侦查程序律师辩护权保障刍议

刘文化

(中国政法大学 刑事司法学院， 北京 海淀 100088)

侦查程序律师辩护权保障刍议

刘文化

(中国政法大学 刑事司法学院， 北京 海淀 100088)

充分保障侦查阶段律师辩护权是完善诉讼结构的需要，也是更好的保障犯罪嫌疑人各项权利的需要。2012年刑事诉讼法在保障侦查阶段律师辩护权方面取得了重大进步，但是仍存在一些不足，主要体现为侦查模式控辩双方不平等的结构性矛盾依然存在、律师会见权尚未得到彻底保障、律师调查取证权没有进步。由此，需要在思想观念上尊重辩护律师的主体地位、完善辩护律师的调查取证权、充分保障辩护律师的会见权，以确保侦查阶段律师辩护权的完整实现。

侦查程序； 律师辩护权； 观念落实

一、新刑诉法背景下侦查程序律师辩护权存在的不足与问题

(一)侦查模式控辩双方不平等的结构性矛盾依然存在

理论上说，刑事诉讼构造有“横向构造”和“纵向构造”之分，前者是指控诉、辩护和裁判三方在各主要诉讼阶段中的法律关系的格局，就是说，在刑事诉讼的任何一个点上，都应该存在控诉、辩护和裁判三方的关系[1]237。侦查程序作为刑事诉讼的一个重要阶段，自然也应该具有“控辩裁”三方的三角形诉讼结构。

2012年刑诉法实施前，侦查阶段律师无法获得正式的“辩护人”身份，因此在侦查阶段无法以正常的“辩护人”身份开展各项诉讼活动。正是由于律师角色的严重缺位，加上缺乏中立裁判者的参与，此时几乎不存在“控辩裁”三方的三角形诉讼结构，侦查只不过是检察机关对职务犯罪嫌疑人进行的单方面追诉与调查活动，侦查阶段几乎沦为对职务犯罪嫌疑人单纯的行政治罪活动。2012年刑诉法实施后，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起有权委托辩护人，辩护律师开始在侦查阶段获得“辩护人”的角色，正式成为“控辩裁”三角诉讼结构中的有力的一方，辩方的力量至少在形式上得到了前所未有的加强，这是一个重要的进步。

但是，我们不得不反思和忧虑的是，现行的侦查程序包括职务犯罪侦查模式仍然缺失中立的司法机关即裁判一方，正当程序意义上的“控辩裁”三角诉讼结构自然无法成立，职务犯罪侦查模式自然依旧无法摆脱“行政论罪程序”的风险。

从司法现实上看，检察机关作为法律监督机关也确实对对职务犯罪嫌疑人采取的“拘留、逮捕”等强制措施进行了审查、监督和制约义务，但鉴于检察机关集职务犯罪侦查、追诉和监督职能于一身，这种监督制约也基本上是基于检察系统内部进行，很难保持中立、超然的态度，其公正性屡遭怀疑，也违背“任何人不得充当自己案件的法官”这一自然正义原则。

由此，我们得出的推断是，尽管我们已经颁布许多新的法律和司法解释，侦查程序中也因为辩方力量的加强，使得控辩平等的理想图景有重大改观，但由于目前司法审查制度的缺失、中立司法机关的缺位，侦查程序中职务犯罪侦查模式的“控辩裁”三角诉讼结构仍然无法有效建立，以国家公权力为强大后盾的检察侦查机关(控诉方)仍然可能构成对职务犯罪嫌疑人(辩护方)的强大威胁，完全意义上的控辩平等对抗依然难以实现。也正是因为这一结构性缺陷，决定了我们在短期内仍然更应该强调对职务犯罪嫌疑人人权保障的力度，强调人文司法、文明司法在职务犯罪侦查模式过程中的贯彻、渗透和运用。

(二)律师调查取证权没有进步

2012年刑事诉讼法对于律师调查取证权的规定与1996年刑事诉讼法相比在文字上没有任何变化，唯一欣慰的是，由于2012年刑诉法规定侦查阶段律师开始以辩护人身份介入，导致2013年1月1日起辩护律师在侦查阶段开始拥有了理论上的调查取证权。

2012年刑诉法和1996年刑诉法都规定，辩护律师调查取证有以下四种情形：其一是征得证人或者其他有关单位和个人的同意；其二是经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意；其三是申请人民检察院、人民法院收集、调取证据；其四是申请人民法院通知证人出庭作证。对于以上法律规定的弊病，最饱受诟病的莫非调查取证应该“征得证人或者其他有关单位和个人的同意”，而根据2012年刑诉法和1996年刑诉法的相关规定，公检法三机关向有关单位和个人收集调取证据的时候，有关单位和个人应当如实提供证据，却没有什么“征得他人同意”的规定。这种取证资格和能力先天就不平衡的设置，更加恶化了因取证不利而导致的辩护力量萎缩，此规定的设置，几乎彻底关闭了辩护律师调查取证的权力。2012年修订通过的《律师法》第35条规定：“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”此规定虽然强化了辩护律师调查取证的权力，似乎让很多辩护律师看到了调查取证的新希望，遗憾的是刑事诉讼法典没有此类规定，按照法律的效力等级，刑事诉讼法优先于律师法适用，因此律师法的此条规定几乎很少适用。2012年最高检、最高法两大司法解释没有律师法的类似表达，只是在强调检察机关和人民法院对律师向其申请调查取证时的审批权和决定权。

正是因为律师调查取证权的刑诉法律设置问题，加上刑法第306条“辩护人毁灭、伪造证据罪”对刑事辩护权的限制和对律师职业的歧视，更加阻挡了律师调查取证权的步伐，让很多律师不敢轻易调查取证，担心随时被这一悬挂在辩护律师头上的达摩克利斯之剑所伤。2014年3月2日，北京市尚权律师事务所在京召开“新刑诉法实施一周年研讨会暨尚权刑辩律师培训项目启动仪式”，研讨会上有律师代表明确提出：“实践中调查取证是律师的红线，一不小心就会落入刑网。调查取证权从目前来讲，一点进步都没有，就是不能去触碰的高压线。”[2]

辩护律师调查取证难问题已经成为2012年刑事诉讼法实施的困难之一，成为众多学者和实务工作者关注的焦点。中国政法大学樊崇义教授认为，2012年刑事诉讼法实施后律师辩护出现了“新三难”问题，其中就包括“调查取证难”。新刑诉法第39条规定，辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请检察院、法院调取。但调研发现，司法实践中对辩护律师申请调取证据设卡较多，存在着证据目录列明的证据不提供给律师的情况[3]。

(三)律师会见权尚未得到彻底保障

相比较于96刑诉法中侦查阶段会见需要批准并有侦查人员在场的程序限制，2012年刑诉法最大的亮点就在于律师会见权得到更充分的保障。调查显示，律师会见犯罪嫌疑人的程序更为方便，公安机关也积极提供场地和程序上的方便。但是，这并不是说律师会见权现在就得到了畅通无阻的贯彻和落实，如果说1996年刑诉法侦查人员对律师会见权的抵触反映在拒绝批准会见或极力拖延上，那么对2012年新刑诉法律师会见权的不便更多地表现在看守所环节。北京市尚权律师事务所新刑诉法实施状况2013年度调研报告显示，在有关侦查期间会见阻力的318份问卷调查中，80人认为办案机关阻拦，给看守所打招呼设置障碍，占25.2%；89人认为阻力来源于“办案机关将普通刑事案件界定为需要审批方能会见的三类案件”，占27.9%；156人认为阻力来源于“看守所单方面附加其他会见条件，如出示委托人与犯罪嫌疑人关系证明”，占49.1%；27人认为“看守所曲解法律，对参与律师会见的人数、性别做出限制”，占8.5%；208人认为“看守所硬件设施不足，律师会见需要排长队，会见效率低”，占65.4%；18人认为“看守所对外地律师无理刁难”，占5.7%；21人经历“看守所无正当理由就是不让会见”，占6.6%；而另有34人(10.7%)认为“尚存在其他阻力”[4]。对于职务犯罪，更有律师坦言2012年刑诉法实施后，律师几乎很难有机会能见到犯罪嫌疑人。按照最高法院的规则，涉及到50万以上才能算为特别重大贿赂案件，律师会见才要经过侦查机关许可。但是在实践当中，涉案金额几万的职务犯罪案件都不让你见。司法部门给律师的解释是说，当时他们查办的金额是50万，后来经查没这么多。所以说职务犯罪的律师会见权问题现在全国都是一个问题了[5]。

二、切实保障侦查阶段律师辩护权的实现

(一)尊重辩护律师的主体地位

理想的诉讼结构是“裁判中立、控辩平等对抗”。要实现诉讼中双方的平等对抗，必须加强辩护方的防御力量，在实质上增强辩方对抗国家公权机关即控诉一方的能力。在这一平等武装之中，辩护律师的作用不可小视。诚然，在职务犯罪侦查过程中，充分赋予辩护律师介入侦查的权利，对案件的侦查可能会带来或多或少的障碍，也给侦查工作的顺利开展带来一些不便。但是，从法治思维的角度，从国际社会保障人权的时代潮流出发，充分保障和发挥辩护律师在职务犯罪侦查过程中的重要作用，是切实保障职务犯罪嫌疑人、被告人人权、保证案件办理质量、杜绝冤假错案可能发生的重要力量。从长远意义上来说，从诉讼生态平衡理论而言，辩护律师的强大、律师有效辩护作用的充分发挥，是促成诉讼对抗另一极控诉方即我国优秀公诉人侦查人员团队培养和生成的土壤条件。理论和实践告诉我们，只有在这种控辩双方的良性互动、竞争、成长与对抗之中，我国的刑事诉讼结构、卓越的法律职业共同体、司法文明的未来图景和美好愿望才更有可能实现[6]。因此，我们必须端正对辩护律师作用的错误认识，在思想高度上认可辩护律师介入职务犯罪侦查程序的正当性和必要性。正如最高人民法院常务副院长沈德咏所言：要充分认识到，律师是法律职业共同体的重要一员，是实现公正审判、有效防范冤假错案的无可替代的重要力量[7]。

(二)完善辩护律师的调查取证权

辩护律师的调查取证是增强辩方防御力量，实现控辩双方有效对抗、有效发现诉讼争点、明晰事实真相的重要途径。在英美国家，根据证据开示制度的规定，控诉方必须向辩护方展示一些对己有利或不利的证据。在美国，法律规定，检察机关必须与辩护律师一起享用警察侦查获得的为被告人开脱罪责的信息材料。另外，大多数州辩护人可以获得任何将被传唤作证反对被告人的证人供述[8]245。

我国司法实践中，侦查起诉机关出于追诉目的考量，往往只收集和移送对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据，忽略对犯罪嫌疑人和被告人有利的证据，这显然有悖司法公平、也不利于对犯罪嫌疑人、被告人各项权利的保护。2012年刑事诉讼法明确规定：辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。这个规定是对律师调查取证权的再次强化，是有利被告原则的具体体现，是实现控辩平等武装的基本手段。

建议修改现行刑事诉讼法第41条的规定：“辩护律师向证人或者其他单位和个人收集与本案有关的材料，相关单位和个人应该积极支持。除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据外，人民检察院、人民法院对于辩护律师收集调取证据的申请应该积极支持。”

(三)充分保障辩护律师的会见权

2012年刑事诉讼法在简化律师会见程序和手续，保障律师会见权的实现方面具有诸多突破和意义。但是，在成绩的背后仍有许多痼疾仍未根除。如前所述，律师会见权在现实司法实践中还遭遇诸如“看守所会见场地不足”、看守所单方面“解释法律”、侦查机关任意扩大“三类案件”(危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪)解释，“侦查机关、看守所没有正当理由拒绝会见或变相限制会见”以及“看守所对外地律师实行歧视政策”等众多障碍因素。

要彻底解决律师会见中的上述困难，在根本上还是要求侦查机关和侦查人员端正对律师辩护作用的认识，在内心深处尊重犯罪嫌疑人的诉讼主体地位，认识到辩护律师侦查阶段介入案件对于保障犯罪嫌疑人权利、防范冤假错案、发现案件真相的重要意义。只有在思想认识上到位，才有可能杜绝种种或明或暗的阻扰律师会见的各种手段、才能为律师会见创造各种有利条件，才有可能想方设法解决律师会见过程中诸如“会见室不足”这些明显的、实实在在的困难和问题。

除此之外，公检机关应该制定进一步的司法解释细则，严禁侦查机关制定各种与最高检、公安部相抵触的所谓的本地区司法解释细则、严禁使用各种不正当手段、采用各种非正当理由阻扰律师会见，对于阻扰律师会见的侦查机关和侦查人员，应该制定一定的惩戒措施，切实维护最高检、公安部司法解释的权威性和最高效力。与此同时，相应的政府财政应该支持侦查机关进一步改善会见硬件条件，尤其是会见室过少的问题，切实听取和解决律师会见过程中遇到的实际困难，要树立一种重大的责任意识和正当程序理念，认识到辩护律师正在做的事情就是犯罪嫌疑人的事情，犯罪嫌疑人的事情就是2012年刑事诉讼法第二条规定的“尊重和保障人权”的事情，就是宪法规定的“国家尊重和保障人权”的事情。侦查机关和侦查人员有什么理由去阻扰律师会见，又有什么背景能去阻扰宪法在刑事诉讼法中的生动实践呢？

[1]宋英辉.刑事诉讼原理[M].北京：法律出版社，2003.

[2]北京市尚权律师事务所.第二单元：刑事辩护“老三难”的变化[EB/OL].(2014-03-05)[2014-06-18].http://www.sqxb.cn/content/details16_1649.html.

[3]纪欣.律师辩护现“新三难”[N].法制晚报，2014-5-14(A05).

[4]北京市尚权律师事务所.新刑诉法实施状况调研报告(2013年度)[EB/OL].(2014-03-05)[2014-06-18].http://www.sqxb.cn/content/details16_1644.html.

[5]北京市尚权律师事务所.第二单元：刑事辩护“老三难”的变化[EB/OL].(2014-03-05)[2014-06-18].http://www.sqxb.cn/content/details16_1649.html.

[6]马奔.破窗理论及其学术论争[J].怀化学院学报，2014(1)：50.

[7]沈德咏.我们应当如何防范冤假错案[N].人民法院报，2013-5-6(002).

[8][美]爱伦.豪切斯特勒.美国刑事法院诉讼程序[M].陈卫东,译.北京：中国人民大学出版社，2002.

OntheProtectionoftheRighttoCounselInvestigationProcedure

LU Wen-hua

(LawSchoolofCriminalJustice,ChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Haidian,Beijing100088)

Adequate protection of the right to counsel investigation stage is not only to improve the structure of litigation needs but also need better protection of the rights of criminal suspects.In 2012,the criminal procedure law made significant progress in the protection of lawyers’ defense right in investigation,but there are still some problems,of which inequalities between parties investigative mode still exist,lawyers’ interview right has not yet been completely protected and lawyers’ investigation and evidence collection right made no progress.The author holds that it is necessary to respect the dominant position of defense counsel on ideas,improve and perfect the investigation and evidence collection right and protect lawyers’ interview right in order to ensure a full implementation of the right to counsel investigation stage.

investigation procedure; lawyers’ right to defense; implement concept

2014-07-25

教育部人文社会科学研究规划基金项目“侦查取证行为规范化研究”(13YJA820015)。

刘文化，1978年生，男，湖南衡阳人，博士研究生，研究方向：刑事诉讼法学。

D926

A

1671-9743(2014)08-0065-03