强制医疗保障性制度的困境与出路*

江涌

(江苏警官学院，江苏南京210031)

单丝不成线，独木不成林。被视为精神病人权益重要守护者的强制医疗制度，伴随着2012年刑事诉讼法的修改，作为一项特别程序终于正式出台。公安部、最高人民检察院、最高人民法院的办案规定、诉讼规则、司法解释等紧随其后密集出笼，它们均不同程度地就强制医疗的操作性问题进一步作了规定。一个强制医疗的制度体系仿佛就此华丽登场。但是，仔细研究后发现，精神病鉴定、人身约束、法律监督、案件审理、判决执行等多个环节为保障强制医疗顺利、有效实施的诸多相关制度存在着不完善甚至缺失的困境。同年10月出台的《精神卫生法》关于强制医疗部分几乎不再涉及，没有起到补救作用。为此，我们认为有必要对这些问题进行认真地梳理、剖析，希望最终能够予以缓解乃至克服。

一、强制医疗保障性制度的困境

(一)精神病鉴定制度问题较多

首先，精神病鉴定启动权属于官方垄断，不利于精神病人的权利保护。根据现有规定，当事人及其辩护人、代理人只有启动精神病鉴定的请求权，而无启动的决定权。启动鉴定的决定权掌握在公、检、法三机关手中。公、检、法三机关对于当事人及其辩护人、代理人的请求不予同意时没有任何说理、论证的义务。众所周知，即使是真正的罪犯，一旦被鉴定为缺乏认识能力与控制能力的精神病患者，将不再追究其刑事责任，因此，精神病辩护不仅具有实体法证明犯意缺失、没有刑事责任能力的重要意义，在对抗制的英美国家还是一种被告方抗辩防御的重要策略。在我国，精神病鉴定启动权由官方单方垄断，意味着在侦查、起诉阶段，作为抗辩防御手段的精神病辩护竟然是掌握在辩护方的对手——控诉方的手中!审判阶段，主审法官通常无权决定精神病鉴定的启动，必须报请院长批准，有些地方的法院甚至要由审判委员会讨论后决定。显然，被告人启动精神病鉴定同样比较困难。

其次，精神病鉴定人责任不够明确，损害了强制医疗制度的公正性、有效性。《刑事诉讼法》第145条及相关的司法解释都规定:“鉴定人故意作虚假鉴定的，应当承担法律责任。”这为鉴定人的责任追究设置了两大要件:其一主观上必须是故意;其二客观上作出的是虚假鉴定。对于普通的刑事伤情、物证书证等检验、鉴定，认定这两点可能难度不算太大，但是，对于精神病的鉴定，如果没有鉴定人的亲口承认存在故意造假情况的话，这两大要件几乎无法得以满足。因为精神病鉴定本来就具有对象的复杂性、过程的回溯性、知识背景的跨学科性、手段的有限性与结论的主观性等特点①陈卫东，程雷.司法精神病鉴定基本问题研究［J］.法学研究，2012，(1).。这么多特点均充满着不确定性，错误的鉴定意见本身无法证明鉴定人的故意与虚假。精神病学专家对精神疾病的诊断，主要参考中华医学会公布诊断标准，即《中国精神疾病分类及诊断标准》(CCMD－3)，但实际上仍以经验判断为主。“迄今对多数精神疾病的诊断，仍然缺乏精密的客观的理化检验手段或方法，主要还是依据病史和精神状况检查所见即临床表现来确定。”②李从培.司法精神病学鉴定的实践和理论［M］.北京:北京医科大学出版社，2000.13.这种经验依赖的、主观性为主的鉴定意见，无异于赋予了鉴定人天然的责任豁免权，但是，鉴定人也是人，也生活在司法腐败、医疗腐败不容乐观的当下，其暗藏的风险不容忽视。诚如拉德布鲁赫所言:“法律不是针对善，而是针对恶制定的。一项法律越是在它的接受者那里以恶行为前提，那么它本身就越好。”“立法并不着眼于通常情况的人，而是最坏情况的人:人如此自私，以至于假使对他没有限制，他就不会关心任何他人的利益，而且如此的聪明，以至于他可能会立刻认识到这种限制的每一漏洞。”③［德］拉德布鲁赫.法学导论［M］.米健译.北京:中国大百科全书出版社，1997.70.

再次，鉴定人的中立性存疑，损害了鉴定意见的权威性、公正性。在我国，刑事案件的精神病鉴定多数发生在侦查阶段，侦查机关多数委托给就近的安康医院鉴定，少数案件由社会其他机构鉴定。众所周知，安康医院隶属于公安机关，尽管并非办案单位的下属部门，但是，这种利益共同体的默契是无法排除的。而且，被鉴定者最终被确定为精神病患者后，通常由该鉴定医院收治。经过若干疗程之后，一般仍由该院判断治疗效果，从而决定是继续治疗还是正式出院。安康医院虽然是事业单位，有的还是参公管理的事业单位，但实际财政拨款较少，其主要收入源自诊疗费用。那么，医院判断病人是否患病需要收治、是否治愈应当出院的依据就可能不完全取决于病情。安康医院效益状况一般较差，精神病患者的家庭多数比较贫困，因无钱治病又担心闯祸而将患者锁于家中若干年的情况时有所闻。有时候，经济贫困的精神病患者不能持续支付医疗费用但又不符合出院条件时，医院不得不贴钱提供治疗，并且不知猴年马月能熬出头，医院为此叫苦不迭。这些教训警示医院在鉴定、收治精神病人时要非常谨慎。社会上还有一些机构具备精神病鉴定的资质和条件，但它们一般都是自负盈亏的组织，通常要收取不菲的鉴定费。收人钱财，与人消灾，这是服务业的职业道德。对于主观性很强的精神病的鉴定，付费的多少与服务的“质量”存在某种关联恐怕并不奇怪。

最后，鉴定羁押制度缺失导致精神病鉴定的人身保全机制较不规范。嫌疑人、被告人一旦被确认为精神失常，意味着将不再承担刑事责任，因此，装疯卖傻、故作妄诞，意图利用精神病的法律缝隙逃避制裁的人屡见不鲜。认真做好精神病的鉴定工作，对于保护无辜、惩罚犯罪、不枉不纵意义重大。但是，法官包括检察官、警察一般不是精神病专家，没有专业能力与资格就精神病鉴定这一医学问题作出权威评判，只能交由精神病专家进行鉴定。即使非常专业的精神病专家，对精神病的确诊往往也需要通过一段时间的观察才能作出。那么，为了让专业医生能够连续地、规律性地进行观察，在这段观察的时间里，被鉴定人无论自愿与否，均应被限制居住在精神病院，事实上，其人身自由受到了明确的限制。于是产生了鉴定羁押的问题。这一制度在许多国家的刑事诉讼法里有着明确的规定。《德国刑事诉讼法》第81条“为了观察而移送”、《日本刑事诉讼法》第167条“为鉴定而留置”、《俄罗斯刑事诉讼法典》第203条、我国台湾地区刑事诉讼法第203条都规定了该项制度。一般由侦查人员或检察官提出申请，由法官通过开庭方式进行审查并作出是否需要羁押、送往何处羁押的决定。除了需要将被鉴定人留置在医院，当被鉴定人不配合医院鉴定工作时，医院也可以采取措施限制被鉴定人的人身自由，甚至可将被鉴定人进行强制固定。因此，鉴定羁押本质上是一种强制性处分措施。正如林钰雄所言:“鉴定留置性质上同羁押，乃对被告人身自由的剥夺。”④林钰雄.干预处分与刑事证据［M］.北京:北京大学出版社，2010.102.在我国，精神病人鉴定羁押制度仍属于制度空缺的状态。正是由于制度缺失，实践中的做法较不规范，鉴定专家有的通过门诊方式在与被鉴定者短暂交流后就可以作出鉴定意见，有的干脆到监所里对被鉴定者进行观察，或观看录像后作出鉴定意见。显然，在这些条件下作出的鉴定意见，其科学性、严肃性令人担忧。更何况，由于精神病鉴定期间不计算在办案时间内，在监所里的观察鉴定经常成为办案部门延长办案期限的巧妙理由。

(二)临时约束性保护措施的问题众多，随意性较大。

强制医疗程序启动后，为避免具有暴力倾向的精神病人释放其人身危险性，刑事法赋予了公安机关对精神病人进行保护性约束的权力。但是，该项制度问题颇多:

首先，“临时措施”名不副实，约束时间过长。警察法、治安处罚法里也有保护性约束措施，它们的持续时间通常以小时计，一般不会构成羁押。根据现有各种规定，强制医疗程序里的“临时保护性约束措施”的期限至少可以等于“公安机关7天+检察院30天+法院1个月”，明显超过了拘留37天的最长期限，与逮捕的羁押期限接近。

其次，该制度缺乏程序正义的公正外观。与强制医疗程序展现出的司法化、公开化、互动化特点形成鲜明对比，强制医疗的临时约束措施是一个行政化、封闭化、单向化的制度机制，该约束措施由公安机关自行启动、自行审批、自行决定，明显不符合强制医疗程序正义的价值取向。

再次，滥用临时保护性约束措施的缺乏明确的法律责任。从现有各种规定看，公安机关滥用临时保护性约束措施几乎没有什么法律后果，既不会对责任人科以行政、刑事责任，也不会引发国家赔偿、民事赔偿。

最后，临时约束措施的适用标准相对较低。(1)公安部规定的适用标准没有必须构成犯罪的限制。最高检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》第359条，最高法院《关于适用刑事诉讼法的解释》542条均要求强制医疗需要“达到犯罪”的质的要求，而《公安机关办理刑事案件程序规定》并未作此要求。由于标准的不同，强制医疗申请的失败将不意味着临时约束措施的违法或者不合理。(2)公安机关没有将精神病鉴定意见作为采取临时约束措施的必要条件。《公安机关办理刑事案件程序规定》明确规定了强制医疗必须以精神病确认的鉴定意见为依据，但是并没有明确将临时约束措施的批准依据也限定为精神病确认性的鉴定意见。对比一下《公安机关办理刑事案件程序规定》第332条与333条可以发现其中的区别。第332条规定:“对经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能，符合强制医疗条件的，公安机关应当在七日以内写出强制医疗意见书，经县级以上公安机关负责人批准，连同相关证据材料和鉴定意见一并移送同级人民检察院。”第333条规定:“对实施暴力行为的精神病人，在人民法院决定强制医疗前，经县级以上公安机关负责人批准，公安机关可以采取临时保护性约束措施。必要时，可以将其送精神病医院接受治疗。”表面看，第332条与333条是对《刑事诉讼法》第285条第2、3款的细化，但分条之后，适用条件也发生了变化，其中，第332条对于精神病人增加了“对经法定程序鉴定依法不负刑事责任的”、“经县级以上公安机关负责人批准”两个限制条件，而第333条只增加了“经县级以上公安机关负责人批准”一个条件。另外，该文件只规定了“在人民法院决定强制医疗前”，而没有明确规定公安机关只有在提起强制医疗申请后才可以适用临时约束措施。显然，公安部的办案规定将临时保护性约束措施的标准悄悄降低了!

综合上述问题，再加上我国法律规定精神病鉴定时间不计算在羁押期限内的规定，令人担忧的是，在未来涉及精神病鉴定的刑事案件中，临时保护性措施不排除异化为某些滥用权力、变相超期羁押者的“保护性措施”之可能。

(三)法律监督缺乏针对性的制度与合理的奖惩机制。

我国《宪法》、《刑事诉讼法》都早将检察机关明确定位为法律监督机关，在2012年刑事诉讼法的修改之中这一定位更加鲜明与深入，不仅在诸多制度中有意识地将法律监督规范化、操作化，即使在强制医疗这样的新设制度中也及时引进了法律监督制度。但是，在这可喜局面之后暗藏了两点隐忧:其一，法律监督的针对性不足，缺乏个性化的制度特色。强制医疗的法律监督几乎是普通公诉程序法律监督的简单移植、照抄照搬，没有凸显出针对精神病案件的复杂性、主观性进行监督的特色，也没有重点体现出对精神病人合法权利的维护。例如，《人民检察院刑事诉讼规则》虽然规定了对于公安机关“应当启动强制医疗程序而不启动”的监督，却没有规定对于公安机关“应当启动精神病鉴定程序而不启动”的监督，对于鉴定启动难这一真正的难题采取了回避态度。再如，检察院可以对“公安机关对涉案精神病人进行鉴定的程序是否合法”进行监督，却没有规定对于法院以及检察机关自己进行的精神病鉴定如何监督，也没有就鉴定机构如何鉴定进行监督作出规定。不仅如此，由于移植了公诉模式，致使强制医疗案件在检察机关可以耗时长达30天，这对于被临时约束的当事人而言，意味着又被合法羁押了30天，并且，此间退回公安机关补充证据的时间不计算在内，故而，在检察机关羁押的实际时间可以更长。其二，法律监督缺乏合理的奖惩机制，导致推进力不足。(1)从阻力层面看，精神病知识的专业壁垒、鉴定机制的混乱、诸多保障性制度的残缺形成的强大阻力仅靠检察机关自身是难以克服的。不仅如此，许多安康医院、精神病院偏远的地理位置也让检察官的监督极不方便。(2)从内在动力层面看，检察官主动监督的积极性并不乐观。尽管近年来检察制度中法律监督的特性越来越凸显，但是，“重诉讼，轻监督”的意识仍在不少检察官的思想中占据主导，许多单位的内部考核中胜诉所占的权重仍然远大于法律监督。(3)从外在压力层面看，对强制医疗程序的法律监督并没有真正成为检察机关、检察官的压力。现有各种规范并没有确定检察官或检察机关对于强制医疗中的问题该监督而不监督，或者不认真监督有怎样不利的法律后果。

(四)辩护权保障不足，法律援助生成较晚。

辩护权从控辩平等、控辩对抗的程序维度，从兼听则明偏信则暗、真理越辩越明的实体维度，从自然人的意志自由、主体尊严的人权维度，径直、尽力、有效地践行刑诉法保护权利制约权力的存在目的。正如田口守一所言:“刑事诉讼的历史就是扩大辩护权的历史。”⑤［日］田口守一.刑事诉讼法［M］.刘迪等译.北京:法律出版社，2000.89.辩护权的不断扩大也有三大维度，其一是辩护主体从自行辩护到律师辩护到指定辩护的过程，其二是辩护生成时间从法庭审判向审查起诉到侦查阶段的不断延伸，其三是辩护方法从实体辩护到程序辩护乃至宪法性权利的辩护(人身保护令)的逐次深化。

反观强制医疗中辩护权，其仍处于较低层次状态。首先，辩护人无权决定启动精神病的鉴定工作。精神病鉴定启动的决定权，由公、检、法三机关分别在侦、控、审阶段单方垄断，当事人及其辩护人只能向公、检、法等相关部门提出鉴定的申请，无权自行聘请精神病专家进行鉴定。在美国，控、辩、审三方均可就嫌疑人、被告人是否有精神病提起精神状况检查，但是，精神病辩护作为一种刑事辩护事由提起时，通常由辩护方负责举证。“典型的精神错乱辩护要求被告方提供充分的证据，以优势证据表明被告人在犯罪时患精神病。”⑥［美］爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽等.美国刑事法院诉讼程序［M］.陈卫东，徐美君译.北京:中国人民大学出版社，2002.478.精神病确认性鉴定意见是提出精神病辩护的前提条件，否则将是无源之水、无本之。我国当事人及其辩护人无权决定作精神病鉴定的现状无疑限制了辩护的手段，削弱了辩护的实效。

其次，辩护权在强制医疗庭审前运行环境不佳。应当说，辩护权的扩大与提升是2012年刑诉法修改的一大亮点，但是，这一光辉精神似乎没有照射到强制医疗的制度体系之中。除了《刑事诉讼法》第286条规定了在法院审理阶段对于没有委托律师的被申请人或被告人应当通知法律援助机构提供法律帮助外，再无条款规定辩护人或者诉讼代理人如何工作、如何行使权利。也许是因为全国律协无权制定类似司法解释的规范性文件，在公、检、法三机关的办案规定、诉讼规则、司法解释里，除了最高法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》里照抄了《刑事诉讼法》第286条之规定外，再也看不见任何有关辩护人或诉讼代理人行使权利的条款。因此，当辩护人或诉讼代理人发现应当鉴定而不鉴定、鉴定程序不合法、不应当采取而采取约束措施、约束措施不当、应当启动强制医疗程序而不启动等诸多对嫌疑人、被告人不利情况时，无法有效表达辩护意见。

最后，指定辩护的规定不合理，法律援助生成较晚。2012年修改后的刑诉法，指定辩护已然提前到侦查阶段，这标志着我国法律援助水平的一次跨越式增长。奇怪的是，强制医疗的法律援助仍停留在法院审理阶段。如果再结合普通法律援助的条件看，更加莫名其妙。请看《刑事诉讼法》第34条第2款:“犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”可见，对于症状相对较轻的精神病人，从侦查阶段国家就应当为其提供法律援助，而对于症状严重的精神病人，反倒延迟到审理阶段才提供法律援助。在没有律师专业帮助的情况下，缺乏辨认能力、控制能力的精神病人，如何能识别应当鉴定而不鉴定、鉴定程序是否合法、约束措施是否不当、强制医疗程序应否启动等对其不利的情况实在是个不解之谜。另外，法院应通知法律援助机构而不通知、法律援助机构应提供而不提供法律帮助或者不认真进行法律帮助的法律后果并不明确，相关责任方的责任也缺乏相应的追究机制。

(五)法院审理程序与普通案件审理程序有重大差异，留下隐患。

其一，程序缺乏利益主体的对立，控辩对抗有异化为控辩合作的趋向。什么是程序?是不是写在诉讼法里面的条文和规定都是程序?孙笑侠认为:“就绝大多数程序类型来看，现代程序必须具备:对立面、决定者、信息和证据、对话、结果。对立面——存在复数的利益对立或竞争的主体。”⑦孙笑侠.程序的法理［M］.北京:商务印书馆，2005.29.30.季卫东也有类似观点。“程序的对立物是恣意，因而分化和独立才是程序的灵魂。”“程序的参加者如果完全缺乏立场上的对立性和竞争性，就会使得讨论变得钝滞，问题的不同方面无法充分反映，从而影响决定的全面性、正确性。”⑧季卫东.法治秩序的建构［M］.北京:中国政法大学出版社，1999.16.26.强制医疗审理程序中，作为控辩双方的检察院与被申请人之间并不存在真正的利益分化与对立。此时，检察院希望自己申请强制医疗的诉求获得法院的认可从而顺利地完成工作任务，被申请人如果果真犯有罪行的话，同样也希望被强制医疗而不是被追究刑事责任。在这种共同目标驱使下，控辩对抗很大程度上演绎成控辩合作的局面。事实上，真正与检察官对立、不希望被申请人被强制医疗的是被害人，但是，恰恰是被害人被排除在审理程序之外。刑诉法、高法司法解释只赋予被害人强制医疗决定形成后申请复议的权利，这在无形中剥夺了被害人作为刑事诉讼当事人应有的质证、辩论权利。

其二，法庭审理没有要求精神病鉴定人必须出庭，庭审有走过场的嫌疑。强制医疗程序之所以可以启动，决定之所以可以作出，均离不开精神病专家确认性的鉴定意见。精神病专家确认性的鉴定意见是强制医疗程序的关键所在。在新刑诉法强化证人、警察、鉴定人强制出庭的制度路径下，在强制医疗程序里强制精神病鉴定专家出庭似乎是水到渠成顺理成章之事。奇怪的是，无论是刑事诉讼法正文，还是公、检、法三机关的部门规定等，均未在强制医疗章节里提及鉴定人出庭之事。最高法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第530条详细规定了庭审的过程，提到了出示证据与质证的环节，似乎刻意回避了鉴定人出庭的问题。其后第532条规定一审法院依职权将普通案件转化成强制医疗程序时，更是明确规定由合议庭组成人员即法官来宣读精神病鉴定意见。整个审理过程似乎并不需要鉴定人在场。由于控辩双方的合作性，立法者似乎并不担心辩护方会对鉴定意见提出异议，因此不会适用《刑事诉讼法》第187条规定，即“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”当然，该条本身也是耐人寻味的，根据该条规定，只要法院不通知鉴定人出庭，法院就可以采纳该不出庭鉴定人的鉴定意见。由于精神病鉴定经常出现“多头鉴定”“反复鉴定”等现象，针对同一嫌疑人、被告人存在几份结论不同甚至相悖的鉴定意见是屡见不鲜司空见惯的事情，不通知鉴定人出庭给法官留下了自由选择的余地。如此一来，开庭审理的意义无疑将大打折扣。

其三，法庭审理未按“无病推定”原则进行，缺少“无病推定”状态下的责任认定。所谓“无病推定”原则，是指法庭在推定被告人并未患有不负刑事责任的精神病情况下，将案件当作普通刑事案件进行审理，认定事实适用法律明确被告人责任的处理原则。“无病推定”原则的优势在于，法庭经过合法程序审理，对案件在事实和法律层面作出明确的、权威的认定，对于被告人行为的法定刑及刑期提供了清晰的判断标准。这将有利于判断医疗周期与法定刑期之间的差异，当医疗期限过短时则可以采取还押措施，防止罪犯利用精神病的缝隙逃脱法律制裁，也有利于避免强制医疗制度被寻租。同时，也为被害人因被告人行为造成的财产损失提供了权威的求偿依据。我国的强制医疗程序审理基本按照“有病推定”进行，审理任务过于简单，主要集中于被申请人是否不负刑事责任和是否需要强制医疗，基本不涉及定罪量刑问题，对于精神病的审查处于优先考虑的位置。如此运作的好处在于如果被申请人的确是精神病人时可以节约时间、提高效率、尽早为精神病人提供治疗，但是，如果不是精神病人时反而需要退回检察院重新接续原有的刑事程序，从而导致诉讼拖延时间浪费。更为严重的是，没有定罪量刑等责任方面的认定，强制医疗制度被寻租的概率大幅增加，容易引发社会的猜疑与不满，也不利于被害人的民事求偿，因为需要重新开启民事程序、重新收集、保全、提供证据。

(六)法院强制医疗的决定缺乏有效执行的保障。

根据法律，法院作出强制医疗决定后将被申请人送往强制医疗机构，但是，其后诸多应由法律明确规定的操作性内容尽付厥如。例如，负有接受病人的强制医疗机构究竟是哪些?它们应该具有什么样的资质条件?这些机构拒不接受被送医人员时怎么办?卫生部门下属的精神卫生中心，负责治疗社会上精神病患者，没有法律依据让其对精神病人进行强制医疗。民政部门的康定医院或称福利医院，负责在服役期间患精神疾病的复员、退伍军人的治疗，以及收治无劳动能力、无生活来源、无赡养和抚养人的精神疾患，也无强制医疗的权力与义务。安康医院是现实中强制医疗的主要承担者，但是，它们隶属于公安机关，是公安机关下面的事业单位，一般只接收来自公安机关送医的精神病人，不接收其他部门送医的病人，即便如此，全国也仅有22所安康医院，其中的医生、护士、床位、设备、经费等医疗资源也很稀缺。由于强制医疗的病人出院有严格规定，安康医院经常在病人医疗费花完后只好免费为其继续治疗，造成很大的亏空。因为收入上经常入不敷出，即便是公安机关送医的病人，有时也没有能力接收。

最关键的是，强制医疗的费用由谁承担?不仅刑事诉讼法就此问题讳莫如深，公、检、法三机关洋洋洒洒各有几百条的办案规定、诉讼规则、司法解释等也集体失语。人们翘首以盼的《精神卫生法》终于出台，但是，只规定了普通治疗时的基本医疗费用，并未涉及强制医疗时费用的来源。该法第52条反而要求监狱、戒毒场所等要保证精神病服刑人员、戒毒人员获得治疗，真不知谁来买单?貌似应当对精神病进行管理的民政部门、卫生部门也不可能在自己那点经费里划拨巨额款项支付昂贵的精神病治疗费用。没有充足、稳定的经费作保障，强制医疗最终沦为“纸面规则”的风险不容忽视。

二、困境的成因解析

强制医疗作为一种新设的法律制度，立法层面出现保障性制度体系不健全、法律实施阶段发生制度失灵并不令人惊讶，不必讳疾忌医、畏缩不前，让制度成为摆设，让法律沦为“纸面规则”。困境的成因是多元的、复杂的、相互交错与作用的，既有主观上认识能力、价值取向、部门利益的因素，也有客观上精神病复杂性、资源稀缺、法治环境欠佳的限制。只有厘清诸多成因，才能找准问题的症结所在。

(一)理论研究不深，知识储备不足。

纵观1996年以来刑事诉讼法学界的理论研究，可谓是百花齐放、热点纷呈，如理念层面的诉讼价值、诉讼目的、诉讼构造、诉讼模式、法律真实与客观真实、检察权性质、国际通行的司法原则以及司法改革等，制度层面的非法证据排除制度、辩护制度、辩诉交易制度、未决羁押制度、保释制度、秘密侦查制度、量刑制度、刑事和解制度等。各大院校、机关、研究所老中青法学家、官员辛勤笔耕、畅所欲言，就刑事诉讼法展开了深入研究与热烈讨论。雄厚的理论积累与丰富的实践经验，为刑事诉讼法的跨越式改进夯实了基础。但是，强制医疗问题却始终被冷落在遗忘的角落，权威级、核心类法学期刊上几乎见不到相关论文的踪影。直到刑事诉讼法修正案快要出台时，著名法学家陈卫东的《刑事案件精神病鉴定实施情况调研报告》、《司法精神病鉴定基本问题研究》两篇重磅论文才发表，而在刑事诉讼法修正案出台后，著名法学家汪建成的《论强制医疗程序的立法构建和司法完善》才姗姗来迟地发表。以强制医疗为主题的法学专著一直不见踪迹，直到临近刑事诉讼法修改之时，李玲娜女士不到二十万字《刑事强制医疗程序研究》的小册子才面世。没有领军人物的关注，没有学界的深入讨论，缺乏理论积累、学术沉淀的情况下，强制医疗制度出现体系不全、运作失灵的现象就不难理解了。

(二)效率优先的价值取向占据社会意识的主流，强制医疗的资源投入不足。

公平与效率似乎有着与生俱来的紧张关系，强调公平的社会常常会效率不足，而侧重效率的社会又经常在公平上有所缺憾。在市场经济的大背景之下，在发展是硬道理的大前提下，追求经济效益成为社会价值取向的主流。当下中国，对于经济效率的追求人所共知，对于各类能够拉动经济增长的项目、工程的投入不遗余力。强制医疗虽然有着人权保障、社会防卫的美名，但几乎不能产生什么直观的经济效益，而精神病的治疗耗资巨大、费时漫长，几乎是个无底洞，因此，国家对于精神病治疗的投入仅限于基本的医疗费用。2012年出台的《精神卫生法》第68条规定，只对严重精神障碍免费提供基本的卫生服务，对一般精神障碍患者的医疗费用按照国家有关社会保险的规定由基本医疗保险基金支付。这种投入虽然比之前已有显著进步，但是仍嫌单薄有杯水车薪之感。公、检、法、民政、卫生等部门的经费主要源自财政，本身也不宽裕，不可能削减其他开支向强制医疗方面投入大量资源，当然，它们也无权规定由何方主体来出资。巧妇难为无米之炊。在国家资源保障不足的前提下，强制医疗存在着制度落实困难、变异走样的风险。

效率优先的观念不仅在宏观层面制约着强制医疗的健全与落实，在微观层面同样有着重要的影响，前面所述诸多困境都程度不同地有着效率因素的制约。如鉴定启动难跟鉴定费用高、耗时长、启动后易反复等原因关系密切;鉴定责任不明也与鉴定回避消耗高、追查责任难度大成本高不无关系;经济因素对鉴定人中立性的影响;鉴定羁押缺失更是与鉴定羁押成本昂贵、手续繁琐、责任严格等原因密不可分;临时保护性约束措施之所以适用标准较低，显然有着降低成本、方便办案工作的考量;法律监督之所以没有针对性的监督制度，与专业门槛高难度大、耗时长费力多、工作不方便等特点也是分不开的;辩护权受限制，法律援助较晚生成，法庭审理缺少对抗性、不要求鉴定人出庭、不按“无病推定”原则确立事实与责任等，无一不蕴含了对效率的考虑与权衡。

(三)精神疾病自身的复杂性弱化了社会对精神病患者的权利保护态度。

精神病辩护有两点带有“悖论”色彩的现象让人们感到疑惑。其一，与“我正在说谎”的说谎者悖论有些相似，不负刑事责任的精神病患者的自我陈述判断也带有悖论性质:例如，缺乏辨别能力和控制能力的精神病人说“我是精神病”。如果他的确缺乏辨别能力和控制能力，那么，他说的极可能是一句疯话，而“我是精神病”却恰恰证明了他不是精神病。并且，不是精神病而声称自己是精神病，恰恰证明了他的主观恶性较深。反之，对于已经被贴上精神病标签的人，“我不是精神病”的表述可能反而是精神病的症状与证据。并且，他越说自己不是精神病则可能越是。这又给对他的救济带来困难。其二，实践中，越是手段残忍疯狂、后果恶劣严重的案件，行为人就越像缺乏辨别能力和控制能力的精神病人，因此，越可以不负刑事责任，然而越是危害较小、越不心狠手辣的案件，行为人反倒越不像缺乏辨别能力和控制能力的精神病人，因此，越应该被追究刑事责任。这些悖论无法不让人们包括公安司法人员感到疑虑。

事实上，从医学角度看，精神病人并非都是意识不清、胡言乱语之人，更罕有始终处于发病状态之人。“据有关专家介绍，间歇性精神病其实并非医学上的词汇，而专属于法学领域。也就是说，在医学上根本就不存在间歇性精神病，任何精神疾病之症状都有由弱到强的发展历程，从这个意义上说，任何精神疾病其实都是间歇性的。”⑨陈卫东等.刑事案件精神病鉴定实施情况调研报告［J］.证据科学，2011，(2).这就使问题进一步复杂化，人们尤其是被害人有理由对精神病辩护质疑:为什么犯罪时是精神病发作状态，面临法律制裁时就如此清醒(要求按精神病不负刑事责任)?

(四)部门利益暗流涌动，权力制约的法治意识不够发达。

1.整个强制医疗制度里，公安机关的临时保护性措施是权力制约最为薄弱的环节。该制度从无到有这一事实本身固然是一种进步，但是，它主要展现出的授权特点而非限权特点，不符合法治的治权本质。新《刑事诉讼法》对该制度仅用第285条第2款一句话加以规定，即“对实施暴力行为的精神病人，在人民法院决定强制医疗前，公安机关可以采取临时的保护性约束措施”。由于该措施可以延续到法院强制医疗的决定出来之前，限制公民人身自由的时间很长，理应在部门法规中予以详细规范，但是，公安部的办案规定不仅没有在适用对象、适用证据、审查程序、启动时间、律师帮助、救济途径、损害赔偿等方面加以具体规定，反倒故意将原本在《刑事诉讼法》里同属于285条的申请强制医疗的程序分条规定，让下面执行部门感到似乎只要有“县级以上公安机关负责人批准”而不必一定要满足其他条件(如精神病确认性的鉴定意见和提出强制医疗申请时间节点之后)即可实施临时保护性约束措施。这种悄悄降低标准、扩大权力的手法无疑为本部门的工作人员提供了方便，为搪塞检察机关的监督和当事人的诘责提供了借口。

2.检察机关将公诉方式移植到强制医疗的监督程序之中可以强化法律监督的地位，但是，其30天的办案期限反而延长了被申请人临时约束的时间，而公安机关补充证据时间还不计算在内，同时，补充证据居然没有次数限制、时间限制。事实上，如果针对我国法院审理程序仅审理被申请人是否不负刑事责任和需要强制医疗的特点的话，在拥有精神病专家的确认性鉴定意见条件下，完全可以由公安机关直接向法院提出强制医疗的申请，这样既能缩短临时约束的时间，更能及早地为精神病患者提供医疗。另外，检察机关在强制医疗审查期间也回避与辩护人或诉讼代理人的沟通、交流关系，似乎在此阶段，可以不受理辩护人或诉讼代理人乃至被害人的辩护、控告、申诉等“繁琐”事宜。

3.最高法院关于强制医疗的司法解释是三机关里面最详细、条款字数最多的，但是，庭审被设计为非对抗性的方式，这样可以减少阅卷、开庭、书写决定书的工作量;不要求作为事实认定的关键人物的鉴定人出庭接受质证则将直接言辞审理置换成了书面审理;不按“无病推定”原则确立事实与责任的审理过程可以省却或降低调查、质证、认证的工作量、难度和出错后的责任。这些都是为法官“减负”、“减责”的制度设计，至于权力是否被滥用、被申请人的权利是否得到保护、如何进行救济等则欠缺考虑了。

三、完善强制医疗保障性制度的思考

完善强制医疗保障性制度，学界首先应当加大关注与研究的力度，为立法者提供智力支持与理论依据。可喜的是，从新《刑事诉讼法》颁布以来，相关的研究正逐渐增多，为未来的再次修改开始提供思考与积累知识。当然，最根本的问题在于国家应该真正重视精神病人的权利保护。只有国家真正重视精神病人的权利保护，才能下决心投入巨量的资源。我国现在的经济总量已经稳居世界第二，每年GDP增速几乎持续领先于全球，外汇储备早已稳居世界第一，虽然存在调整结构、转型升级的需求，但是，经济实力显著增强、快速腾飞是有目共睹不争的事实，因此，国家应当有能力对精神病人的权利保护制度进行巨大投入。这部分投入的经济效益可能不明显，但是，对于建设和谐社会、平安中国、美丽中国的社会效益必将爆发巨大的拉动力。没有巨量资源的物质保障，一切都是空中楼阁、画饼充饥。希望国家有魄力在《精神卫生法实施细则》里进一步规定，强制医疗的所有医疗费用由国家财政全额划拨。以下思考均需建立在国家愿意投入充足资源的基础之上。

(一)从制度完善出发，修改法律的不足，填补法律的漏洞。

首先，增设精神病人鉴定羁押制度。多数国家有专门的精神病鉴定羁押制度确保对嫌疑人的司法精神病的鉴定工作。我国应当借鉴设立精神病人鉴定羁押制度。对于需要作精神病鉴定的案例，由法官审理决定是否启动专门的鉴定羁押程序。被鉴定人原来没有被羁押的，可以启动鉴定羁押程序将其留置在精神病院，时间可以长达数周。被鉴定人原来被羁押的，启动鉴定羁押程序后，原来的羁押暂时停止，由鉴定羁押程序来保全其人身。鉴定意见认定被鉴定人确属精神病人的，同时其涉嫌罪行为乃暴力犯罪的，鉴定羁押期限可以自动延长至法院强制医疗程序启动之时;鉴定结论不能认定被鉴定人确属精神病人的，鉴定羁押立即终止，恢复原有的刑事程序。

其次，弥补临时保护性约束制度的不足。针对公安部的《公安机关办理刑事案件程序规定》第333条“对实施暴力行为的精神病人”一词，按照第332条的规定直接打个“补丁”，改为“对经法定程序鉴定依法不负刑事责任的实施暴力行为的精神病人”，如此，将临时保护性措施的运用条件严格限制为以确认性的精神病鉴定意见为前提。为保险起见，还可进一步规定，临时保护性约束措施的采取必须在强制医疗申请审查程序启动之后才可以使用。

再次，丰富辩护权的内容，完善法律援助制度。如果感到直接赋予辩护方精神病鉴定的决定权过于激进，可以在增设鉴定羁押制度前提下，规定由辩护人向法院提出精神病鉴定的申请，由法院开庭审查是否需要鉴定并同时解决鉴定羁押问题。同时，应该将法律援助的时间提前到公安机关办案阶段。对于完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的，公安机关和人民检察院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。这样才与《刑事诉讼法》完善法律援助制度的修改精神真正一致，不至于出现轻病号有法律援助，重病号反而没有法律援助的矛盾。

复次，改革庭审模式。(1)按照“无病推定”原则进行庭审。在美国，法庭审理基本按照“无病推定”原则进行，精神病辩护的提出被放在无罪辩护的最后。“如果法院确定有精神病辩护和其他可能的辩护存在时，法官应当适用分别审理程序。除精神病辩护外，其他任何无罪辩护都应当在第一阶段程序中进行审理;只有这些辩护不成功后，才在第二阶段程序中审理精神病辩护。”⑩赖早兴.精神病辩护制度研究——基于美国精神病辩护的思考［J］.中国法学，2008，(6).由于审理按照“无病推定”原则进行，被告人在没有精神病的情况下的刑事责任被清楚地展示在世人面前，有利于平复被害方的不满情绪，回应社会的公正需求，修复遭受损害的社会关系，防止司法腐败。被告人不能因为精神病的理由而逍遥法外。因为“几乎所有因精神错乱宣告无罪的案件，被告人都被送往精神治疗机构。”“大量因精神错乱理由被宣告无罪的被告人被关押在精神病治疗机构达很长一段时间，经常超过罪行的最高刑期。”[11]［美］爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽等.美国刑事法院诉讼程序［M］.陈卫东，徐美君译.北京:中国人民大学出版社，2002.4722.473.这一机制值得我们借鉴。如果由公安机关直接申请强制医疗，可以按现在这种“快速程序”进行审理，而不必采用“无病推定”的原则。如果坚持采用目前这种公诉模式的话，可以借鉴美国的做法。(2)按照控辩平等、控辩对抗的方式打造庭审程序。有两种思路可供参考。其一增加由辩护方申请强制医疗来启动强制医疗程序的方式，公诉方如果不同意的，则可以通过法院开庭来审理。其二将被害人吸收到强制医疗的庭审程序之中，被害人不同意公诉方对被告人不负刑事责任的意见，反对强制医疗的，其可以选择出庭与公诉方、被告人相对抗。既然需要控辩双方对抗，鉴定人的强制出庭制度就必不可少。

最后，确立剩余刑期还押制度。对于精神病被治愈但剩余刑期未满且达到一定年限的(例如一年以上)，应当明确规定由安康医院转交监狱执行剩余刑期。这既是对于试图通过精神病辩护寻找法律缝隙的填堵，更是还受害者公平的举措，自然也是釜底抽薪地遏制腐败、减少寻租的良方。

(二)从鉴定、医疗主体入手，强化、完善安康医院的建设与管理。

首先，明确安康医院的独立性和强制医疗的执行主体地位。安康医院隶属于公安机关，虽然一般不会受制于办案部门，但是，从程序正义的角度看，最好能够改变隶属，纳入相对中立的劳改、司法系统更为合理，这样才能凸显其独立性。确立安康医院独立地位之后，还应明确规定由安康医院承担强制医疗的任务。从此之后，安康医院不仅收治来自公安机关送医的病患，还应接受法院决定的精神病人。

其次，彻底完成安康医院的参公管理的改革。从职责上看，安康医院具有明显的执法、司法属性，不该以盈利为主要目的。由于精神病鉴定治疗的专业性、强制医疗管理的封闭性、医院地理位置的偏远性，各地安康医院几乎处于无人监管的状态。应彻底完成安康医院的参公管理工作，恢复安康医院的司法、执法职能，去除它们的商业属性、盈利驱动，保证它们在精神病鉴定、强制医疗方面的中立性、专业纯粹性。

再次，对改革后的安康医院进行大幅扩容。全国安康医院只有22家，根本不能应付繁重的强制医疗工作，亟需大幅扩充队伍。根据2002年上海精神卫生研究中心的调查，当时全国共有精神卫生专业机构969家，分为卫生、民政、公安、部队、企业、私人、综合医院的专科服务等六类。普通的精神病院经济效益比之一般的医院相去甚远，具备转型安康医院的内在动力。可以按照区划比例进行改造、配置，择优吸收部分精神病院，将其改变为安康医院并完成参公管理工作。如果全国近千家精神病院里能有10%转型为安康医院，强制医疗整个制度体系将获得强大的物质支撑，许多问题将迎刃而解，例如可以确立鉴定、医疗分离制度，明确鉴定人责任，制约、防止其滥用权力。

最后，运用远程视频监控的技术手段进行监督。安康医院在完成参公管理后，其职务行为已经属于执法、司法行为，理应纳入检察机关法律监督的范围之内，因此，检察机关完全有权力介入精神病院的视频监控系统。如果不是安康医院，仅是普通的精神病院，检察机关的介入则有侵犯商业秘密与病人个人隐私的嫌疑。故而，安康医院的强化与扩容是加强监督的必要前提。通过组织协调，将安康医院的视频监控系统与检察机关网络联网，进行全天候的远程监控。如此，既改变了安康医院独立王国的格局，震慑了其中权力不受约束行为，更加方便了检察机关的权力监督，节约了司法资源，还为日后的责任倒查保全了诸多证据。

另外，如果上述方案一时难以实施，可以先考虑确立鉴定、医疗分离制度，明确鉴定人责任。安康医院的独立、完善与扩容固然是解决问题的上策，但这显然不是一蹴而就的，甚至，国家未必肯投入巨资作此改造。如果不作改造，仅仅依靠原有的安康医院将远远不能满足未来强制医疗制度的需求。势必仍将依赖一批其他的精神病院从事鉴定、医疗工作。在鉴定主体商业属性依然存在，多头鉴定格局不变的情况下，确立鉴定、医疗分离制度，明确鉴定人责任，就是一种退而求其次的权力制约机制。

(三)完善检察机关的奖惩机制，增设具有针对性的监督制度。

其一，完善检察机关的考核制度，形成更为合理的奖惩机制。虽然我国《宪法》、《刑事诉讼法》早将我国的检察机关定位为法律监督机关，但是，在检察机关实际运作的内部考核机制中，“重诉讼，轻监督”的倾向比较明显，对于监督工作，也是偏重于诉讼监督，对于非诉讼的监督往往不够重视。要解决该问题，首先应当在制度中增加法律监督在考核中权重。另外，还要建立起对怠于职守，应当监督而不监督者问责的惩罚机制。只有从正反两个方面形成有效的奖罚机制，法律监督才能真正融入到强制医疗程序之中，成为保护精神病患者合法权利，防止公权力滥用的国之利器。

其二，确立针对安康医院的远程视频监控制度和派驻制度、巡视制度。安康医院在完成参公管理后，其职务行为已经完全属于执法、司法行为，理应纳入检察机关法律监督的范围之内，因此，检察机关完全有权力介入精神病院的视频监控系统。通过组织协调，将安康医院的视频监控系统与检察机关网络联网，进行全天候的远程监控。远程监控虽然可以发现医院工作人员虐待、殴打病员的情况，但是，对于悄悄进行的以权谋私、权钱交易则无能为力。检察机关应当克服自身困难，确立对安康医院的派驻制度，深入一线进行监督。该制度可由地市级检察院负责实施。对于所在辖区的安康医院设立监察室，派驻一至两名检察官，定期进行岗位轮换。省级检察院应当确立定期和不定期巡视制度，并且可以采取微服私访的方式巡视各安康医院。