处置被扣押、查封的财物，正如案例四中的行为人那样，随后又向公权力机关进行索赔，该如何定性？司法机关认为构成盗窃罪。但这种观点有违刑法规范的准确适用，确有进一步探讨之必要。首先，从盗窃罪保护法益的角度而言，我国盗窃罪保护法益原则上是财物所有权，所有权人擅自取回自己被公权力机关依法扣押、查封的财物，并没有违反盗窃罪的保护法益。其次，盗窃罪的主观要件要求行为人具有盗窃的故意，且主观上必须具有非法占有的目的，行为人只是将自己被公权力机关依法扣押、查封的财物擅自取回，还难以肯定其主观上具有非法占有目的。因而否定盗窃罪的合理性应是刑法规范的题中之义。

对此，笔者认为，在我国刑法规范中，将这种事后索赔行为评价为诈骗罪无疑具有合理性。至此便产生了困扰刑法学界多年未解之难题——在司法实践中究竟如何区分诈骗罪与盗窃罪？由于盗窃罪与诈骗罪毕竟拥有彼此不相同的犯罪构成要件，因而从两罪的基本构造进行区分无疑具有天然之优势。换言之，关键看被害人是否基于认识错误而处分财物，如果被害人基于认识错误而处分自己财物，成立诈骗罪；反之，应构成盗窃罪。在上述案例中，行为人秘密取回了自己所有的而被公权力机关占有的财物，从行为的类型考察，的确符合盗窃罪的手段特征，但是至此公权力机关并没有遭受任何财产损失。被害人(公权力机关)的财产损失是由于行为人采取了虚构事实和隐瞒真相的方式进行索赔，使其陷入认识错误并基于认识错误而积极给予赔偿所发生的。其次，行为人事后索赔的行为符合诈骗罪中“非法占有目的”的要求。只是在本类案件中，非法占有目的是行为人通过对金钱占有而实现的，因为从所有权的机能来看，被害人对占有的他人财物根本就没有处分权限，其处分对象只是自己金钱所有权*当然，对于这种类型的案件而言，为何只是将单纯取回被公权力机关依法扣押、查封的财物认定为非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，而将取回后又进行索赔的行为认定为诈骗罪呢？笔者认为，此时非法处置查封、扣押、冻结的财产罪与诈骗罪之间成立牵连犯关系，单纯取回的行为只是诈骗罪的手段行为，应当择一重罪处断。。

(二)所有权人擅自取回处于他人合法占有之下财物的定性分析

在“新修正的所有权说”理论支配下，对于所有权人擅自取回质押物、留置物等处于他人合法占有之下财物的行为认定为无罪较为妥当。首先，盗窃罪保护法益原则上是财物所有权，即使擅自取回处于他人合法占有之下的财物，也不能否认行为人对财物拥有所有权，因此将其作为无罪处理正是盗窃罪保护法益学说的逻辑结论*针对本文例举的案例五以及案例六，虽然第一审法院判处行为人构成盗窃罪，但是上级法院均进行了改判，判决结果均为无罪，针对该无罪判决曾在学界引起一片哗然，学者们纷纷撰文批评法院判决。但是这些批判意见大多围绕案件的结论展开，并没有围绕案件的核心问题——盗窃罪的保护法益进行探讨，同样在判决书中，法院也没有表明判决所支持的理由。笔者认为，应当从盗窃罪保护法益的角度进行说理较为妥当。。其次，刑法的作用是作为其他法律的保障法而存在，所以并不是对所有侵犯财产秩序的行为均科处刑罚。刑法设立财产罪的目的就是对侵犯民法上的权利值得用刑法进行保护，只是单纯的侵犯一些民事法上较为轻微的权利，且通过民事手段容易救济的，就不应将其作为犯罪论处。但是，在行为人擅自取回他人合法占有的财物后，又接受他人赔偿的行为该如何定性？虽然我国大部分学者以及司法考试答案均认为构成盗窃罪，笔者认为这种观点同样值得商榷。在这种情形下，认定为诈骗罪较为妥当。理由在上文中已详细阐述，本处不再赘述(具体参见四(一)部分的论述)。

(三)通过非法手段侵害他人占有的违禁品以及赃物行为的定性分析

对于这种情形的事案在司法实践中并不少见，例如，在行为人得知他人以非法手段获得财物后，自己趁机将他人非法财物窃为己有(即江湖中的“黑吃黑”类型案件)。对于这类案件，在双方均缺乏所有权的前提下，难以按照所有权说对此行为得出合理而妥当的结论，这便是所有权说的问题所在。即使按照占有说能够进行说明，然而这种不合法的占有能否成为盗窃罪的保护法益，也是该说一直争议且悬而未决的难题之一。“新修正的所有权说”认为，从维护社会秩序稳定性的角度而言，即使以非法手段取得了他人财物的占有，也应当是盗窃罪的保护法益。即盗窃犯人对赃物的占有以及刑法明文规定的违禁品同样是财产罪保护法益，其他第三人不能随意侵犯这种占有关系。否则，应以相应的财产犯罪论处，例如以抢劫的方式侵犯上述对象的，构成抢劫罪；以盗窃的方式侵犯上述对象的，构成盗窃罪。

The Crime of Theft Protection Theory Evolution and Judicial Choice Law Benefit—The Advocate of Ownership Revised Theory

YAO Wan-qin

(LawSchoolofSouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing401120,China)

About the property crime the protection of law whether take ownership or possession, in German and Japanese criminal law and the criminal law theory exists controversy. Generally speaking, whether to take ownership or possession, the qualitative case does not exist differences, but have a substantial effect on the conviction and sentencing in specific cases. The relevant provisions of the criminal law of our country and based on the position of judicial interpretation, the theft protection law should advocate “modified ownership”. For the judicial practice of unauthorized disposal were seized, the ownership of public authority with the seizure of property, to get under the lawful possession of property of others as well as others possession of contraband, stolen goods infringed by illegal means under the guidance of cases, can give the proper and uniform conclusion in “said” correction of ownership.

protection of law; possession; property crime

2014-04-11

国家社科基金一般项目“刑法适用公众参与机制研究”(项目批准号：13BFX057)的阶段性成果。

姚万勤，男，西南政法大学法学院2013级博士研究生，主要研究方向：比较刑法学。

DF625

：A

：1672-769X(2014)04-0052-10