英国普通法和衡平法的形成＊

赵化杰

（河南机电高等专科学校，河南 新乡453000）

英美法系与大陆法系是世界上最主要的两大法系，两大法系虽然呈现不断融合的趋势，但在司法理念、法律程序、实体与程序以及成文法与判例法等方面存在很大的差异。两大法系分别发端于英国和以法德为代表的西欧大陆，他们的创制者均来自欧洲北部的日耳曼民族，而且国家地理位置相邻，各国历史发展阶段也相同，为什么差异会如此之大呢？观察英国法律发展史，笔者认为两者的差异在于英国的普通法和衡平法的形成。大陆法系各国历史发展虽不相同，但法律体系的形成基本上类似，最初大多是日耳曼习惯法糅合当地罗马法传统，直到罗马法的研究在意大利复兴后，逐渐采用罗马法原理和体系，最终形成大陆法系的法律体系。英美法系发端于英国法，英国法在发展初期也以日耳曼习惯法为基础，逐渐糅合罗马法、教会法的因素，但因其历史发展的独特性不同于大陆法系各国法而最终形成以普通法和衡平法为基础的英美法系。

1 英国普通法的形成

普通法的概念是英国法律学者对英国法发展到一定阶段所形成的法律体系的定义，后来成为约定俗成的专门用语，不同于学者对大陆法系各国法在采用罗马法原理和体系之前以日耳曼习惯法为基础的法律体系也称之为普通法的定义。普通法的概念最早来源于教会法学家熟知的术语——“Ius Commune”，是指整个教会共有的法律，它是相对于各省教会的制定法、特别习惯以及特权而言的。该词事实上是教会法学家从古罗马文本中借用而来的［1］73。但在英国，它逐渐具有了独特的含义。12世纪中叶的《财政署对话录》一书中已经出现了“森林法完全是国王个人意志的产物，它与国王的普通法形成鲜明的对照”这样的说法。13世纪初，教皇英诺森三世及其派驻英国的代表多次提到“普通法”，并把它视为不同于教会法的一套自成体系的世俗法律。布雷克顿于1226～1250年间在其著作中使用了这一概念，用以描述根据土地法而赋予全体民众的权利。在13世纪中叶，普通法第一次被用来描述国王法院所适用的、效力高于地方习惯的英格兰的常规的法律［2］Ⅱ。

以上是普通法概念的来源以及特定时期英国法的指代。那么英国普通法指代的是什么以及又是如何形成的呢？

笔者认为普通法中的普通是相对于特别而言，是指共同、普遍的意思，普通法就是通行于全国的法律，英国的普通法是指发端于英格兰，由王室法官在巡回审判过程中，根据古老的地方习惯或是理性、自然公正、常识、公共政策等原则，通过“遵循先例”的司法原则，在不同时期的判例的基础上发展起来的，具有司法连贯性特征并在一定的司法共同体内普遍适用的各种原则、规则的总称。

英国普通法的形成与英国封建历史紧密相关。对于英国普通法形成时间的起点，学者们存在不同的看法。英国法律史学者约翰·哈德森认为，普通法是诺曼征服的产物，是入侵的诺曼底人的法律与英格兰本地的盎格鲁－撒克逊人的固有法律相融合而成的法律。诺曼征服被视为普通法形成的历史契机：英格兰在1066年之后成为一个由外来的诺曼征服者统治的殖民社会，征服者的强力统治形成了一个强势王权，在强势王权的主导下，本土的盎格鲁－撒克逊法律传统和外来的诺曼法律相融合，甚至两个民族相融合，使得普通法的基本要素最终在1135年得以确立［2］Ⅴ。

而英国法律史学家梅特兰认为，尽管诺曼征服被认为决定了英国法未来的全部历史，但对法律变革的直接影响是缓慢而有限的［1］66－67。笔者认为上述学者的看法虽然不同，但并无矛盾，都认为外来的诺曼征服者的强力统治形成了一个强势王权，强势王权有力地推动了普通法的形成。

具体而言，普通法真正开始于亨利二世统治时期。梅特兰指出，“亨利二世统治时期在我们的法律史上具有极端的重要性”，因为这一时期“整个英格兰的法律从形式到实体都在发生变化”。亨利二世的贡献主要在于通过建立由专业法官组成的长期稳定的法庭，通过经常向地方派出巡回法官，通过引入陪审制和令状制，使得整个英国法得以集中化和统一化。令状制剥夺了封建领主的一些司法管辖权；陪审制取代神明裁判和决斗，为当事人提供了更为理性的裁决方式，也使证据制度发生了革命；巡回审判送法上门，方便了民众，加强了中央与地方的联系；王室中央法院的完善则为大部分案件提供了上诉管辖权。这一切都使得王室法院在竞争中占尽优势，但亨利二世所获得的不仅是司法上的胜利，而是整个中央集权的全面胜利，整个国家的政治、经济、司法都控制在王室手中，从而为普通法的形成营造了良好的氛围［1］73。

到了亨利三世时期，英国普通法粗具规模：王室法院建立了自己完善的司法机关，各机构开始有了各自的印玺和卷宗档案；司法机构的完善刺激了法律职业的发展，法律职业共同体日渐形成；法律职业的发展使得法律开始成为一门专门的知识，法律著述开始产生，其代表作为布雷克顿的《论英格兰的法律与习惯》，此书及时对普通法进行了归纳和总结，使普通法开始理性化，为普通法的发展奠定了更为坚实的基础［3］13。

综上所述，笔者认为因诺曼征服而形成的强势王权，为普通法的形成奠定了政治基础，自此普通法开始形成并逐渐成为通行于英格兰的法律。

2 衡平法的形成

关于衡平法中“衡平”的理解，沈宗灵教授指出，在西方法中，衡平一词也是多义词。主要有以下三种相互联系的意义：第一，它的基本含义是公正、公道、正义。第二，指严格遵守法律的一种例外，即在特定的情况下，要求机械地遵守某一法律规定反而导致不合理、不公正的结果，因而就必须使用另外一种合理的、公正的标准。一般地说，法律中往往规定了某些较广泛的原则、有伸缩性的标准或通过法律解释和授予使用法律的人以某种自由裁量权等手段，来消除个别法律规定和衡平之间的矛盾。古代罗马法中就承认这种矛盾并规定由裁判官对这种矛盾采取补救措施。梅因在其《古代法》一书中曾详细探讨这一问题。第三，指英国自中世纪开始兴起的与普通法或普通法院并列的衡平法或衡平法院［4］172－173。

关于对英国衡平法的理解，有学者认为，第一层面的“衡平”，即公正、公道、正义，是英国衡平法所追求的终极目标；第二层面的“衡平”，即通过行使法官自由裁量权等方法来弥合个别法律规定的具体实施与公正价值之间的裂隙，是实现公正这一目标的具体手段；第三层面的“衡平”，即英国衡平法，则是在中世纪英格兰具体的历史背景之下，以公正为终极目标，通过大法官自由裁量权的实施而得出的最终的实践结果［3］3。

那么衡平法在英国是如何形成的呢？回答这一问题还要回到第一个问题上，普通法的形成过程也是国王剥夺封建贵族的领主法院司法管辖权的过程，因此引发封建贵族的强烈不满。通过武力抗争，国王被迫在1258年的《牛津条例》中答应未经咨议会同意不再签发新令状。这一限制导致了普通法的发展迟缓，也使它在实体和程序方面的缺陷日益暴露。

从实体方面看，权利救济不充分是其主要表现。亨利二世时期的普通法尚给予土地用益权以某种程度的法律保护，然而到了14世纪，尽管用益制更加流行，但普通法却将出托土地的所有权归于受托人所有，拒绝给予出托人和受益人以任何法律保护。在其他法律分支中，普通法权利救济不充分的缺陷也暴露无遗。例如，在侵权行为法中，普通法只对侵权行为所造成的侵害给予有限赔偿，而无力制止侵权行为本身；在契约法中，普通法只承认有当事人签字盖章的书面合同的有效性，而仅有口头合同或者遗失了书面合同的当事人的正当权益却无法得到法律的保护，并且除有形暴力威胁下签订的合同之外，其他合同一律有效，从而使得在无形暴力的胁迫手段下所签订的合同均为有效［5］166－167。

从程序方面看，一方面，随着令状制度技术化的增强，普通法的程序已经形成了严格的形式主义的特征。由于权利救济与令状紧密挂钩，当事人只有选择正确的令状才可能获得有效的救济，一旦令状选择错误，就必然面临权利得不到救济的境况。而令状种类的有限性又无法满足社会发展的需要，使得相当多的人在自己的权利遭受侵犯时，因为找不到适宜的令状而求告无门。另一方面，以损害赔偿为主的救济方法也使得寻求其他救济方法的当事人无法获得合适的救济手段，从而也无法保护自己的权利［3］15。

正是在这一背景下，为了弥补普通法救济缺陷，当事人为保护自己的权益，根据古老的习惯，便向国王提出请愿。国王被看成是“正义的源泉”“公正的化身”，而国王本人也借机表示自己的“恩典和仁爱”，于是便通过王权进行直接干预。开始通常是委托大法官根据国王的“公平正义”原则来审理；1349年起，允许原告人直接向大法官提出申请，由大法官审理。15世纪末又进一步设立衡平法院，专门负责审理衡平案件。大法官和衡平法院在处理这类案件时，采用“遵循先例”的原则，其判例逐渐形成一整套独特的衡平法的基本原则或准则。

［1］ 李红海.普通法的历史解读——从梅特兰开始［M］.北京：清华大学出版社，2003.

［2］ 约翰·哈德森.英国普通法的形成——从诺曼征服到大宪章时期英格兰的法律与社会［M］.刘四新，译.北京：商务印书馆，2006.

［3］ 冷霞.英国早期衡平法概论——以大法官法院为中心［M］.北京：商务印书馆，2010.

［4］ 沈宗灵.比较法总论［M］.北京：北京大学出版社，1987.

［5］ 程汉大.英国法制史［M］.济南：齐鲁书社，2001.