《烟草控制框架公约》对商标权的限制

魏振华

（山东大学，济南 250100）

《烟草控制框架公约》对商标权的限制

魏振华

（山东大学，济南 250100）

旨在促进全球烟草控制的《烟草控制框架公约》（FCTC）对烟草制品的包装和标签以及烟草广告、促销和赞助作了诸多限制，主要表现为强制禁止与强制使用某些信息、淡化烟草制品包装的显著性、禁止品牌延伸与品牌共享，等等。这无疑是对烟草制品商标取得与使用的严苛限制，其正当性依据是公共健康保护。这种限制应当遵循比例原则、透明度原则、程序合法原则等，否则，就可能构成对商标的间接征收。

FCTC；商标权；权利限制

2003年世界卫生组织（WHO）《烟草控制框架公约》（以下简称“FCTC”）获得世界卫生大会通过，并于2005年2月27日生效。FCTC旨在通过减少需求与供应以促进全球烟草控制，并重申人人享有最高的健康标准。作为减少需求的主要措施，FCTC要求各缔约方对烟草制品包装和标签进行严格限制以对吸烟者产生足够的警示，同时要求各缔约方广泛禁止烟草广告、促销和赞助。澳大利亚、乌拉圭等缔约方在通过国内法采取措施履行公约义务时，遭致烟草生产商的强烈反对，其认为澳大利亚等国所采取的措施违反了《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称“TRIPS”）、《技术贸易壁垒协定》（以下简称“TBT”），构成了对其商标等知识产权的间接征收，并提起国际仲裁程序。追根溯源，FCTC对烟草制品包装和标签等限制性规定的合理性与否是问题症结所在。本文拟分析FCTC对烟草制品商标权的限制，并论证此种限制的正当性根据及所应遵循的一般原则，望有助于知识产权研究。

一、传统商标的基本特征及其权利限制

根据《商标法》规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。同时，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。显著性是商标的第一构成要素，也是商标基本功能——识别商品来源（Origin function）的内在要求。①杜颖：《商标法》，北京大学出版社2010年版，第13页。商标的显著性要求商标所使用的文字、图形等标记能够使消费者区分不同产品与服务的来源，避免来源不同的产品与服务发生混淆。

凡是权利，必受限制，商标权也不例外。现有商标法体系下，商标权的限制主要包括商标合理使用、商标在先使用、商标权利穷竭与商标平行进口。①刘明江：《商标权效力及其限制研究》，知识产权出版社2010年版，第159页。商标权的限制是建立在利益平衡的法理基础之上，具言之，商标权作为知识产权之一种，往往受到公共领域保留、权利行使限制、禁止权利滥用等限制。②吴汉东：《试论知识产权限制的法理基础》，《法学杂志》2012年第6期。法律对商标权的种种限制，正是为了平衡商标权利人与其他权利人之间、商标权利人与社会公众之间的利益关系，诚如《商标法》所言之商标立法多重目的——既要保护商标专用权，又要保障消费者利益。

二、《烟草控制框架公约》对商标权的限制

FCTC第11条是关于烟草制品的包装和标签的规定。根据该条文，各缔约方在公约生效后三年内需履行以下义务：（1）确保烟草制品包装和标签不得以任何虚假、误导、欺骗或可能对其特性、健康影响、危害或释放物产生错误印象的手段推销一种烟草制品，包括直接或间接产生某一烟草制品比其他烟草制品危害小的虚假印象的任何词语（比如“低焦油”、“淡味”、“超淡味”或“柔和”等）、描述、商标、图形或任何其他标志。（2）确保在烟草制品的每盒和单位包装及这类制品的任何外部包装和标签上带有说明烟草使用有害后果的健康警语，并且这些警语和信息应是大而明确、醒目和清晰的，宜占据主要可见部分的50%或以上，但不少于30%。同时，烟草制品的包装和标签上还应当包含国家当局所规定的有关烟草制品成分和释放物的信息。根据该条的实施准则（FCTC/COP3(10)号决定），设置图象形式的健康警语和信息的目的是为了削弱包装上品牌形象的影响，降低包装整体吸引力；同时，实施准则还要求缔约方应考虑采取措施，除以标准颜色和字体（平装）显示品牌名称和产品名称外，限制或禁止在包装上使用其他标识、颜色、品牌形象或推销文字。

FCTC第13条是关于烟草广告、促销和赞助的规定。根据该条文，各缔约方应根据其宪法或宪法原则广泛禁止所有的烟草广告、促销和赞助；并提出了对各缔约方的最低要求。同时，该条的实施准则（FCTC/COP3(12)号决定）进一步扩大了烟草广告、促销和赞助的范围，如在销售点陈列烟草制品即构成广告和促销；将品牌延伸和品牌共享视为烟草广告和促销手段；③品牌延伸是指以烟草制品和非烟草制品或服务有可能联系在一起的方式，把一种烟草品牌名称、标志、商标、标识或贸易标记或其他任何鲜明特点（包括鲜明的颜色组合）与一种非烟草制品或服务挂钩。品牌共享是指以烟草制品或公司和非烟草制品或服务有可能联系在一起的方式，把一种非烟草品牌名称、标志、商标、标识或贸易标记或其他任何鲜明特点（包括鲜明的颜色组合）与一种烟草制品或烟草公司挂钩。在娱乐场所和零售商店以及车辆和设备上使用品牌标记（如使用品牌标识或商标）也将视为烟草广告、促销的形式。另外，公约认为包装是广告和促销的重要因素。为了消除包装上的广告或促销效果，公约要求使用无装饰包装，即采黑白两色或其他国家当局规定的其他两种反差颜色；包装上只有品牌名称、产品名称和/或制造商名称、联系方式和制品数量，除健康标语、稅标志和政府规定的其他信息或标记外，没有任何标识或其他特点；采规定的字体和尺寸；以及标准形状、尺寸和材料。

根据FCTC第11条及其实施准则、第13条及其实施准则，FCTC对商标权的限制主要体现在以下几个方面：

1.限制新型烟草制品商标的取得

《商标法》明确规定了对三维标志的商标保护。根据现有实践，产品包装获得法律保护的途径主要有申请外观设计专利、注册商标、装潢画面版权保护、运用《反不正当竞争法》保护，并以前两种方式最为常见。①黄珊珊：《论包装外观设计专利的现状及发展》，http://www.arting365.com/vision/discourse/2006-09-12/content.1158029526d135499.html，中国艺术设计联盟网，2014年3月3日访问。由于外观设计专利保护期有限等缺陷，许多企业选择通过注册商标来保护其产品的包装设计。FCTC要求烟草制品的包装使用统一的单调色彩、规定的字体与尺寸、标准的形状、尺寸与材料，并限制或禁止使用其他标识、颜色、品牌形象或推销文字。这些要求旨在通过淡化烟草制品的包装设计、模糊烟草制品的品牌区分进而降低烟草制品对烟草消费者的吸引力，以实现减少烟草需求的控烟目的。如此一来，所有的烟草制品包装趋于相似，就使得烟草制品的包装丧失了显著性特征，进而极大限制了获得注册商标的可能性。一旦缔约国通过国内立法严厉限制烟草制品的包装和标签，如澳大利亚《2011年烟草简单包装法》，②根据该法，从法案实施之日起，所有在澳大利亚境内销售之烟草，必须采用统一的简单包装。在烟草制品包装的外面和内面、烟草制品的表面都不得出现生产商的品牌标识，不得出现具有品牌标识功能的颜色和相关设计；烟草包装材料的颜色统一使用单一色调的黄褐色；在烟草包装的明显位置印刷统一的健康警语和警示图片，如腐烂的牙齿、失明的眼睛等；允许烟草商在警示图片下方用统一的小号字体印刷烟草生产商的名字，以区别于其他烟草商的烟草制品，等等。赵建文：《澳大利亚‘烟草简单包装法’对实施<烟草控制框架公约>的全球影响》，http://www.iolaw.org.cn/ showArticle.asp?id=3404，中国法学网，2014年3月3日访问。则该国境内烟草包装趋于雷同，通过注册商标来保护烟草制品包装的可能性几近丧失。

2.限制或禁止烟草制品商标的使用

FCTC第11条规定烟草制品包装和标签不得以任何虚假、误导、欺骗或可能对其特性、健康影响、危害或释放物产生错误印象的手段推销一种烟草制品，包括直接或间接产生某一烟草制品比其他烟草制品危害小的虚假印象的任何词语、商标、图形或任何其他标志。第13条实施准则将在销售点陈列烟草制品、品牌延伸、品牌共享以及在车辆和设备上使用品牌标记（如品牌标识或商标）将视为烟草广告、促销的形式，并予以广泛禁止。如此一来，已注册的烟草制品商标使用将受到极大限制，几无商业适用余地。因而，商标所凝结的商业价值与商业信誉也受到重大影响。

3.限制其他商标的使用

根据FCTC第13条之实施准则，品牌共享也应视为烟草广告、促销的形式，并应于限制或禁止。在品牌共享中，非烟草品牌名称、标志、商标、标识或贸易标记等，因与一种烟草制品或烟草公司挂钩而遭禁用，对非烟草商标而言无疑是一种使用上的限制。

三、《烟草控制框架公约》对商标权限制的正当性

FCTC的序言中提及“各缔约方，决心优先考虑其保护公众健康的权利……忆及联合国大会1966年12月16日通过的《经济、社会、文化权利国际公约》第12条规定人人有权享有能达到的最高的身心健康的标准……”FCTC对商标限制的正当性根源在于其所采取之措施是为保护公共健康。

首先，从商标的功能来看，商标主要有识别商品来源（Origin function）和品质保证（Quality or guarantee function）两种功能。前者主要是指生产商通过商标区分其商品与其他生产商的产品以维护其商业信誉；后者主要是指消费者可以通过商标认知商品优劣，从而选择优良商品。③Valentina S. Vadi: Trade Mark Protection , Public Health and International Investment Law: Strains and Paradoxes, 20 EJIL.3, 774(2009).以往关于商标法对消费者的保护主要通过强化商标的专用权，避免消费者因混淆而被欺骗。但过度强调商标保护，也可能给消费者带来消极影响。比如仅仅考虑对烟草制品的商标权保护，而忽视烟草制品商标可能对烟草消费者及潜在消费者的刺激作用，就可能给公共健康带来负面影响。因此，过分强调对商标专有权的保护，即强化商标的识别功能，可能会减损商标的品质保证功能，最终致使公共健康受损。

其次，从商标权的属性来看，商标的财产化已成为国际共识，并为国际贸易与国际投资所广泛接受。但在现代法律体系下，财产权并非是绝对的，其权利人必须在法律限制的范围内行使权利。换言之，如果权利人对商标的使用可能会对他人造成损害，那么，权利人行使权利就会受到法律的限制。诚如Alexander教授所强调的：“作为宪法上的财产权应当发挥两种不同的功能。其一，私人或者个人功能，即确保个人在经济活动中享有一定自由空间……其二，社会或者公共功能……财产权必须服务于公共利益……尽管财产是由个人所有……但财产权机制的构建基础是促进社会所承认的公共利益。”其实，早在13世纪，托马斯·阿奎那就指出，“法的目的是公共幸福”，公共利益是法的正当性或和理性判断标准，也是法律效力的来源。①范沁芳：《在调和中传承与创新——托马斯·阿奎那的公共利益理论解读》，《南京社会科学》2007年第9期。同时，实在权利只有以公共利益为目标才是公正和合法的，如果财产不是为此目标，则必受限制；否则将失去其合法性。FCTC对烟草制品商标的限制正是出于保护公共健康之目的，因而，其正当性当无疑义。

最后，从国际法层面看，FCTC对烟草制品商标的限制并不与相关知识产权协定存在根本冲突。TRIPS协议第8条明确规定，各成员国可以为了公共健康和营养以及其他促进对社会经济和技术发展至关重要部门的公共利益，而采取符合本协议的必要措施。同时，第20条的目的在于防止贸易过程中商标被不合理地施加特殊要求，比如使用另一种商标或者使用特殊形式。换言之，如果这些要求是合理的，国家当局是有权采取这些措施的，因而，该条文并不构成对烟草包装上印刷大面积健康警示的障碍。②Valentina S. Vadi: Trade Mark Protection, Public Health and International Investment Law: Strains and Paradoxes, 20 EJIL.3, 774(2009).

综上而言，FCTC对烟草商标的限制具有正当性基础，而且已为大多数国家所接受。同时，根据FCTC第30条之规定，缔约国不得对公约作任何保留，FCTC的相关规定就成为缔约国必须要遵守的国家义务。晚近出现了许多跨国烟草公司与东道国因东道国控烟措施而引起的纠纷。比如菲莫亚洲诉乌拉圭一案，跨国烟草公司菲莫亚洲认为，健康警示图片之要求贬低和损害了其商标，而且此措施以行政命令的方式发布违背了正当程序原则与充分赔偿原则。因此，缔约国在通过国内法采取措施履行FCTC相关义务的同时，应遵循比例原则、透明度原则、程序合法性原则等，尽量减少对商标权利人的损失。首先，缔约国所采取的措施要有试验依据，在合理的比例内采取限制烟草商标的措施；其次，缔约国采取措施要及时公开公布，并及时通知烟草公司等烟草商标权利人以尽量减少损失；最后，缔约国应当按照其宪法与宪法原则所规定之立法程序，通过国内立法采取控烟措施，尽量避免使用稳定性较差、效力层级较低的行政命令。

四、结 语

FCTC作为世界第一部国际卫生方面的条约，在世界保护公共健康方面迈出了重要一步。其对烟草制品的诸多限制均出于人类公共健康保护之目的，无可非议；因而其对烟草商标的限制性规定也均具有正当性依据。中国作为FCTC的缔约国之一，理应落实相关国家义务；但同时作为WTO成员国与国际知识产权协定成员国之一，在国际贸易与投资活动中又肩负着保护商标等知识产权的国家义务。因而，中国确需要衡量多方面利益，平衡知识产权保护与公共健康保护之间的利益关系，采取切实可行而又合理的控烟措施，为实现公共健康这个更高目标而努力。

（责任编辑：王建民）

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山东大学法学院

：2014-10-11