论金融消费者保护的“横向适度”与“纵向适度”

于春敏

（上海金融学院，上海201209）

“每爆发一次金融危机，就会有人呐喊加强监管。”加强对金融消费者的保护，已成为金融监管当局反思国际金融危机和改革金融监管体系的主要内容。但在强调加强金融消费者保护的同时，还必须警惕保护过度和保护失度。不顾及金融规律和交易双方的行为生态而强行介入的倾斜性保护监管，不仅不能达到预期效果，反而可能带来更严重的问题。笔者认为，对金融消费者进行保护，本质上是在矫正金融消费者与金融机构之间力量的不均衡与不对等，其最终目的在于实现和维护金融平衡秩序。从此种意义上说，金融消费者保护的合理限度就是平衡，金融消费者保护立法及其相关制度设计，应从“纵向适度”与“横向适度”两个层面来实现金融消费者与金融机构之间的平衡。

一、权利向金融消费者倾斜配置所带来的影响

金融消费者保护合理限度的确立，有赖于相关制度设计对各方所产生影响的综合评估，必须通过对整体效果的考量，力求以最小的社会成本取得最大的制度收益，并警惕和防范保护失度所带来的危害。在对金融消费者进行权利的倾斜配置时，需要考虑其对金融机构、金融消费者自身、金融行业所带来的影响。

（一）对金融机构的影响

“权利倾斜性配置一般会遭致利益受损者的对策行为，这会使制度绩效大大下降，并可能使制度的实施结果走向干预者预期的反面。因此对利益受损者对策行为的研究应该成为权利倾斜性配置时的必经程序。”对金融消费者强化保护的过程，也是对金融消费者权利倾斜配置的过程，势必意味着金融机构要履行相应义务来确保消费者相关利益的实现，从这个意义上说，金融机构是利益受损者，其可能的对策行为是在设计金融消费者保护立法和相关措施中所必须要考虑的问题。实践中，金融机构的对策行为可以有消极和积极之分。消极对策行为以交易机会的丧失为代价。例如，美国金融危机后，金融机构为满足CFPA的要求，部分金融产品或服务的信息披露等成本大幅提高，对于金融机构来说，变得无利可图，这时，金融机构势必会放弃该项金融产品或服务的推广和销售，从而使一项积极的对策行为会以巨大行为成本或丧失交易机会为代价。例如，因为监管机构禁止银行向资信状况相对较差的金融消费者提供抵押贷款，将会使得其交易机会大减，而银行更严格的资信审查措施则会增加银行的交易成本。

立法机构在设计金融消费者保护立法前，应该对金融机构对策行为的法律规制的可行性进行研究，研究法律在阻挡较多市场力量时的能力，研究“堵漏”的可能性，并对“堵漏”的难度有充分的预估。由于包括金融商品和服务在内的绝大多数商品和服务有许多价值维度，若管制者只控制住一个维度，被管制者多半会在其他未受控制的维度做出抗衡性调整。固执的管制者此时可能试图将其控制扩大到几个维度，但这种努力经常产生很高的交易成本，且不能保证一定会获得成功。

（二）对金融消费者的影响

金融监管对金融消费者权利保护的介入确实能让不少金融消费者得到好处，例如，基于金融消费者所具有的知情权，金融机构具有向金融消费者提供充分、正确、及时且可以理解的交易信息的义务，这有助于金融消费者合理利益的实现。但是，在不同的制度设计下，享受到利益的主体数量差异很大，一般而言，受益主体数量越大，制度越容易获得正当性；受益主体数量越小，越不容易有正当性。对金融消费者保护立法来说，能够因此而受益的金融消费者数量越多，越能证明该制度设计是正当合理的。但值得注意的是，在评价金融消费者保护制度设计的正当性时，相关保护措施对金融消费者自身可能产生的负面影响不容忽视。

法律对金融消费者强化保护，使金融消费者在正常的交易框架之外无对价或低对价地获取了一些利益，这可能会产生以下不良后果：第一，金融消费者对无对价或低对价获取的利益往往会低效率地使用；第二，金融消费者可能会作出不利于社会的选择，即诱发金融消费者的道德风险；第三，因正常获取利益的努力的消减而导致自身能力的不足，金融消费者提高自身金融素质增强自我保护能力的动力可能会降低；第四，由于利益的保障而导致其更易作出不谨慎的行为选择。如果考虑到制度的执行，问题会更复杂。因为无对价或少对价地获取利益犹如天上掉馅饼，这是很多人所梦寐以求的，因此在这种法律制度设计下，必定存在受益人扩大现象，从而使假设的受益者不同于实际的受益者。

我们注意到，2008年金融危机中，不少国家放宽了存款保险的理赔限制，也有许多国家或明或暗地向结构性产品分销商施压，令其与零售投资者达成和解。这些公权强制，都是出于系统性金融稳定的考虑，但笔者仍认为：政府应多在平时用力，努力降低乃至消除对非常措施的需求，尤其要强化信息披露和推行国民金融教育，使金融消费者能做有可靠信息基础的决策，提升其合理、有效利用金融市场以及识别和控制风险的能力；即使在危机时期，政府亦当将保护金融消费者的非常措施维持在最低必要限度之内；一旦危机平息，应及时废除非常措施并尽可能地肃清其对市场机制和公众心态的不良影响。因为，金融机构与金融消费者之间是典型的商品交易关系，这种关系决定了在常态下，人们不可能期望金融机构对金融消费者的决定负责，当所购买的金融商品不是由于金融机构欺诈等原因产生了损失，消费者只能“买者自负”，不具备要求金融机构为其损失埋单的权利。

（三）对金融行业的影响

在现代市场体制下，经济社会化程度非常高，尤其对于金融这一特殊行业来说，其社会化程度远高于其它行业。金融机构、金融消费者等市场主体的个体行为积聚到一定数量和程度会对金融行业产生影响，并可能波及到其他行业，进而影响整体经济的效率与安全。这种个体行为的高度社会化是导致立法社会化的主要因素，对现代法律产生重大影响。因此，在设计金融消费者保护立法和相关措施时，公权决策者还须关注其所做出的这种制度设计经由微观影响积聚所可能导致的宏观影响，在此基础上，评估对金融等相关行业产生消极影响的可能性、程度及扩展效应。

对金融消费者强化保护可能使金融机构的经营成本增加或收益减少，从而减少其交易利益，若这种利益减少到一定程度，且不能经由金融机构的正常努力而消化，则会增大金融机构的经营风险；若这种影响涉及金融行业内所有或绝大部分金融机构，则必然增大整个金融行业的系统性风险。基于金融行业在整个国民经济体系中的地位、自由与创新对这一行业而言的特殊重要性等原因，金融消费者保护制度设计对金融行业所可能产生的负面影响必须事先予以充分考量。关于这一点，将在下文的论述中进一步展开，此不赘述。

二、金融消费者保护的“横向适度”

在制定消费者保护政策和法规时，所有消费者通常都被假定处于整齐划一的状态，但现实生活其实不然。所谓金融消费者保护的横向适度，是指全面一般保护与特殊群体特殊保护之间保持平衡，金融消费者保护实行差异化策略，不同的金融消费者被区别对待。

（一）金融消费者内部“不均衡”

从整体出发对金融消费者进行保护是必需的，但与此同时，金融消费者群体中的横向差异也是不容忽略。这里的“横向差异”是指金融消费者群体内部的差异。金融消费者相对于金融机构而言，是整体处于弱势的一方，但弱势程度及具体情形则因在金融消费者个体之间而产生重大差异。

对于作为金融消费关系一方的金融消费者而言，如果其自身内部群体的横向差异很小，那么我们无需对这种差异在立法上区别对待，亦自然无需受到立法者的关注。但事实上，不同的金融消费者群体在金融市场上的实力相差是很大的，尤其在交易过程中与金融机构的博弈能力、对风险的承受能力等方面横向差异是相当明显的。笔者认为，金融消费者群体存在横向差异至少是由如下客观存在的三个差异性决定的：第一，不同金融服务或产品在性质、复杂程度上的差异性。有些相对简单，如普通存款等；有些相对复杂，如结构性产品等。有些风险程度相对较高，如股票投资等；有些风险程度相对较低，如购买国债等。第二，金融消费者自身能力上的差异性。这通常与金融消费者的金融消费或者说投资经验、金融方面的学识和收入水平等因素密切相关。第三，金融消费者对不同金融产品或服务在熟悉程度上的差异性。对某些金融服务或产品的消费，金融消费者可能显得更加精明和成熟，但在消费另外一些金融服务或产品时，特别在他们上市之初，金融消费者可能力不从心，即使这些金融产品或服务相对简单。

一般情况下我们的立法必须追求对相同主体给予同等的保护，但问题在于，在我们对金融消费者保护制度进行设计时，面对的是金融消费者弱势地位之间存在巨大的横向差异的现实，对所有消费者一视同仁实行同等程度的保护是不够谨慎和妥当的。例如，若我们以东部经济和金融较为发达城市的金融消费者为基准进行制度设计，那么对西部金融市场不甚发达的偏远地区的金融消费者的保护可能就会不足；若我们以专业个人投资者为基准进行制度设计，那么对普通金融消费者的保护就会明显不足；若我们以金融知识相对较少、文化水平相对较低的农民金融消费者群体为基准进行设计，那在较多情形下，对金融知识相对丰富、文化水平相对较高的城市金融消费者群体的保护可能就会过度。退一步讲，即使以金融消费者的平均水平为保护基准，在金融消费者弱势地位存在巨大横向差异的情形下，也会出现对部分特别弱势的金融消费者群体保护不足的问题。

可见，对金融消费者群体进行保护不应采取简单划一的方式，只能采取差异化保护策略，有松有紧，张弛有度。否则，一方面可能浪费保护资源，不必要地加大金融机构的守法负担和监管机构的监管成本；另一方面，则又可能使某些金融消费者得不到足够和切实的保护。差异化体现了金融消费者保护的精细化要求，是对保护资源的集约化利用。

（二）差异化保护策略

在对金融消费者实行差异化保护时，必须要特别关注其中的弱势消费者（vulnerable consumers）。①因为他们在消费金融服务或产品方面，通常处于更加不利的地位：第一，他们可能根本无法享用我们多数人认为最基本的金融服务；第二，某些人因为残疾、民族或教育因素，在获得和理解信息上可能较他人更为困难；第三，由于收入相对较低和不稳定，他们在市场失灵时可能蒙受极不相当的损失。早在十年前，时任英国公平交易局局长的John Bridgeman就疾呼：“应当在消费者整体福利的最大化与保护最脆弱消费者的利益之间实现平衡。”

英国《2000年金融服务与市场法》为金融消费者保护的差异化奠定了立法基础。它要求金融服务局在判断金融消费者保护是否适当时，必须考虑以下因素：不同类型的投资或其他交易所含风险在程度上的不同；有关不同类型的受监管业务，不同消费者之间在经验与技能上可能存在的差异；消费者可能有的对咨询和准确信息的需求等等。实践中，金融服务局努力贯彻立法精神，已经摸索出一整套做法与经验。目前，越来越多的国家认识到差异化保护的必要性，但是能像英国这样立法明确、积极践行的，尚不多见。

根据英国的经验，差异化保护主要表现为间接方式，即在制度设计、监管和执法等方面，根据所售金融服务或产品的性质及客户对象，对金融机构提出不同的要求。譬如，对出售投资产品的金融机构与只出售普通保险产品的金融机构适用不同的监管标准；对出售复杂金融产品的金融机构提出更高的要求；而在每一产品大类中，又可根据产品的进一步细分体现金融消费者保护的差异化。目前国际上备受关注的客户适当性要求 （customer suitability requirement），也是从金融机构入手保护金融消费者，它更加彻底地反映了差异化的精神。“金融机构在建议零售客户购买特定金融工具时，必须确认此项投资对于特定客户是否适宜或适当。判断客户适当性的标准非常广泛，总体而言，是指金融机构所提供的产品或服务于零售客户的财务状况、投资目的、风险承受能力、金融需求、知识和经验相匹配的程度。”

当然，针对不同金融消费者直接采取差异化保护措施也很重要。比如：实施专门面向低收入人口的金融教育计划；以政府财政为支撑向低收入家庭提供免费的理财规划顾问；在私法领域引入“社会不可抗力”的概念和规则等等。②

三、金融消费者保护的“纵向适度”

金融消费者保护的纵向适度，是指不能因对金融消费者的保护导致对金融机构、金融行业乃至社会产生明显的负面影响，相反，要产生积极的推动作用。纵向适度的把握，关键在于加强金融消费者保护与推动金融创新之间的平衡、治理金融排斥与控制低端金融市场无序发展之间的平衡。

（一）加强金融消费者保护与推动金融创新之间的平衡

实践证明，金融创新会带来金融产品复杂性的提高和透明度的减少。这也就意味着其与加强消费者保护之间会产生矛盾。对信用卡、抵押贷款等近年来被广泛应用的金融创新产品进行分析中，即可说明这一问题。

信用卡是技术进步所产生的一项金融创新，技术进步主要包括通信技术、数据管理和资信评分等方面。第一张多用途信用卡于1952年发行，这是一种更快的小额贷款方式。相对于个人放款者和金融公司所提供的封闭式分期贷款来说，这种小额贷款成本更低，且可以作为一种支付手段。信用卡发行者可以通过更大的消费范围、更广的地域和更多的商家来分摊信用预付固定费用。从消费者角度来说，信用卡提供了使用便利、记录方便和免于损失的安全性（例如被盗），由此慢慢在美国家庭蔓延开来。数据显示，美国1983年信用卡使用比例是43%，2007年上升到70%。在较低收入家庭，这一比例也从1983年的11%上升至2007年的37%。

抵押贷款市场也经历了类似的产品创新。例如，二十世纪九十年代初，自动授信系统为中低收入消费者获取传统形式的抵押贷款带来了新机遇，这种创新使抵押贷款对象扩展到了较高信用风险的借款人，即所谓的次级贷款市场。贷款人通过开发新的运用信用信息技术以决定承保标准、设定利率及管理风险。次级抵押贷款市场的持续发展强化了创新效果，使抵押贷款的贷款人更广泛的进入资本市场，以降低交易成本并分散风险。次级贷款在1994年占贷款投放总额的5%，而2005年和2006年这一比例急剧上升到20%。

金融创新为过去15年来的信用卡、抵押贷款、汽车贷款等信贷扩张奠定了基础。虽然创新可以让消费者更容易获得贷款，但同时也给消费者带来了选择多样性和复杂性，使其难以进行合理评估。以信用卡为例，早期银行卡的功能是让持卡人购物，或者以适用于每个项目的单一不变的年利率预支现金；银行卡费用通常包括年费、取现收费、借款逾期费和超过信用额度的借款收费，但现在则可以进行余额转账，并且不同层次的购物和取现都有不同的年利率。另外，利率、各种费用的调整也比过去频繁。当然，这种复杂的设计可能使部分消费者获益。例如，根据消费者信用风险和对某些服务偏好进行产品的差别定价，可能增加信用的可获得性及产品的个性化程度，但复杂的产品设计也可能使消费者无法理解甚至忽视产品方案中有可能严重影响其成本的关键性条款。当复杂性发展到影响透明度时，则会损害竞争，并导致消费者做出错误选择。此外，在某些情况下，复杂性可能掩盖不公正和欺诈行为。

抵押贷款产品更为复杂。近些年来，不断发展的复杂性还伴随着良好承保激励的不断弱化，进而损害借款人利益。尽管证券化的做法有好处，但同样也是担保标准较低的源头之一。贷款发放人通过出售抵押贷款，将很多风险包括低质量担保带来的风险转嫁给投资者。此外，贷款发放人的薪酬结构在某种情况下也会引发问题。例如，有些激励方案是与贷款发放人的特定贷款类型及贷款收入挂钩的，而并非与贷款质量挂钩。复杂性让问题变得更严重，很多系列的专业化产品让消费者很难选择，会影响消费者根据自我偏好选择适合的产品。

只要房价持续上涨，有问题的借款人可以出售资产或再融资，因错位激励和产品复杂性而导致的抵押贷款市场脆弱性被掩盖。但一旦房价开始回落或下降，问题就开始暴露。次级抵押贷款违约率和止赎率（房产人丧失其抵押品赎回权）在2006年开始急剧增加，随后蔓延至Alt－A（介于优质贷款和次级贷款之间的贷款）。到2008年四季度，逾期60天、90天以上的贷款和止赎率均达到了历史新高。

近年来，在信贷可获得性、降低成本和提供更多选择等方面的金融创新已逐步改善，不应对金融机构的金融创新施以过多限制，否则可能阻碍新产品开发，但不能忽视金融创新导致的一些负面效果。政策制定者需坚持的一条重要原则是，在有利于改善产品选择和扩展可持续信贷创新的前提下，加强消费者保护。应确保创新的足够透明和充分认知度，使消费者的选择能够进一步驱动市场。同时，应该警惕产品设计过于复杂，否则可能会使其更难以接近消费者。关于创新还应考虑的其他事项包括：如何在艰难的金融环境下发展创新产品和进行创新实践，创新如何影响金融机构向符合条件的借款者发放贷款的能力和意愿等。这些创新问题和审慎监管及消费者利益保护息息相关。总之，公权机构所面临的挑战是如何实现平衡，即在不损害金融机构有效创新给消费者带来利益的前提下，如何为消费者提供最大限度的保护。

（二）治理金融排斥与控制低端金融市场无序发展之间的平衡

目前，尚无任何国家的正规金融体系真正做到了服务全民，发达国家如此，发展中国家更甚。游离于正规金融体系之外的，主要是低收入人口及其他社会弱势群体，他们尽管有需求，却不能或不能充分享用储蓄、汇兑、保险、贷款等最基本的金融服务。

治理金融排斥，构建普惠性金融体系，保障所有公民能充分享用基本金融服务，是金融消费者保护必须承载的使命。从保护金融消费者的角度观察治理金融排斥，一是赋予每个公民按公平条件享用基本金融服务的权利，③二是相应建立所有公民均为潜在金融消费者、其基本金融服务获取权应受保护的新观念。④

国外对金融排斥的治理可追溯至20世纪70年代中后期，但只是在最近10年来才被越来越多的国家列为重要的公共政策目标。目前来看，不仅英国、美国、加拿大、澳大利亚、爱尔兰等发达国家以及巴西、印度、南非、巴基斯坦、菲律宾等发展中国家，还有国际组织亦在其间起到越来越重要的作用。

应该说，美国近些年来次贷市场的发展，一定程度上得益于官方对金融排斥的治理。如政府对“两房”的支持；1974年《公平信贷机会法》禁止贷款人基于种族、肤色、宗教、原籍国、性别、婚姻状况、年龄等因素歧视贷款申请人；1977年《社区再投资法》要求金融机构努力满足所在社区特别是中低收入者的信贷需求。美国次贷危机诱发国际金融危机，自然引起了某些人对上述做法的质疑，他们将危机归咎于《社区再投资法》，主张淡化其执行以恢复金融稳定。对此，美国于2009年6月17日公布的金融改革方案驳斥道：“这些观点和主张没有任何的逻辑和证据基础。要说《社区再投资法》在制定超过25年之后突然引爆了次贷和金融危机是站不住脚的。”并针锋相对地指出：“对危机的适当反映不是削弱《社区再投资法》；而是促进《社区再投资法》强有力实施，以使低收入家庭和社区获得真正符合其需求的、负责任的金融服务。”可见，美国当局对金融排斥的基本取向非但不会因金融危机发生逆转，反而会进一步强化。无独有偶，在法国的危机应对方案中，金融机构可从政府获得中期融资和股本注入，但前提之一是它们必须承诺让家庭、企业和地方当局容易从它们那里获得贷款。

现代社会之所以要致力于治理金融排斥，是因为金融排斥不仅有显著的个别成本，更有高昂的社会成本。金融排斥的存在，不仅影响到部分人的基本生存权利，削弱公众利用金融工具合理安排生计、预防居家风险、把握经济机会、改善社会地位的能力，而且妨碍社会的减贫进程，加剧贫困、贫富分化和社会分裂，制约经济发展与社会进步。当今世界的两大主题是和平与发展。现代发展理论认为，发展只能建立在包容的基础之上，必须走包容性发展的道路。金融没有包容性，经济就会缺乏包容性，社会也会随之失去包容性。基于此，不应容忍金融排斥的泛滥。因此，在任何情况下，包括在金融危机之后，放弃治理金融排斥皆非明智之举。然而，低收入者过多与过泛地享受信贷便利，确实会加剧微观和宏观金融风险，对此不应掉以轻心，更不能视而不见。在发展低端金融市场特别是低端信贷市场的过程中，如何保持其有序性，如何实现治理金融排斥与控制低端金融市场无序发展之间寻求平衡，是金融监管当局在对金融消费者强化保护时不得不谨慎面对的课题。

注释：

① 英国公平交易局将弱势消费者界定为以下七类人：低收入者、失业者、长期患病或残障人士、受教育程度低的人士、少数民族成员、老年人、年轻人。

② 从20世纪80年代开始，某些国家 （如北欧各国）出现了所谓 “社会不可抗力”（Social Force Majeure）的私法规则，试图借此减轻消费者因疾病、失业等不可预知因素而违约的法律后果。其内容包括：赋予消费者撤销合同、保留使用电力和电话、请求降息和（或）推迟付息的权利；限制债权人要求返还标的物或主张未到期分期债务的权利；规定迟延支付保险费不导致保险合同按一般规则终止；不将或暂时不将违约情事记入个人信用档案。See Thomas Wilhelmsson，“Social Force Majeure”－A New Concept in Nordic Consumer Law， Journal of Consumer Policy， Vol.13， 1990， pp.1－14.

③ 加拿大2003年《享用基本银行服务条例》规定：除明定的例外情形，加拿大存款保险公司的所有成员银行必须为符合规定条件的任何个人开立零售存款账户和兑现联邦政府支票。美国纽约州1994年《消费者保护与放松银行管制综合法》要求所有在该州营业的银行业金融机构为居民提供一种廉价的基本银行账户。爱尔兰2004年 《中央银行及金融服务局法》关于金融服务投诉处理专员（Financial Onbudsman）的规定，将“已请求金融服务提供者提供金融服务的人”视为“合格消费者”，并允许其就“金融服务提供者未能提供所请求的特定金融服务”提起诉讼。

④ 英国诺丁汉大学教授Peter Cartwright就此指出：“可以设想一个非常宽泛的消费者概念，它来自于公民即消费者的思想。”See Peter Cartwright，Banks，Consumers and Regulation，Hart Publishing 2004， P4.

［1］【英】霍华德·戴维斯，大卫·格林著.中国银行业监督管理委员会国际部译.全球金融监管［M］.北京：中国金融出版社，2009：5.

［2］应飞虎.权利倾斜性配置研究［J］.中国社会科学，2006，（3）.

［3］【冰岛】思拉恩·埃格特森.经济行为与制度［M］.北京：商务印书馆，2004：129.

［4］【美】 安妮·克鲁格.控制的政治经济：美国食糖业［A］.见：诺斯等.制度变革的经验研究［M］.北京：经济科学出版社，2003：200.

［5］Office of Fair Trading.Vulnerable Consumers and Financial Services［EB/OL］.http：//www.oft.gov.uk/shared＿oft/reports/financial＿products/oft255.pdf， 1999：9.

［6］Financial Services Authority.Consumer Responsibility［EB/OL］.http：//www.fsa.gov.uk/pubs/discussion/dp08＿05.pdf， 2008：22－25.

［7］The JointForum.CustomerSuitability in the RetailSale ofFinancialProductsand Services［EB /OL］.http： //www.bis.org/publ/joint20.pdf？ noframes＝1， 2008：4.

［8］The Department of Treasury of U.S.A..A New Foundation： Rebuilding Financial Supervision and Regulation［R］.2009：69－70.

［9］Institute of International Bankers.Global Survey 2009： Regulatory and Market Developments［EB /OL］.http： //www.iib.org， 2009：2.