司法的角色——再思“北京二商集团诉对外经贸部”案

丁西泠

（广州科技贸易职业学院，广东 广州 511442）

司法的角色
——再思“北京二商集团诉对外经贸部”案

丁西泠

（广州科技贸易职业学院，广东 广州 511442）

如何在个案中实现公正，将立法的倾向灵活及时地适用于私人与行政权力发生冲突的领域里，这就有赖于司法机构在个案的实践中裁定纷争、配置权利，从而实现对公共福利、弱势群体、私人权利的保护。司法的裁决可以起到监控行政权力的积极作用，司法尽可能地促使行政权的行使纳入法治轨道约束内，减少其运行的不确定性，以促使其走上规范化、公开化的道路。鉴于中国司法的国情，司法权与行政权的微妙关系，在审理案件中掣肘的因素复杂多变，因此，欲实现理想中的司法独立审判，以及对行政权的制衡，还需相关各方的更多努力。

行政权力；司法裁决；中国司法国情

作为首例国内企业针对国家外经贸部启动行政诉讼程序的案例，“北京二商集团诉外经贸部”案虽已随着时间的流逝而逐渐消失于大众视线，但它给我们带来的思考在提升“司法公信力”的现在仍意义深远——正如凌斌副教授所述：“个案中的人际关系是具体特定的，但是个案中的法民关系却会产生总体性和普遍性的实践意义。”[1]

2002年末，北京二商集团一纸诉状，将拥有外贸相关法规最终解释权的外经贸部告上法庭，案件于2005年2月25日以原告北京二商集团有限责任公司撤回起诉告终。①因二商集团、香港嘉利来公司以及北京外经委已经在当年的行政复议程序中经过了一番搏弈，加之媒体的应时报道和高校的学术讨论，使得人们有可能获得比较翔实的案件资料，对困在迷宫中的诸多力量和角色加以分析、梳理，发现一些潜伏在表面问题下的答案。在这里，法官对案件所涉关系之来龙去脉的全局式鸟瞰，对案件审理结果可能引发之社会后果的衡量，有助于法院最终作出比较稳妥的结论性意见。必须指出，在司法所面临的纷繁复杂的实践生活中，仅仅简单地作到“依法办事”，并不一定有助于问题的真正解决。

一、纠缠于法律与事实之间

首先来看看本案双方当事人的争执何在。②

在认定事实上，焦点集中于香港嘉利来公司是否履行了出资义务。二商认为，香港嘉利来未履行出资义务无庸质疑。由于事前证明嘉利来已出资的三份验资报均已被蹊跷撤消，嘉利来无法凭空证明自己已注资到位。而外经贸部认为，香港嘉利来已于1995年前后陆续将6500万人民币和453万美元投入合作公司，在投资额方面已履行了规定义务，只是在投资币种上，以人民币出资属于违规。但因投入资金全部用于项目建设，且该资金投入后长达6年内一直未受到中方及市政府主管部门的任何质疑或解决。“现在市政府主管部门仅以嘉利来公司未提交人民币6500万利润再投资证明为由，视其为未出资，属于认定事实错误，法律定性不妥。”[2]

在法律适用问题上，对于认定嘉利来公司是否履行了出资义务的法律依据，北京外经委和外经贸部发生矛盾。北京外经委作出变更合作公司合作方的批复（即627号批复）的法律依据是《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》以及《中外投资经营企业合营各方出资的若干规定》中，关于“合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清其出资”、“不履行企业合同规定的出资义务”的规定，由此断定香港嘉利来公司根本未履行合法的出资义务。对此，外经贸部则从合同履行瑕疵和不予履行之区别的角度做出了反驳：用与合同约定美元数额相当的人民币出资行为本身并不导致合作合同目的的不能

实现。在法律上，“履行合同义务不符合合同约定”和“不履行合同义务”是两个不同的概念。

另外，判断嘉利来是否出资的关键——验资报告问题——尤其成为拉锯战的争夺焦点。验资报告能否被撤消？外经贸部坚持《中华人民共和国注册会计师法》14条的规定，主张验资报告具有证明力，出具验资报告是一项严肃的法律行为。改制后的机构于出具报告6年后单方面予以撤消，于法无据，也无事实基础。相反，二商集团认为外经贸部的解释“纠缠于验资报告的法律效力，实属认定事实不清”，而未考察该报告是否依法出具，内容是否真实。

由上述言辞中的搏弈可以看出，二商集团紧紧抓住香港嘉利来注资履约时存在的币种瑕疵不放，不仅力图推翻验资报告的合法性，并以实际上验资报告已被撤消为契机，进一步攻击嘉利来不予履约的重大过失，从而为将嘉利来淘汰出局这一行为的合法性做好铺垫。种种证据表明，香港嘉利来确实“真金白银”的投入了相当于合同要求的资金，在合作双方处于蜜月期时，所谓币种不符的履约瑕疵问题，不过是无关痛痒的问题（这大概就是6年来联合年检均平安通过的原因之一）。然而商场如战场，“没有永恒的朋友，只有永恒的利益”，一旦后续资金困难，复工遥遥无期，当年埋下的隐患就变成了反目冲突的导火索。对于二商集团而言，由于资金到位和复工问题多次协商未果，7年时间已过，投入的资本无法回收，而工程所处的黄金地段随申奥临近行情不断看涨，另一方面，施工挖下的大坑已经危及到了周围的居民区生活，政府和媒体已提出警告——由此，二商面临的压力越来越大：不能一拖再拖，必须设法使香港嘉利来退出，另觅新的合作伙伴。

二、司法的两难

如果仅仅从法律规定的角度来看，外经贸部的答辩不无道理：

首先，香港嘉利来出现履约瑕疵并不等未履行合同；其次，有证据表明嘉利来确实注入了合同要求的资金；再次，撤消验资报告的行为于法无据，应当不予认可。

因此，依据非法撤消的验资报告而作出的《限期出资通知书》（北京市工商局出具）、《关于北京嘉利来房地产有限公司更换合作方的批复》（北京外经委出具）等行政决定都应当视同无效。法院只要判决驳回原告诉讼请求或者维持原行政复议决定，即可了结此案。

但是在事实上，案情涉及到多方纠结不清的扭结，使得司法人员面对这一“烫手的山芋”不得不小心翼翼的拨弄。只要设想一下判决维持外经贸部复议决定或者驳回二商诉讼请求的后果即可明了：北京外经委和北京市工商局作出的上述行政决定统统归于无效，法律关系恢复到初始状态，即：香港嘉利来公司恢复其大股东身份（但嘉利来仍然搞不到资金），二商集团在行政复议期间引入新的外方股东无效（但是新股东已向公司注资近2亿元人民币，怎肯善罢甘休？），这个所谓的“北京嘉利来房地产有限公司”（现已更名为“北京美邦公司”）将重新回到资金来源困难，工程停工的僵局中去。这样的判决结果谁乐于接受呢？实际上又解决了什么问题呢？只怕不用多久，双方定会再燃烽火。

而另一方面，如果判决二商胜诉，后果同样不堪设想。履行了合同义务的香港嘉利来却被轻易踢出局，4亿元巨款打了水漂，于情于理无法交代；此案结果一旦宣扬出去，涉及加入WTO后中国“依法治国”、“依法行政”的国际形象和政府信誉，也将引起海外舆论和在华外商的强烈反应，事关大局，影响深远。此外，外经贸部作为一国对外经济贸易领域的最高执法者，因维护外商在华投资利益而被区区一国内企业告倒，岂不威严扫地？

可以看到，法院在这里充当了杂技演员走钢丝的微妙角色，法院所面临的不再仅仅是“如何严格依法办事”这样简单的问题，而是怎样在错综复杂的力量纠葛中平衡各方面的利益诉求，避免事态严重化、扩大化。因此，怎样“头脑或清醒或糊涂的应付过去”，[3]在法定的制度约束内，尽可能的化解矛盾，是重要的当务之急。法官自身的信念和地位、案情的独特与引起广泛认同的可能、舆论的强烈关注和同情、被告方的地位及态度、专家学者的赞同立场,这些都构成了法院对于某一“新型案例”受理与否以及判决结果的背景因素。[4]同时，法律学者、学生与法官截然不同的职业身份以及由此相应的社会责任之差异，必将带来对同一问题的不同解释。③设身处地的从法官的位置来思考，不妨可以作出这样大胆的推测：法院从中斡旋，多方调解，建议原告二商集团申请撤诉。这正是对双方而言损失最小也最体面的解决方案。

三、现代社会需要怎样的司法

在现代社会，法律并不能解决多元价值观念之间的冲突，而司法的任务也并不在于裁断这些价值孰高孰低，在具体的案子里，成败取决于当事人背后角力着的社会势力一时的强弱，政策和策略一时的

倾斜，以及裁判者计算衡量之后一时的信念。[5]

本案中，值得注意的是行政力量扮演的重要角色。可以说，二商集团是借助北京市政府部门的权力，顺利完成了清理香港嘉利来出局的目的。

此案所涉的工程位于北京朝阳区繁华的涉外商贸圈，寸土寸金，该工程的停滞不仅有碍资金周转，而且留下一约2万平方米的大坑长期无人管理，给周围的生活区带来极大隐患，并可能危及临近的发展大厦和燕莎立交桥。合同双方的私人行为已经给社会导致严重的负外部性，必须由政府有关部门出面管理。因此，行政权力应否介入这一点，至少在目前的法律框架下是无庸质疑的，重要的是应当以怎样的方式介入。

在本案中，北京外经委批准更换合资方的决定在送达香港嘉利来后得到了超乎寻常的迅速执行④，嘉利来对此一无所知，而公司财务章、法人名章、银行帐单等都被北京市工商局一官员强行收走、合作公司大门被查封……当事人甚至没有申辩的机会。而且，北京市工商局向合作公司发出的《限期出资通知书》仅仅以手写便函非正式行文发出，而发信地址居然是二商集团的律师事务所。这些程序上的明显瑕疵有意无意的标明了行政机关的某些倾向，无疑会引起另一方行政相对人的不满。此外，二商集团做为担保人提供给外经委《保证书》一份，保证申请更换合作公司的合作方并不会引发事端，如此于法无据凭空生出的保证，尤其让人怀疑二者之间的暧昧关系。

二商案暴露的问题让我们反思市场经济条件下行政执法与司法的角色定位。随着中国社会阶层逐步分化，各种利益集团正在形成，所谓先验超然而唯一的“公共利益”正在随之瓦解，而代之以不同的个人、团体的利益诉求，因此，行政法的功能必将面临一个重大转型：从19世纪末20世纪初“福利国家”出现时几乎凌驾于一切个人利益之上的指令者，转变为当代尊重和保障私人自主权益的服务者。

与行政权能转变相应的是，一方面，国家应当在立法的框架内尽可能地提供一个公开、民主的政治过程，创造一个和谐的微观司法环境，从而确保在行政程序中广大受影响的利益得到公平代表，使行政机关的决策、执行行为为所有受行政决定影响的主体提供一个协商而达成妥协的平台。另一方面，如何在个案中实现公正，将立法的倾向灵活及时的适用于私人与行政权力发生冲突的领域里，这就有赖于司法机构在个案的实践中裁定纷争、配置权利，从而实现对公共福利、弱势群体、私人权利的保护。培根曾说过：“一次不公正的司法裁判就会污染水源”[6]一个声势浩大、影响深远的不公平案件就会将无数法官多年建立起来的民众法律信仰基石击得粉碎，全部努力付诸东流，1000个公正案件也难以弥补1个冤假错案带给社会的负面伤害，这一说法毫不夸张，长此以往，“司法公信力”则更无从谈起。

此外，司法的裁决可以起到监控行政权力的积极作用，司法尽可能地促使行政权的行使纳入法治轨道约束内，减少其运行的不确定性，以促使其走上规范化、公开化的道路。“二商案”就提供了这样一个实现司法能动创造性的时机，但是鉴于中国司法的国情，司法权与行政权的微妙关系，在审理案件中掣肘的因素复杂多变，因此，欲实现理想中的司法独立审判，以及对行政权的制衡，还需相关各届的更多努力。

注释：

①由于本案影响很大，关注度较高，故案件详情不在此复述。相关案情报道请见：《嘉利来“罗生门”》，张亮，《财经杂志》2002/11/20；“世贸中心投资困局”，陆原，载《新财经》2002/11/19.

②由于二商在诉讼中所代表的立场实际上主要地包括了北京外经委和北京市工商局，所以在下文会有所提及此二部门。

③相比之下，法律学者，尤其是法学院学生可能更注意的是“法律怎么规定的”，而更少的考虑“按法律规定的去做会有怎样的后果”。这就是苏力教授在《解释的难题——对几种法律文本解释方法的追问》中提到的问题。参见：梁治平，《法律解释方法》，法律出版社，1998年，39－40页.

④2002年9月27日批复下来，次日新股东即迅速进入，北京嘉利来房地产公司即更名为美邦亚联房地产有限公司。

[1]凌斌.当代中国法治实践中的“法民关系”[J].中国社会科学，2013,(1):151-167.

[2]见“中华人民共和国对外贸易经济合作部行政复议决定书”外经贸法函[2002]67号，第7页.

[3]波斯纳.法理学问题:总译序VI[M].苏力译.北京：中国政法大学出版社，2002.

[4]丁西泠.司法的修辞与行政诉讼受案范围的扩张[J].政法学刊，2009,(8):69-71.

[5]丁西泠.权利话语背后的较量[J].学理论，2009, (3):96-97.

[6]培根.论司法[A].培根论说文集[C].北京：商务印书馆，1983.193.

（责任编辑：滕元良）

D920.0；D926

A

2095—7416（2014）05—0107—03

2014-09-18

丁西泠（1980-），女，满族，辽宁沈阳人，硕士，广州科技贸易职业学院副教授。