“性贿赂”何时入罪——从《联合国反腐败公约》的启示谈我国性贿赂入罪的必要性

兰翔天

(中国政法大学，北京 100088)

从“性贿赂”在媒体和学术著作中使用的含义来看,可以总结为两种情况,第一种是行贿人为了本人或者他人利益，提供性服务与国家工作人员进行交易；第二种是行贿人雇用性工作者向国家工作人员提供性服务,并以此与国家工作人员进行交易。在正在审理的原铁道部部长刘志军受贿案中，其接受的性贿赂是否应该追究刑事责任成为了社会争论的焦点，关于“性贿赂”该不该入罪这个问题再次引起社会的广泛关注，从而引发是否应当将包括“性贿赂”在内的非物质性利益纳入贿赂类犯罪的争论与思考。笔者将结合国际反腐败公约和国内立法的规定，从立法和现实两个层面探讨“性贿赂”等非物质性利益入罪的必要性与可操作性。

一、国际公约的规定与我国立法的现实差异

2000年12月12日中国政府签署了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，该公约中第8条第1款规定，行贿罪是指“直接或间接向公职人员许诺、提议给予或给予该公职人员或其他人员或实体不应有的好处，以使该公职人员在执行公务时作为或不作为”；而受贿罪则是指：“公职人员为其本人或其他人员或实体直接或间接索取或接受不应有的好处，以作为其在执行公务时作为或不作为的条件。”由此可见，公约中规定的“贿赂”是指作为公职人员“在执行公务时作为或不作为”的条件的“不应有的好处”。

2003年10月31日, 第58届联合国大会正式通过了《联合国反腐败公约》。同年12月10日，中国政府签署了该公约，公约共71条，确立了预防、刑事定罪与执法、国际合作、资产追回、履约监督五大机制。其中明确规定了贿赂的标的物是“不正当好处”[1]。不正当好处是一个较宽泛的概念，包含的范围较广，应当既包括物质性利益，也包括非物质性利益。

而我国刑法第385条规定，受贿罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。可见，我国刑法将贿赂的范围仅限定为索取或者非法收受他人财物。其范围小于国际公约中规定的“不正当好处”，导致了包括“性贿赂”在内的诸多非物质性贿赂无法纳入刑法的视角，从而放纵犯罪的发生。作为《联合国反腐败公约》的缔约国，中国有义务在立法层面与公约接轨，与公约的规定保持一致，扩大贿赂的外延，将包括“性贿赂”在内的非物质性利益纳入刑法的调整范围，从而保持法律体系的完整性。

二、“性贿赂”入罪的必要性

(一)从比较法的角度看“性贿赂”入罪的必要性

世界各国的刑法典中也都规定了贿赂罪的范围包括物质性利益和非物质性利益。《美国法典之刑事法卷》第201条规定，公务员等收受任何有价值的东西的,构成受贿罪；《意大利刑法典》第319条规定，公务员对其不执行职务或者迟延执行或者违背职务之行为，而为自己或第三人收受或期约金钱或其他利益者，构成违背职务之受贿罪；《日本刑法典》第197条规定，能够满足人类需要的一切利益，包括财物、艺妓表演、性服务等等，都可成为贿赂。《德国刑法典》第331条规定，公务员或从事特别公务的人员，对于现在或将来的职务上的行为要求、期约或收受利益者，均为受贿罪；《瑞士刑法》第315条规定，收受或期约贿赂或免费利益者构成受贿罪。除此之外，巴西、泰国、丹麦等刑法典中都规定贿赂的内容为“财产或其他利益”。

我国香港、台湾地区关于贿赂罪的范围都包括了非物质性利益。香港的《防止贿赂条例》第二条规定，公务员索取和接受任何其他服务等利益的构成贿赂罪；第五条规定，任何人士无合法权力或适当理由，向公共机构雇员提供利益，诱使其以任何方式滥用其职权的行为，构成行贿罪；台湾地区“刑法”第121条规定，公务员或仲裁人对于职务上的行为，要求期约或者收受贿赂或其他不正当利益者，构成受贿罪[2]。

从我国香港、台湾地区和世界各国刑法关于贿赂范围的相关规定来看，贿赂犯罪的调整范围不仅仅包括物质性利益，还包括“性贿赂”等非财产性利益。任何可以收买公务人员的职务行为，侵犯公务人员职务廉洁性的利益，均可以成为贿赂罪的规范内容，纳入刑法的打击范围，这已经成为了国际潮流。中国作为一个正在积极与世界接轨的大国，应当尽早顺应这一国际立法潮流。

(二)从我国古代立法看“性贿赂”入罪的必要性

纵观中国古代立法，将“性贿赂”入罪并非新鲜事，古已有之，中国古代四大美女中，西施、貂蝉都有过参与性贿赂的嫌疑。当然这只是传说，根据史料记载，早在春秋时期，就出现了关于“性贿赂”的经典判例—“叔鱼判案”：鲁昭公十四年，晋国邢侯与雍子争田，主判官叔鱼先是判决雍子有罪，雍子将女儿送给叔鱼侯，叔鱼又改判邢侯有罪[3]。这也证明了我国古代就已经存在“性贿赂”行为，而这种行为在古代就已经按犯罪处理。到了唐朝，伴随着商品经济的发展，贿赂类案件屡见不鲜。为了预防“性贿赂”案件发生，立法者在《唐律》中明确规定了“监守内奸”和“监临官吏娶部民女”两条罪名。两罪名都是为了预防他人向地方官进行“性贿赂”，为后来的立法起到了示范作用。宋朝的《宋刑统》和明朝的《大明律》均对这两条罪名在继承的基础上有所补充。由此可见，“性贿赂”入罪在我国古代已有立法渊源，对于现今中国的立法仍有借鉴意义。

(三)从现实层面看“性贿赂”入罪的必要

正如贝卡利亚所说：“衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害”[4]。“性贿赂”已经具备犯罪的实质性特征，即社会危害性。这些涉及非物质性利益的贿赂案件往往具有一定的隐蔽性，但却对社会具有极大的危害。近几日，原铁道部部长刘志军案在北京市二中院开庭审理。无论是案卷还是庭审，均未涉及刘志军接受性贿赂的内容，检方也未对此提出指控。然而，山西女富商丁某以金钱开路，处心积虑地满足刘志军的权欲、色欲。刘志军在2003年至2009年间，先后在豪华酒店、高消费娱乐场所与丁某出资安排的多名女性嫖宿。作为回报，刘志军在2004年至2011年间，主要通过铁路项目、获取铁路车皮计划等方式，帮助丁某及其亲属获利39.76亿元。刘志军案绝非个例，近五年全国纪检系统查处的党员干部腐化堕落，道德败坏案件以平均分配20. 8%的幅度递增[5]。在落马的贪官中，有近九成以上都有情妇，而这些情妇中很大一部分是商人向官员行贿从而获取利益的工具[6]。从以往的李某性贿赂成克杰、周某空运妓女贿赂胡长清到现在的丁某费尽心机为刘志军“选妃”，“性贿赂” 的社会危害性较为明显，严重影响了国家工作人员的形象，从而导致政府的公信力下降，长此以往，必将影响社会秩序的稳定。在“权力粉色化”的年代，当道德、民事、行政手段都不足以打击快速蔓延的“性贿赂”之风时，作为以打击具有严重社会危害性的行为为己任的刑法，理应挺身而出。

三、“性贿赂”入罪的可操作性

“性贿赂”入罪一直存在较大的阻力，其实早在1996年刑法修订会议时，关于“性贿赂”是否应当入罪的争论就已经展开，十七年过去了，刘志军案又让“性贿赂”是否应当入罪这一刑法问题走到了聚光灯下。传统的反对观点认为贿赂罪具有论赃计罪的特点，而“性贿赂”往往无法量化，取证方面存在困难，对于官员和红颜之间是否真的存在“感情”，也比较难以界定。此外，司法工作人员在侦办财产类贿赂犯罪时，往往可以通过书证、物证等实物证据来相互印证，证明待证事实。但是“性贿赂”犯罪往往只存在犯罪嫌疑人供述这一种单一的言词证据，而根据《刑事诉讼法》第四十六条规定，“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”。因此“性贿赂”入罪必然会增加司法工作人员侦办案件的难度，可操作性不强。还有学者认为成年公民不妨碍他人的性行为属于道德调整的范畴，与法律无关。

诚然，“性贿赂”入罪在司法实践中确实存在一定的困难，在可操作性方面存在一些尚未解决的难题，但是不意味着这些困难就是“性贿赂”不能入罪的理由。如果一个存在严重社会危害性的行为因为认定存在困难而被排除在刑法的调整范围之外，这是不可取的。

首先，受贿罪论赃计罪的传统定罪模式不影响“性贿赂”等非物质性利益纳入刑法的调整范围。“性贿赂”通常不是单独发生的，往往受贿人还有其他贪污受贿行为，“性贿赂” 往往是受贿人众多犯罪行为的一部分。因此“性贿赂”完全可以作为受贿罪的一种情节加重犯来处理，无须增设独立罪名，节约立法成本的同时也增强侦办该类案件的可操作性。

其次，在两种“性贿赂”手段中，行贿人雇用性工作者向国家工作人员提供性服务，并以此与国家工作人员进行交易不存在认定困难的问题。这种手段涉及金钱交易和第三人，往往可以搜集到物证、书证或者证人证言。对于行贿人为了本人或者他人的利益提供性服务与国家工作人员进行交易之间的联系认定方面确实存在一定的困难，有些特殊案件存在着“感情”界定难的问题。但是，2012年新修改的《刑事诉讼法》在第二编第二章中专门设置了一节对于技术侦察措施作出了具体的规定，规定了对于重大贪污贿赂类案件在侦查过程中侦查人员可以使用窃听、邮件拦截、偷拍等技术侦察措施，这一规定正好可以解决“性贿赂”犯罪取证难这一问题，对“性贿赂”入罪后司法工作人员侦破案件提供了法律和技术上的双重支持。

最后，刑法作为维护社会秩序的最后手段，需要一定的谦抑性。“性贿赂”触碰了道德和法律的双重警戒线时，长期以来存在着是道德还是法律调整的争论。正如博登海默所说，“法律和道德代表着不同的规范和命令，然而它们控制的领域在部分上是重叠的。” “性贿赂”就是这样一个在法律与道德的控制领域产生重叠的问题。但是当一个行为已经具有严重社会危害性时，道德已经不足以对其进行约束的时候，刑法就必须收起它的谦抑性，挺身而出，维护社会的秩序。毕竟法律的实施其目的就在于使人们对一个健全的社会所必不可少的道德规则予以遵守。

四、结语

从《联合国反腐败公约》和各国立法规定来看，“性贿赂”等非物质性利益入罪已经成为一种立法潮流。当今中国，腐败问题日益严重，“性贿赂”在各类腐败案件中屡见不鲜。在“老虎”和“苍蝇”都要打的今天，无论是从与联合国反腐败公约接轨的角度出发，还是从更有利于彻底反腐败的角度考虑，中国都应该从立法层面着手，将“性贿赂”纳入刑法的调整范围，并且不断完善“性贿赂”入罪之后在司法实践层面的可操作性。

[参考文献]

[1] 外交部条约法律司.联合国反腐败公约及相关法律文件[M].北京：法律出版社,2004:56-108.

[2] 康均心.新问题还是老问题:性贿赂的入罪与出罪[J].法治研究, 2013(02)：18-19.

[3] 杨伯峻.春秋左传注[M].北京：中华书局,1981：1366-1367.

[4] 贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].北京：中国大百科全书出版社,1993：37.

[5] 谢东慧.简论性贿赂犯罪立法[J].安徽律师, 2003(02):36.

[6] 刘正祥.“性贿赂”入罪问题研究[J]. 政法学刊,2009(01):15-19.