理性主义的中国式解读——也评贝卡里亚《论犯罪与刑罚》

李俊刚

理性主义的中国式解读
——也评贝卡里亚《论犯罪与刑罚》

李俊刚*

重拾《犯罪与刑罚》这本小册子,仍然抑制不住内心的兴奋与激动,于是一气呵成地读完一遍,顿觉有余音绕梁似的感觉,仍不感解渴,于是许多关于书中提及之事的思考不绝于耳。观其行云流水之语句,幽默诙谐之调侃,字里行间都闪烁着人道主义之光彩,再感其逻辑思维之缜密,对现实世界呐喊之响亮,怎能不对这个写作时年仅26岁的意大利青年产生敬仰之情。这本小册子篇幅不大,但影响深远,该书被不断再版,译为多种文字,成为刑法领域的经典之作。尽管贝卡里亚一生作品无多,但仅凭此作,其影响大大超过了许多鸿篇巨制。评论这部著作的文章颇多,赞誉者占据大多数,多从刑罚的目的角度论及。若以今日之法理学说探讨当日之论述评说,无疑是过分地苛求作者了。在一个仍处宗教与王权重压下的社会,能直面刑法存在之问题,第一次提出若干精确之法理,实属难能可贵,批评者似乎太不近人情。然而,评价贵在客观与公正地面对社会现实,以今日之法理试昔日之经典,头脑中亦迸发出理性思维的几束火花,收集一二加以记录。

一、理性精神的普遍洗礼

首先,该书通过对现存制度的批判,深化了对理性精神的理解。在这个小册子里,字里行间闪烁着人道与理性主义的光芒,理性是一个与自然法关系密切的词语,尽管因理性内涵极富抽象性,但不可否认的是,这个充满对人类幸福生活的理想的伟大词汇,统治着人类思想长达千百年之久。随着人们对自然法自身所存在的缺陷的批判,这个统治人类理想的伟大词汇也在争论中陷入难以自拔的漩涡。然而,理性精神曾经创造的如此辉煌的奇迹,仍然激励着怀着善良之心的人们坚守着幸福生活的理想继续前行。贝卡里亚是个十足的理性主义者,他将启蒙运动中的理性精神引入刑事政策领域,矛头直指当时野蛮的旧的刑事制度,深刻地揭露了其蒙昧主义本质,使人类对犯罪与刑罚的认识产生了根本性的变化。贝卡里亚是卢梭的社会契约论思想和孟德斯鸠分权思想的坚定拥护者,他依据人性论和功利主义的哲学观点提出了刑法的三大原则:罪刑法定原则、罪刑相适应原则、刑罚人道化原则,强调刑罚的宽和性、及时性和确定性。这不能不说,是这个年轻人在刑法领域几乎在整个欧洲后来又蔓延到更大的范围内对人们进行了理性主义的洗礼。

贝卡里亚的这部著作中,诸如人生而自由、罪刑法定、实行人道主义等理性主义的观点随处可见。通读此书,不难发现书中的论证是极富有理性的。例如在谈到死刑的废除问题时,贝卡里亚主要从死刑的威吓作用是多余的、死刑容易引起旁观者对受刑人的怜悯、死刑的影响是暂时的、死刑可能造成不良的社会环境、死刑的错误是不可挽回的等五个方面来论述的。他不停地质问旧的刑罚体系:人们可以凭借怎样的权利来杀死自己的同类呢?甚至在宗教中自杀的权利都没有,又怎样将生存权一同转让给了掌权者。同时,贝卡里亚认为:“对人类心灵发生较大影响的,不是刑罚的强烈性,而是刑罚的延续性。因为,最容易和最持久地触动我们感觉的,与其说是一种强烈而暂时的运动,不如说是一些细小而反复的印象。习惯是一种主宰着一切感知物的王权,一个人说话、走路、寻求生活需要,都离不开习惯的帮助;同样,道德观念只有通过持续和反复的影响才会印在人们的脑海。处死罪犯的场面尽管可怕,但只是暂时的,如果把罪犯变成劳役犯,让他用自己的劳苦来补偿他所侵犯的社会,那么,这种丧失自由的鉴戒则是长久的和痛苦的,这乃是制止犯罪的最强有力的手段。”①贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第47页。无疑,这是符合习惯和常理的论证,至少在今天,仁慈与仁爱之心越来越多地充盈着现代人的内心。那些依赖恐怖的场面和死亡的严重后果带来的强烈印象,不一定具有良好的教育作用。亚里士多德在其经典论述中指出一切事物都应当讲求中道,过与不及都不符合事物的常理,都是达不到至善和幸福的,凡事两个极端都是罪恶的,如果恐怖的场面和死亡的严重后果已经超出了人们内心能够承受的范围,或者说随着时代精神的转换,人们的内心变得越来越柔软和宽容,那么对于一切罪恶的惩罚也应当与之相应地发生变化。另外,刑罚的轻重也与幸福的剥离程度有关,当一个一贫如洗的单身汉和一个曾经生活在富裕的环境下的有父母妻儿的两个罪犯,法律的确确定了两人同样的刑期,住同样条件的监狱,然而,对其惩罚的程度显然相去甚远。同理,随着市场经济的繁荣与发展,今天的罪犯和昔日的罪犯相比,即使给予相等的惩罚难道不也是在加重吗?这与这个时代的精神难道是相互对应的吗?痛苦既源于强度,也源于长度。而且痛苦也并非刑罚唯一追求的目标。“有人说,终身苦役同死刑一样也是痛苦的,所以,它也同样是残酷的。我认为:如果把苦役的受苦时间加在一起,甚至是有过之而无不及。然而,这些苦难是平均分配于人的整个生活,而死刑却把它的力量集中于一时。苦役这种刑罚有一个好处,它使旁观者比受刑者更感到畏惧,因为,前者考虑的是受苦时间的总和,后者则分心于眼前的不幸而看不到将来。在前者的想象中,刑罚的恶果变得昭彰了;而后者却从他那麻木不仁的心灵中汲取旁观者所无法体验和理解的安慰。”①贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第47页。正如贝卡里亚所言,死刑固然可怕,终身苦役与死刑相比,完全具有有过之而无不及的痛苦和教育意义。无论一个人犯下多么严重的罪行,死亡都可以将它一笔勾销,索性就连犯罪人自己也觉得罪行得到了惩罚,他能够看到的无非只是刑法中的复仇。如果说对其他人有任何教育意义的话,我可以说其意义并不巨大,而且还存有消极的教育意义。刑罚的强度其实也在不停地考验着人道主义所能承受的底线。“一种正确的刑罚,它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。没有哪个人经过权衡之后还会选择那条使自己彻底地、永久地丧失自由的道路,不管犯罪能给他带来多少好处。因而,取代死刑的终身苦役的强度足以改变任何决意的心灵。”②贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第47页。

贝氏也曾寻求用精准的解释来达到对正义的完全诠释,并声称应当用几何学的精确度来解释犯罪、刑罚、死刑、刑讯和预防犯罪等诸多问题,这种精准度几乎是一种分析实证主义所时常采用的方式,只不过对其精准度的不懈追求也是一种十足的理想主义,从这个意义上说,这种能够用来解释法律的几何学不过是一种美好的幻想而已。但仅仅这种愿望也足以说明自然法学并非完全是一种虚无缥缈的存在。这说明理想主义的法并非天马行空,它具有很高的实用性,当人们迷信强力下的法的规则时,理性之法则早已看到了现存法明显的不足,深知现实社会中现存法给人们带来的痛苦和不便,并企图通过真理式的说教指引法律的修订与完善。如果说法并不等同于真理的话,那么真理一定能存在于法律之外,从而对法加以指引。因此,理性的法可以使法律在寻求真理彰显权利方面发挥重要作用。

当然贝氏的刑罚理论是建立在社会契约论的自由权利让渡理论基础上的,这种理论承认人类从原始社会向阶级社会转变时人们之间社会契约的存在,从此人类完整的自由随之变为受限的自由。社会契约理论也是饱受争议的话题。很难想象在那样野蛮的社会里,交通不便,弱肉强食,信息不对称,发展不平衡,人们有签订自由让渡契约的任何可能性。或许在这一点上,马克思主义的国家起源说更能令人信服,即国家是阶级矛盾不可调和的必然产物,国家是进行阶级统治的工具。在义务本位、野蛮暴力大行其道之下哪还会有歌舞升平?在充斥着饥饿、血腥和斗争之中,怎可能存在温和的权利让渡?这是一种何等的出自善良内心的一种假设。

然而,自然法学所持的自由理论何以如此深入人心,究其原因,或许因其具有其他理论无可比拟的理性成分,人们让渡部分自由——其核心部分的凝结正是刑罚权——从而获得公共权力的更有秩序、更有效、更安全的保护。国家则因为享有权力而承担保护国民的义务,国家的权力必然通过部分人来行使,这些人须是人们信任的人,或者是众人景仰的文治武功之人,或者是天之骄子,或者是通过投票选择的领袖。当这些人不能正当行使人们赋予其的巨大权力时便可以推翻重新选择。历史的演变过程几乎与之惊人的相似。既然自由让渡理论也并不意味着统治者与被统治者的和平谈判,但任何滥用权力的统治者无一不遭到历史的否定,而珍惜自由与为争取自由而奋起的人们何尝不是推动历史前进的动力呢?这样看来,何时何地什么人签订契约便并不显得那么重要了,社会契约本身便是一种虚幻的理想,社会契约只是一种逻辑构造,自然法学其实并不需要费尽心机地去创造原始人与“无知之幕”①罗尔斯的《正义论》中有一个重要的理论就是“无知之幕”,意思是在人们商量给予一个成员的正当对待时,最理想的方式所有的参加者都处在无知之幕背后,他们对自身的特性、能力、宗教信仰及个人的历史一无所知。他们不知道他们所处社会的经济条件和政治状况,不知道他们的社会身份或阶级地位。但他们有对社会的一般的理论知识,是理性的,追求基本的善。然而,“无知之幕”这种理想状态是一种地球上的真空状态,根本上是不存在的,个人会因为他们的历史,甚至因为对他们的历史的无知而产生偏见。这样难以自圆其说的理论来说服他人,社会契约的虚幻存在并不影响这种理论的合理性构成。一个恰当的国家应当是民有、民治、民享的模式,一切权力来自于人民,国家代表人民享有权力,而人民选举代表具体行使国家权力。这种逻辑没有比社会契约更接近于真理的构造的了。

在论证严酷刑罚的失当,法律不确定性的损害,刑讯应当废除时,作者显露出更加出色的理性思维,将现实社会的法律规则的不合理之处逼到墙角,毫无还手之力。“这种(刑讯)方法能保证使强壮的罪犯获得释放,并使软弱的无辜者被定罪处罚。”“刑讯必然造成这样一种奇怪的后果:无辜者处于比罪犯更坏的境地。尽管二者都受到折磨,前者却是进退维谷:他或者承认犯罪,接受惩罚,或者在屈受邢讯后,被宣布无罪。但罪犯的情况则对自己有利,当他强忍痛苦而最终被无罪释放时,他就把较重的刑罚改变成较轻的刑罚。所以,无辜者只有倒霉,罪犯则能占便宜。”①贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第33页。刑罚不可避免地会造出无辜的伤害:无辜者甚至比罪犯处于更加不利的境地。前者或承认犯罪接受惩罚,或者在屈受刑讯后,被宣布无罪。但罪犯强忍痛苦而最终被无罪释放时则占了便宜。刑罚采用的是一种强盗逻辑:“法律折磨你,因为你是罪犯;因为你可能是罪犯;因为我想你是罪犯。”经过作者的循循善诱的论述,人们很轻易就作出了对采用刑讯行为的质疑。的确刑罚的作用有时是很有限的,当侦查手段和法律并非足够完善时,刑讯以隐形方式存在便成为一种需要。如果嫌疑人有义务提供口供,那么当他不提供的时候刑讯的使用看起来就很必要了,如果嫌疑人没有义务提供口供,那么为什么法律对此并不作明确的规定?看来刑讯仍然在很多场合下大有市场。其实刑讯的存在应当是侦查部门能力有限、侦查手段不够丰富之下的无奈之举。一旦赋予嫌疑人沉默权,则侦查人员的办案效率必然会大打折扣。

当然贝氏的论述也并非无懈可击。在感受贝卡里亚作品中不断散发出的理性意味的同时,也会有与理性不合拍的论述浮现于眼前。一是贝氏认为自然公正是永恒不变的观点是值得商榷的。他说:“从本质上讲,神明公正和自然公正是永恒不变的,因为,两个同样对象之间的关系总是相同的。”②贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第2页。这点早已被学者们批判,世界上没有永恒不变的正义原则,理性也不能例外。贝氏对自然公正的理解当然是受到时代的局限的,公正只能是符合当代社会存在的公正,法也只能是对现阶段社会的一种反映。尽管法具有一定的独立性,但作为上层建筑中重要的组成部分,法是通过统治阶级意志的集中过程反映经济基础和社会的。既然经济基础和社会是不断演变的过程,法也不能例外。这一点尤为重要,当法在探询社会中的时代精神时,理性依然视其为自身组成的一部分了。

二是贝卡里亚认为法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律,法律的精神也不需要探询,作为刑事法官根本没有解释刑事法律的权力。知识越是复杂,观点的差距也愈大。由此,贝氏认为法律的精神委之于个别法官的逻辑好坏是十分冒险的做法,这些都源自法律解释对法的确定性的强大冲击。事实上,即使在刑事法律中,法官的法律解释的存在仍然是不可争辩的事实,这种解释并没有违反罪刑法定原则,而是归因于制定法本身特有的粗线条之规定的缘故,语词在文义上的不同含义,还有对社会效果方面与道德伦理方面的因素。即使是美国的根本大法——宪法也是活的,即可以被解释的。例如,像“法律的平等保护”这样的一般性术语的含义应当随着历史条件的改变而变化。在哈帕诉弗吉尼亚州选举委员会(1966年)一案中,道格拉斯法官论证说,平等保护含义的变化使得那一长达30年之久的对该州人头税持支持态度的判决被撤销,并使这一撤销有了正当性基础。①莫顿·J.霍维茨:《沃伦法院对正义的追求》,信春鹰、张志铭译,中国政法大学出版社2003年版,第148～150页。宪法之所以能持久地保持其魅力,在于它反映了美国社会的核心价值,但是这些价值必然随社会的变化而发展。总之,法律的精神仍然需要不断地探询,这种探询活动带来的法的含混性与不确定性,相对于法律规则机械式的规定,表现出来的优势亦十分明显。

三是在谈到陪审官的必要性上,贝氏认为用平等人来审判原本就是件不可思议的事情。而陪审制度恰恰是经过众多的国家的法律制度检验过的不可或缺的制度。另外,认罪的痛苦量是不可能计算出来的,将躲避说成是一种流放刑,散发着十足的书生气。逃亡生活中再次犯罪的概率还是比较大的,无业才是滋生犯罪的温房。

这些内容虽然存有瑕疵,但在当时仍是极富批判色彩的。当然,这些瑕疵并未抹杀这本小册子中富有的理性光芒。这些光芒曾经在历史上照亮了世界的每一个角落,也曾经在清朝末年与中国擦肩而过。而当这种理性精神再次光临的时候,他依然带着那种神秘的眼神看着现代社会。“神明启迪、自然法则和社会的人拟协议,这三者是产生调整人类行为的道德原则和政治原则的源泉。”②贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第3页。这三者无不与理性有着本质上的联系,神明启迪被虚伪的宗教亵渎了,自然法则被无数随意的善恶概念所吞噬了,而人拟协议则由于实际的难以真实化而备受怀疑。在西方社会开始由人治向法治转型的过程中,理性充当了一个号角的角色,它为西方世界树立了法治之理想,廓清了人权、平等原则之轮廓,立下了汗马功劳。西方从此经历了一次彻底的启蒙思想的洗礼,以全新的姿态重新屹立于世界之林。这不能不将其大部分的贡献归功于理性。理性精神怀着这种似曾相识的感觉来到法治建设中的中国,又会有什么样的启示?后现代时期的理性主义在中国未来的法治进程中到底会摩擦出什么样的火花,这是一个值得关注的问题。

二、理性精神对中国法治建设的启示

首先,后现代时期的理性主义的新解。

所言理性,如同自由、正义和权利一样,其实是个很难下定义的词语。一般认为它是认识的高级阶段,与感性相对,与逻辑和规律是个近义词。实际上是在感性材料的基础上,经过理性思维,加以去粗取精、去伪存真、由此及彼、由表及里的认识过程。它是对事物本质的、整体的和内部联系的概括和反映。认识的真正任务在于经过感性认识而上升到理性认识。而理性认识之所以重要,就在与它能够指导我们的实践活动,理性认识是感性认识的提高。在西方哲学中,各种哲学流派对理性有不同的看法。斯多葛学派认为理性是神的属性和人的本性;唯理性论把理性看作是知识的源泉,只有理性才是可靠的;18世纪的法国唯物主义者认为,凡是符合人性的就是理性,主张把理性作为衡量一切现存事物的尺度,建立一个永恒正义的理性王国;在德国古典哲学中,把理性和知性相对,作为认识的一个阶段。不断有新的学派从不同的角度对理性进行诠释,从而使其获得了新的内涵,这也是为什么自然法学从古代、中世纪,再到古典自然法学最后发展到新自然法学都离不开这个词汇,虽然其内涵已经有了新的变化。

当然,理性这个词语具有极为丰富的含义,用简单的一两个词汇是无法解释清楚的。但一个共同的结论是在法律从传统转变为现代的过程中,理性几乎统治了全世界,它俨然经过一次洗礼和华丽的转变成为法的本质和最具有说服力的法律精神。无论是大陆法系的法律也好,还是英美法系对于理性的接受都不能例外。正如有的学者所言:“近代以来,在自然法复兴以后,理性作为法的本质的观点在现代法学家的手中更是得到了弘扬和发展。当然,理性这个概念的内涵极为复杂,既包括逻辑,也包括经验。”①於兴中:《法治与文明秩序》,中国政法大学出版社2006年版,第197页。事实上,正如於兴中所认为的那样,有时理性主义和经验主义之间的区分并不像人们所说的那么显著。典型的理性主义者认为,人类首先本能地掌握一些基本原则,如几何法则,随后可以依据这些推理出其余知识。持这种观点的典型代表人物是Baruch Spinoza及Gottfried Leibniz,在他们试图解决由笛卡尔提出的认知及形而上学问题的过程中,他们使理性主义的基本方法得以发展。Spinoza及Leibniz都认为原则上所有知识(包括科学知识)可以通过单纯的推理得到,但同时他们也承认现实中除了数学之外人类不能做到单纯用推理得到别的知识。

理性在新的时代理应具有新的注解,因为理应本身并不像自然法学所宣称的具有永恒的属性。在贝卡里亚的叙述中有明显赞同永恒理性的观点,这与自然法学派在那样的时代占据主导地位有关。自然法学派认为理性是恒定而恒存的,这一点西塞罗的话可以作最好的诠释,他说:“真正的法律,乃是与大自然相符合的正理;它是普遍适用的,不变而永存;在罗马和雅典不会有不同的两套法律,在现在与未来亦复如是,一种永恒不变的法律将适用于一切民族与一切时代,在我们之上也将只有一位主人与统治者,那就是上帝,因为它乃是这法律的创造者、颁布者、与执行它的法官。”②[意]登特列夫:《自然法:法律哲学导论》,李日章译,台湾联经出版事业公司1984年版,第15页。Alexander Passerin d’Entrbves,Natural Law:An Introduction to Legal Philosophy,Translated by Li Rizhang,Linking books Co.,Ltd.,1984,p.15.这也成为历史法学派、实证法学派和社会法学派的相继攻击而三面受敌的主要原因。随着西方功利主义的盛行,这种近乎理想的说教已然渐行渐远,直到复兴以后的新自然法学仍未能占据法学理论的主导地位。但不可否认的一点是,理性一词已经悄然发生了很大的改变,比如,新自然法学的理性实际上是带有功利色彩的,德国法学家、新康德主义法学派创始人R.施塔姆勒便提出了“内容可变的自然法”的学说。新自然法学派代表富勒以法律的内在道德理论论证了程序自然法对法律规则的主导与制约作用。实际上,在当今法学,任何一种孤立的价值都难以担负承载法治运行的重任,抑或只从法律的本质、渊源和目的角度来看,任一法学派单一的价值追求都难以适应社会的需求。理性的内涵和外延因此呈现出不可确定性,且随时代与社会的变化而变动不居。

其实,古典自然法学的理性也不仅仅指的是逻辑的含义,人性、人道、公平与自由成为其鼓吹的主要价值,所言理性法学与价值法学或道德法学在同一范围中被使用。理性法作为一种应然体系,是随着其应然的内容的改变而改变的。而应然价值和逻辑在法律规则面前到底充当了一个什么样的角色,的确仍是个悬而未决的命题。理性的内容具有不确定性,并且它要随时代的发展而不断赋予新的社会内容,那么就很难再赋予理性什么重要的指挥职能了。18世纪德国汉诺威有一乡绅明希豪森提出了著名的三难困境,即论证可能陷入以下3种困境:第一,无限倒退。即A命题需要B命题支持和证明,B命题又需要C命题支持,C命题需要D命题支持,无限后退,以至无法确立任何论证的根基。第二,循环论证。即用B证明A,用C证明B,用A证明C,命题之间互相证明。第三,武断地终止论证。在论证过程中,将某个特殊的理由和依据作为不证自明的东西,断然地终止论证。“明希豪森三重困境”的提出说明我们传统认为知识的“确定性”上出现了断裂。从法律的视角来看,这就是自然法或者说价值的客观性的失败。不可能找到一个外在的、确定的价值判断标准成为普世性的。理性是不确定的,其价值无法得到普遍的认可,这似乎也预示着自然法学在寻求一种高于实在法的更高位阶的法的努力的失败。然而,这种失败似乎也并不构成对理性本身的否定,实际上,无论是立法者还是法官都在潜移默化中接纳了这一词语。不管你承认它也好,不承认它也罢,理性都成为一个法律中无法抹去的客观存在。或许将理性理解成“内容可变的自然法”也不失为在一定条件下处理也是打破法理学僵局的一个明智的选择。理性主义本身就是以一种宏伟叙事的词语,当福柯在1966年出版的《词与物》中预示了在现代知识型下的“人的死亡”之后,意味着由传统知识构造起来的人类已经死亡。后现代哲学家直面社会主体的消解,利奥塔得出结论说:“无人能够运用所有这些语言,人们也不再拥有普遍通用的元语言,而那项系统——主体工程业已失败,解放目标同科学毫无关系,我们全都陷入这种或那种知识的相对主义之中,渊博的学者变成了科学家,科研任务日益细碎的分割致使无人能够把握全部。”①利奥塔:《后现代主义》,赵一凡译,社会科学文献出版社1999年版,第15页。每一个国家的某一个时期的理性不过是与历史发展不可分离的片段,我们可以感受与抽象思考的片段的内容则表现于价值和社会实践的两个领域之中。“我们的法律经历了大约1000年的发展,就像一株植物的发育一样,每一代都不可避免地决定了下一步,心智正如事物一样,完全遵守自生自发的规律。”②小奥利弗·温德尔·霍姆斯:《法律的道路》,载斯蒂文·J.伯顿主编:《法律的道路及其影响——小奥利弗·温德尔·霍姆斯的遗产》,北京大学出版社2005年版,第16页。如果说理性是所有法学词汇中最复杂最难理解的一个也一点不为过,理性的内涵可从社会中探询,当然对理性本身的理解离不开目的价值。

其次,中国需要理性文化的启蒙与洗礼。

在法治的形成过程中,自然法学扮演了一个重要的角色,并成为前者形成的重要原因之一。不可否认的是,在西方法律脱魔去圣的过程中,是自然法将法的真谛从上帝手中夺回,赋予了世俗世界。因此,在西方世界不约而同地从宗教统治秩序跨越到法律统治秩序的转变中,自然法成了关键性的因素。难怪甚至会有人将自然法的存在作为东西方法律制度发展的不同类型归结为是否有自然法的存在。时至今日,亚里士多德关于法治的两点论述仍然成为不可撼动的经典,他是西方政治学史上第一个对法治进行明确定义的思想家,在其传世之作《政治学》中集中论述了他的法治思想。其后的西方政治思想家,无论是古罗马的西塞罗还是启蒙时期英国的哈林顿、洛克、戴雪,法国的卢梭、孟德斯鸠,德国的康德、黑格尔,以及美国的潘恩、杰弗逊,无不深受其影响。他在其名著《政治学》中明确提出:“我们应该注意到邦国虽有良法,要是人民不能全部遵循,仍然不能实现法治。法治应该包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”③亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第199页。而良法与恶法的区分,本身是一个需要理性予以区分的概念,比如新自然法学派代表人物福勒即从法的内在道德和外在道德两个方面来论证良法与恶法的区别。“大陆法系的学者在谈论理性的时候多半指逻辑分析,而英美法系的学者在谈论理性的时候多半指经验。而在中国,法律极少和理性联系在一起。在中国古代,虽然也存在着一些非常精彩的法律谈论的个别案例,但大体而论,我国古代的法律制度从来没有以理性为出发点,相反,中国的法律制度是以统治者的权力意志为中心而展开的。即使到现在,我们的法律思维中也还是没有把理性摆在一个重要的位置上。”④於兴中:《法治与文明秩序》,中国政法大学出版社2006年版,第197页。

时间推移到了21世纪,中国在进行传统到现代的转型中迎来了现代社会,但中国为此几乎付出了割断传统或被传统所抛弃的代价。正如许多人指出来的,我国社会事实上仍然是一种半新半旧、半传统半现代、既向往理性又眷恋人情、宗教与迷信不分、人治与法治杂之的不定型社会。①於兴中:《法治与文明秩序》,中国政法大学出版社2006年版,第100页。当今世界到处面临着西方法治的强势话语,中国在学习西方法治的时候又从一开始就面临着丧失传统、丢掉自我和被西方强势文化吞并的危险。这不失为一个国家在建立适合国情的法治模式时不得不慎重考虑的问题。

然而,没有听说任何一个国家因为树立了理性精神而亡国的事情,也没有一个国家会因为惧怕法治的缺陷而将之拒之门外,任何人也不得不承认这仍然是一个理性精神占决定统治地位的时代。尤其是我国所面临的问题并非不再需要理性精神,而恰恰相反,理性精神的洗礼与普及仍显得十分紧要。因为理性精神为变动中的社会带来法律自由裁量的稳定性,从而更有利于实现社会主义的价值目标。

综观我国之法治图景,一方面,现在社会正处于由传统向现代转型的过程中,在模仿西方法治构筑了自己的法律体系之后,似乎一下子从传统道德型秩序模式跨越到了分析法学的框架之中,显然缺失了一段理性法启蒙与洗礼的过程。另一方面,马克思主义法学与自然法学的理性格格不入的理论鸿沟又令理性法学面对转型中茫然若失的迷路者而无所适从,马克思主义法学的发展因其缺少实践经验的积累而只能在西方法学的冲击下望洋兴叹。

区别于西方法理学,中国的法理学中很长一段时间缺失法与法律的概念区分,这种状况导致了中国法理学积贫积弱,遍观世界法学的发展过程,无论是自下而上的内源型法治国家,还是自上而下的外源动力型法治国家,几乎均有一个自然法兴起的过程。自然法学经历了古代自然法、中世纪自然法、古典自然法和新自然法四个阶段,这一过程同时也给这些国家的国民一次正义与理性观念的洗礼。自然法学认为永恒不变的神明公正或是自然公正与不断变化着的人类公正或曰政治公正有着某种必然的联系,这种必然的联系也成为社会启蒙的密钥。由于法学研究起步较晚,历史唯物主义法学还面临在没有先例的情况下进一步发展的瓶颈难题,这些都使得我国法学尤其是法理学的发展遭遇了前所未有的困难,自然法学与历史唯物主义有着不可逾越的鸿沟,那么自然法学在中国应当如何面对呢?是束之高阁,敬而远之?还是全盘接受,笑而纳之?抑或半推半就,选而择之?应当说贝卡里亚是个十足的自然法学的推崇者,在这本小册子出版后的两百多年重读之,仍然能够嗅到字里行间散发着自然法理性的馨香,让读者如痴如醉。应当允许自然法的一定的发展空间,让法的理想主义充分发挥其想象力,从而完善法的各种价值理念。一方面,中国还缺少对法的价值的深刻挖掘,尤其是具有中国本土意识的法的价值的认识和解读,只有经过理想主义法与现实主义法的冲突与对比,才能不断深化法的内容。另一方面,法的应然价值呼唤理想的法,在某种场合下,理想法有充分的活动和使用空间。作为道德意义上的法在中国仍然有很大的生存空间,比如提倡公序良俗,尊重社会习惯,服从一般法理,尤其在判例法未实施前仍具有很高的现实意义。换言之,理性主义在中国的法理学仍有存在与发展的广阔空间。有学者支持在我国现阶段实行“有限理性”,即“相对合理主义”,认为人的理性无疑都是有限的,“有限理性”是指一种历史的短视和认识的不清醒。从目前情况看,人们虽然对普遍的原则、社会治理的方略以及国家的现状有了相当的认识,包括一些十分深刻的认识,但无论是对问题的认识还是解决的方案,仍然缺乏一种充分理性的精神。有的迁就现状、有的习惯于缺乏合理性根据的折中和妥协、有的由于担心权力与利益的失落而好人治而不好法治。①龙宗智:《上帝怎样审判》(增补本),法律出版社2006年版,第21页。诚然,我国各种非理性因素的限制力量在一段时期里仍然十分强大,这是对理性主义推行的主要阻力。同时也应当坚信,理性主义将有利于我国向法治社会的转型。

贝卡里亚生活在了一个幸福的时代,在自然法繁荣的时期,总会让人们充满了对法律理想的渴望,对终极幸福的向往。贝卡里亚的时代具有了这样的特征,抛却自然法理论的抽象性和空想性,理性在引导整个社会沿着其设计好的价值路线前行,确立现代社会所通行的大部分的价值理念等方面功不可没。於兴中先生对此有过精辟的评价:“对于现代西方文明秩序的形成,古典自然法学派所起的作用是巨大的。法律文明秩序中几乎所有的重要概念、制度的胚胎都在这一时期充分显现出来。私有财产神圣不可侵犯、契约自由、罪刑法定、无罪推定以及司法独立等一系列法律原则和制度都是这一时期的产物。而《拿破仑法典》那么典型的资产阶级的法典的制定也与自然法学派有着密不可分的关系。”②於兴中:《法治与文明秩序》,中国政法大学出版社2006年版,第97页。在古典自然法学家吹响理性主义的号角下,上帝对社会的领导地位轰然倒下,一种世俗理性用几乎自然的方式对人权、独立、平等、幸福、免于贫困和压迫等诸多价值加以充分地讨论和论证。美国的独立以及《独立宣言》和宪法的颁布,以及法国《人与公民权利宣言》的发布又从实践上验证了理性主义的胜利。在这样的时代中,法律到处充满了对人性平等与最终幸福的追求与向往,贝卡里亚正是在这样的背景下书写了其震惊世界的著作。我们更应该将他的著作理解成当时时代理性主义的结晶,这本小册子也并非他一个人的思想,而是当时的一个叫拳头社的小俱乐部里成员思想的闪现,其中拳头社的创办者彼得罗·韦里对贝卡里亚本人和这本书的影响极为深远。与其说这本书是贝卡里亚个人思想的闪光,不如说这本书是这个时代思想的真实表达。

贝卡里亚的书中用了许多的理性的叙述,阐述法律规则的合法性问题。作者在引言中借冷静的考察者称法的最终旨意在于最大多数人分享最大幸福,这一点即使放到今天仍无可挑剔,并不容置疑。幸福是什么?相信一万个人便有一万种答案,法学家也不例外,幸福如同有着普洛透斯的脸一样变化无常,幸福这个词语显然就是一个理想主义法学惯用的词汇,然而,最大多数人分享最大幸福的原则之所以提出来也不是一蹴而就的事情。亚里士多德认为一切社会团体长成的唯一目的是至善,进而认为国家也是人性的基础上的事物,可以认为这位古希腊的大师在很久以前即已关注了人类幸福的原则。18世纪,一个叫弗朗西斯·哈奇逊的哲学家曾说:“最好的行为就是给最大多数的人带来最大的幸福。”而贝卡里亚则用亦被认为是该原则的缔造者。后来这种原则才被英国人边沁在《政府片论》中直截了当地宣称“只有最大多数人的最大幸福才是‘正当’和‘错误’的唯一尺度”。“最大多数人的最大幸福”,实际上就是他所提倡并影响深远的“功利的原理”。这一原则应当成为我国社会主义法治不可或缺的重要价值之一。

我国正值社会转型的关键时期,依法建立法治国家是我国的必由之路。然而,将法治完全等同于规则之治实际上存在着很大的误读。规则之治近似于分析法学的效力中心主义,要求严格按照既定法律规则执行,但法治除此之外还具有多种层面的含义,在精神层面上法治还意味着某种法律精神或理念,它包括法律至上、权利本位、程序正当、权力制约等一系列观念、原则和精神,法治同时指称作为人民生活方式的法治传统。区别于强调“以法治国”、“依法办事”的治国方式、制度及其运行机制的形式意义上的法治,实质意义上的法治强调“法律至上”、“法律主治”、“制约权力”、“保障权利”的价值、原则和精神。当然,还有诸如“最大多数人的最大幸福”等的观念、原则和精神无不是理性的体现。因而,理性精神也就顺理成章地成为我国社会转型期间法治建设中不可或缺的营养品。

*作者系哈尔滨理工大学法学院讲师,法学硕士。