行政规范性文件司法审查探析

黄艳玲

行政规范性文件司法审查探析

黄艳玲

当前我国权力机关、行政机关、司法机关对政府规范性文件的监督存在诸多缺陷。为防止违法性行政规范性文件损害公民、法人、其他组织的合法权益和妨害行政法治建设，在借鉴域外先进经验和教训的基础上，应构建适合中国国情的行之有效的对行政规范性文件的司法审查制度。

法治政府 行政规范性文件 司法审查

一、我国现有的行政性规范文件审查监督体制

（一）权力机关审查监督

1.对行政规范性文件进行备案审查。

综观立法法和监督法的有关规定，须报地方人大常委会备案审查的规范性文件的文种只有7个，即地方性法规、自治条例和单行条例、规章、决议、决定、命令。但在实际工作中，地方国家机关用以制发规范性文件的文种很多，且时常出现文种使用不规范的现象，文件的外在形式包括公告、通告、通报、会议纪要、意见、实施方案等，以决定、命令两个文种出现的极少。如果仅仅依照公文的外在形式来判断是否属于须报地方人大常委会备案审查的规范性文件，则会出现规范对象缺位和不能必然推导出结论的严重缺陷，使备案审查工作流于形式，甚至难以开展。湖南省人民政府在制定《湖南省规章规范性文件备案审查办法》时就注意了这个问题，其中第二条第二款规定：本办法所称规范性文件，是指各级人民政府及其所属部门依照法定权限和程序制定发布的，涉及或影响公民、法人和其他组织权利、义务，在一定时期内反复适用，具有普遍约束力的规定、办法、规则、实施细则及决定、命令等对社会实施行政管理的文件。

2.直接撤销或责令行政机关改正有关违反上位法的行政性规范性文件。

根据我国《宪法》《监督法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等相关规定，国家权力机关对制定其他规范性文件的监督主要表现为：（1）撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定命令；（2）县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会撤销本级人民政府的不适当的决定和命令。

（二）行政机关的审查监督

根据《宪法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《行政监察法》等法律规定，各级人民政府发现其所属部门制定的行政规范性文件的内容与行政法规和行政规章相抵触，有权撤销或改变；上级人民政府发现下级人民政府制定的行政规范文件同行政法规、行政规章以及上一级行政机关规范性文件相抵触时，也有权撤销。另外，根据《行政复议法》第7条的规定，公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查复议申请。

（三）人民法院的间接诉讼监督

2000年3月实施的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》：人民法院审理行政案件时可以在裁判文书中引用合法有效的行政规范性文件。即，法院可选择适用那些不违法且不与其他规范性文件相冲突的行政规范性文件。可以看出，我国目前对行政规范性文件的监督停留在间接的司法审查层面，人民法院对该具体行政行为所依据的规范性文件进行评价、判断，违法的行政规范性文件不具有适用力，仅可以通过司法建议的形式要求上级行政机关对违法的行政规范性文件予以改变或者撤销。虽然法院不能通过判决的形式来直接对行政规范性文件的效力加以确认，但却可借此途径间接地对其进行监督。

二、我国现行对行政规范性文件监督体制存在的缺陷

（一）权力机关监督的缺陷

我国人民代表大会及其常委会实行会议制而不是常任制，受会期短、专业性、技术性等客观条件的限制，使得人民代表大会很难胜任对浩如烟海的行政规范性文件的监督，这种监督必然陷入无力顾及的境地。加上地方各级人大及常委会对行政规范性文件的监督审查机制没有很好的运作起来，许多地方人大及其常委会在有关监督规定中虽已明确由各专（工）委或者常委会工作机构负责对规范性文件的监督，由于审查力量有限和对规范性文件监督机制未能有效运作，使行政规范性文件的监督工作流于形式。

（二）行政机关监督的缺陷

行政机关的内部监督缺陷，因为违背了一条最基本的法治原则，即“不能作为自己案件的法官”[1]，必然摆脱不了自我保护的嫌疑，从而丧失应有的权威，因此很难成为有效的监督。加上这些监督形式中，没有行政行为的利害相关人参与，由于缺少程序的发动者，无法沟通行政行为主体和行政相对人之间的关系，使得上述监督形式有名无实[2]。

（三）司法机关监督的缺陷

现有对行政规范性文件的司法监督，体现在这种审查的附带性、间接性和有限性，因此这种监督也是不彻底的。司法审查的有限性具体而言，第一，人民法院只能对抽象行政行为的合法性进行审查，不能对抽象行政行为的合理性进行审查；第二，人民法院在审查抽象行政行为之后，只有选择适用权；第三，人民法院对抽象行政行为是否合法，没有直接作出司法判决的权力；第四，人民法院不能撤销违法的行政规章或者宣布其无效；第五，人民法院在某一具体的行政案件中对违法行政规章的不予适用，并不具有当然的普遍约束力[3]。这种有限的司法审查对于个体案件正义的实现是有一定意义的，但案件结束后，这个违法的其他行政规范性文件仍然有效，并且还会导致同样案件的不断产生。这使其他行政规范性文件的利害关系人无法参与对行政规范性文件的司法监控，缺少司法监控程序的发动者，不能起到有效的监督制约作用，因些造成了目前司法实践中的种种不便与尴尬。

综上所述，权力机关和行政机关对违法性行政规范性文件的追究途径并不十分成功，现有的司法审查作用非常有限，借鉴国外的做法和经验，即对行政规范性文件的审查和处理主要是由法院而非议会承担。鉴于违法行政规范性严重危害，实践需要我们确立法院审查违法性规范性文件，以防止违法性行政规范性文件损害公民、法人、其他组织的合法权益和妨害行政法治建设；建立适合中国国情的行之有效的对行政规范性文件的司法审查制度刻不容缓。

三、建立行政规范性文件司法审查的构想

（一）通过修改《宪法》《行政诉讼法》，将制定行政规范性文件的行为纳入到我国行政诉讼法的受案范围

首先，可以通过宪法修正案明确规定我国司法审查的宪法依据，包括规定国家行政机关和人民法院的相互关系，人民法院对行政机关及其行政行为的司法审查权，公民等有权对特定抽象行政行为（包括抽象行政行为）的司法审查权：公民等有权对规范性文件提起控诉，司法审查的基本原则和制度，司法审查的实施保障。其次，修改《行政诉讼法》或者单独制定有关抽象行政行为司法审查的法律，对司法审查制度进行全面明确的规定，使规范性文件有法可依。只有将行政规范性文件等抽象行政行为纳入行政诉讼法的受案范围，才能从根本上真正解决具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为属行政诉讼受案范围的问题。

（二）明确司法审查的原告主体资格

将行政规范性文件纳入司法审查范围之后，必须要面临明确原告资格的问题。也就是说，应该确定由谁作为原告，对行政规范性文件不服而提起行政诉讼。（1）由利害关系人作为原告资格。（2）由人民检察院以国家名义提起行政公诉。这是由行政规范性文件的特点及人民检察院的性质、职权所决定的。首先，由于行政规范性文件针对不特定的人和事的特点，客观上要求应由一个代表着公共利益的机关来行使起诉权，人民检察院无疑是最佳的选择。其次，人民检察院是国家法律监督机关，这一性质使其拥有足够的专业知识和力量对违法行政行为进行诉前审查，并决定是否提起公诉。我国的检察机关是“以一种国家权力对另一种国家权力加以监督和制约”的专门法律监督机关[4]，且拥有足够的专业知识和力量，可以代表国家、代表人民和公共利益提起诉讼。与此同时，赋予公民向检察机关申述的权利，这样既在一定程度上保护了公民的诉权，有利于调动公民监督违法抽象行政行为的积极性，又为检察机关提供了案源和线索，有利于行政公诉的开展。（3）赋予特定的公益性团体、自治性组织的原告资格，建立团体诉讼制度。在我国目前情形下，某些公益性团体和自治性社会组织根据其自身成立的宗旨、章程，有维护其成员合法权益的职责。特别是一些弱势群体如消费者、残疾人，更有赖于其所属社会团体和组织的保护。借鉴西方国家的制度，当社会团体或组织所属成员权益遭到行政规范性文件侵害时，有必要赋予这类团体或者组织的诉讼原告主体资格，从而更有效地保护其所属行政规范性文件侵害成员的合法权益。

（三）关于举证责任的承担与认证

在行政诉讼举证原则上，采取的是举证责任倒置。根据《行政诉讼法》第32条规定：“被告对所作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”根据《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题解释第30条规定，被告及其代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据及严重违反法定程序收集的其他证据都不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据。举证责任倒置的原则在对其他行政规范性文件进行起诉的时候应该同样适用。在现有模式的行政诉讼案件中，被告举出事实证据、程序证据以及法律证据来证明其具体行政行为的合法性，这个法律证据就是法律法规或其他行政规范性文件。若当原告的诉求中包含了请求法院对行政规范性文件的审查时，行政规范性文件就成了被审理对象，那么被告不仅仅需要提供事实证据和程序证据，还需要提供该规范性文件以及承担证明该规范合法的证据。另外，根据行政诉讼法解释的规定，人民法院有权要求调取证据。庭审过程中，法庭对案件证据的合法性、真实性、相关性依照法律进行综合审查判断，当庭或庭后确认其效力的司法活动，是人民法院行使审判权的直接体现。

（四）审查标准与审查结果

我国对行政规范性文件的审查标准包括程序违法标准和实体违法标准。对于程序违法标准，法律将程序分为强制性程序和指导性程序，只有当行政规范性文件违反强制性程序时才存在被撤销的情况。对于实体的违法标准，既要考虑合法性，也要考虑合理性，合法性方面主要包括超越权限，行政规范性文件违反上位法的规定，内容违法等几个方面；合理性考虑包括不适当、不合理、恶意、滥用自由裁量权等[5]。如果行政规范性文件违反比例原则，行政机关为达到其一行政管理目的而对人民造成了过重的负担，那存在不适当、不合理。如果行政机关在制定行政规范性文件时，对事实情况的考虑专断、反复无常，不考虑相关因素，考虑不相关因素，同等情况不同对待，不同情况相同对待等，则都可被法院认为滥用自由裁量权。

在审查结果方面，当法院审查完行政规范性文件各方面，认为并无违法之处，则作出行政规范性文件合法有效的裁判。这种裁判结合上述审查标准，尚可分为纯粹的合法有效与作合法性解释的有效。前者指法院审查行政规范性文件之各方面，只能得出合法性的一种结论。后者指法院审查行政机关提供的事实状态与法律解释，可得出多种结论，可作合法解释也可作非法解释，但选择了认为行政规范性文件合法的解释，这表现了司法对行政的尊重。即使法院认为在制定行政规范性文件上依据法律有更优的选择，只要行政机关的决策是依据法律得出的合理的结论，法院就不以自己的结论取代行政机关的决策。如果人民法院经过审查发现一个行政规范性文件的全部或部分条款违反审查标准，就应撤销该规范性文件的全部或部分条款，并宣告其无效，依该规范性文件作出的行政决定当然无效，对当事人造成的损害，法院亦可判决行政机关承担赔偿责任。例外的情况是，如果一个行政规范性文件只具有轻微违法或缺陷，人民法院可以通知其制定机关进行修改，依据有缺陷的规范性文件作出的行政决定，可以要求行政机关补正。如果行政规范性文件的全部或部分违反宪法，人民法院可以提出建议，通过法定程序送请最高权力机关等有权机关处理。

（五）明确司法审查的权限和效力

对行政规范性文件及其相应的行政解释和法律冲突，人民法院可以裁定违法的行政规范性文件无效，依法明确否定其法律效力。同时还需要对审查权进行分类和分配，针对不同类型和层次的行政规范性文件分别授予不同层级的法院不同种类和强度的审查权。具体审查权限如下：对县级人民政府及其工作部门和乡、镇人民政府制定的行政规范性文件，初审应由制定主体所在地的中级人民法院管辖，该中级法院享有完全管辖权；对市人民政府及其所属工作部门制定的行政规范性文件的初审应由所在地的高级人民法院管辖，高级人民法院享有完全的审查权；对省、自治区、直辖市人民政府及其所在地的市的人民政府以及国务院批准的较大的市的人民政府、经济特区人民政府所制定的行政规范性文件，其初审由最高人民法院管辖，最高人民法院享有完全管辖权；国务院及其组成部门制定的行政规范性文件的审查由最高人民法院初审，最高人民法院享有完全意义的审查权。对以上各级行政规范性文件的违宪问题，对应的法院只享有部分审查权，即只享有判断权和建议权，不享有裁判权，人民法院可将违宪的行政规范性文件通过法定程序提交给最高权力机关等有权机关处理。

[1]王名扬.英国行政法.中国政法大学出版社,1987. 153.

[2]马怀德.将抽象行政行为纳入行政复议的范围——规范和监督政府行为的重要途径.中国法学,1998,(2).

[3]刘俊祥.论我国抽象行政行为的司法审查.现代法学,1999,(6).

[4]林莉红.行政诉讼法学.武汉大学出版社,1999. 13.

[5]蔡震荣.行政法理论与基本人权之保障.台湾五南图书出版公司,1999.103—104.

[6]曾娜.行政程序的正当性判断标准研究[J].晋阳学刊,2013,(5):132.

黄艳玲 吉首大学法学与公共管理学院 硕士研究生

（责编 张佳琪）