“两高”走私犯罪司法解释对上海司法实践的指引

项 谷 张 菁 耿 建

“两高”走私犯罪司法解释对上海司法实践的指引

项 谷 张 菁 耿 建

“两高”关于走私犯罪新司法解释的出台,对于上海司法机关统一准确适用走私犯罪法律规范,既具有重要指导意义,同时也提出挑战。一是对于走私普通货物、物品罪数额标准的变化,上海司法机关应统一执法认识和执法尺度；在检察环节明确起诉与不起诉的标准；积极开展量刑建议工作。二是在准确理解和适用走私珍贵动物制品罪新规定,在依法惩治走私犯罪的同时,加大宣传、教育、预防力度,避免因“不懂”法律造成“遗憾犯罪”。三是准确理解和适用走私国家禁止进出口货物、物品罪定罪处罚的新标准。四是结合走私具体方式和上海司法实践,准确理解和适用认定犯罪既遂的新规定。五是正确适用“两高”先后颁布的关于走私犯罪的司法解释。

走私犯罪；定罪量刑；司法解释

随着国际经贸的不断发展,上海作为我国对外开放的窗口城市、重要的国际贸易口岸,在经济社会发展的同时,走私犯罪逐年增多,新情况新问题也不断出现。根据统计,自2010年至2013年三年间,上海地区共有229件走私犯罪案件549人（包括单位和自然人）被提起公诉。在办案实践中,一些走私犯罪法律适用问题时有发生甚至重复发生,亟待统一执法认识和尺度。2014年9月10日,最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）,进一步明确了刑法修正后增设和调整的走私罪名的定罪量刑标准,解决了走私犯罪案件办理中的一些复杂疑难问题及刑法修正后出现的新问题,调整了已经不适应当前办案实践需要的原有司法解释的规定。《解释》的出台,对于司法机关统一准确适用走私犯罪法律规范具有重要指导意义。为此,本文通过解读《解释》的方式,重点对上海司法机关在办理走私犯罪案件中的常见罪名、常见问题提出一些具体意见和建议,以期为司法实践提供参考。

一、关于刑法第153条走私普通货物、物品罪的新数额标准

1.原数额标准情况

走私普通货物、物品罪是上海地区走私犯罪案件中最常见且发案率最多的罪名。据统计,2010年至2013年,提起公诉并由法院判决的走私普通货物案件共计197件475人,占同期全部走私犯罪案件229件549人的86%（件）和86.5%（人）。对于自然人走私普通货物、物品罪,1997年刑法第153条第1款分别以偷逃应缴税额在“50万元以上”、“15万元以上不满50万元”、“5万元以上不满15万元”设置了相应的法定刑。对于单位走私普通货物、物品罪,2000年9月26日最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释（一）》）以偷逃应缴税额在“25万元以上不满75万元”、“75万元以上不满250万元”、“250万元以上”分别对应刑法第153条第2款规定的“情节一般”、“情节严重”、“情节特别严重”设置了相应的法定刑。2011年2月25日《刑法修正案（八）》第27条取消了上述关于具体数额的规定,以“偷逃应缴税额较大”、“偷逃应缴税额巨大”、“偷逃应缴税额特别巨大”以及相应情节对走私普通货物、物品罪的法定刑进行了调整,将该罪定罪量刑的数额标准留给司法解释来解决。同时,根据2011年4月26日最高人民法院《关于审理走私犯罪案件适用法律有关问题的通知》的要求,在《刑法修正案（八）》施行后,新的司法解释出台前,办理走私普通货物、物品案件仍参照适用修正前的刑法及《走私解释（一）》规定的数额标准。

2.新旧数额标准比较

《解释》出台后,对走私普通货物、物品罪的定罪量刑数额标准作出新的规定。第16条明确了自然人走私普通货物、物品偷逃应缴税额“较大”、“巨大”、“特别巨大”的数额标准,分别为“10万元以上不满50万元”、“50万元以上不满250万元”、“250万元以上”；第24条第2款调整了单位走私普通货物、物品偷逃应缴税额“较大”、“巨大”、“特别巨大”的数额标准,分别为“20万元以上不满100万元”、“100万元以上不满500万元”、“500万元以上”。较之于原标准,新标准呈现“一提高一降低”和“一扩大一缩小”的特点,具体而言：一是提高自然人犯罪起刑点,而降低单位犯罪起刑点。即自然人犯罪起刑点从5万元提高至10万元,单位犯罪起刑点从25万元降低至20万元。二是拉大了不同量刑档次数额标准的倍比关系,从原标准大致3倍比例调整为5倍。三是缩小了单位犯罪与自然人犯罪刑档数额的倍比关系,从原标准5倍比例缩小至2倍。

3.新标准执行后的应对与建议

从上海地区近四年来的走私普通货物、物品犯罪案件看,案件数量上,约有82%的案件系单位犯罪,单位犯罪占据主导地位,自然人犯罪仅占18%；案件处罚上,约有55%的自然人犯罪案件偷逃应缴税额在50万元以上系特别巨大,依法应处10年以上有期徒刑,只有20%的单位犯罪案件偷逃应缴税额在250万元以上系特别巨大,依法应处10年以上有期徒刑,显然对自然人犯罪的刑罚明显重于单位犯罪。为平衡和调节对自然人与单位的量刑,实践中出现了自首等常用法定从宽量刑情节异化的倾向。执行新的数额标准后,以现有案件数量测算,自然人犯罪偷逃应缴税额特别巨大的案件比例可能会降低到20%,而单位犯罪偷逃应缴税额特别巨大的案件比例基本持平。新标准的变化,既适应了经济社会发展水平的提高,也保持了与骗取出口退税罪等其他近似犯罪的基本平衡,更有利于改变上海地区自然人与单位走私偷逃应缴税额特别巨大案件之间量刑不够均衡的现状,具有重要现实意义。值得注意的是,由于新标准不同量刑档次数额标准的倍比关系进一步扩大,司法机关的刑罚裁量空间亦随之加大,而最高人民法院现行的《关于常见犯罪的量刑指导意见》尚未对走私普通货物、物品罪作出量刑标准规定,检察机关也尚未有相对统一的量刑建议标准,故检法长期存在的对量刑诉判不一的争议问题可能会有所加剧。

对此,建议：一是上海检法两家统一执法认识和执法尺度,认真总结办理走私犯罪案件的实践情况,由上海市高级人民法院研究制定上海市办理走私普通货物、物品案件的量刑指导意见,进一步细化各法定刑幅度内的量刑标准,确保罪责刑相适应；二是在检察环节也要明确走私普通货物、物品罪起诉与不起诉的标准,正确把握对自然人犯罪与单位犯罪相对不起诉的各自标准；三是积极开展量刑建议工作,在审判阶段加强与法院的沟通,防止出现同案不同判的情况,切实减少诉判差异。

二、关于刑法第151条走私珍贵动物制品罪的新数额标准

1.原数额标准及适用情况

走私珍贵动物制品罪在近四年来上海市走私犯罪中所占比重仅次于走私普通货物、物品罪,共计23件25人,约占10%。其中：走私主体多为自然人,包括劳务输出、驻外经商、旅游观光、归国留学人员；走私渠道以浦东、虹桥两大国际机场口岸为主；走私对象绝大多数为珍贵动物制品,特别是原根象牙及其制品,而走私活性珍贵动物几乎没有发生；来源地主要为尼日利亚、南非、纳米比亚等非洲国家。《解释（一）》对走私珍贵动物制品罪规定了“10万元以下的,属于情节较轻,处5年以下有期徒刑,并处罚金”、“10万元以上不满20万元的,处5年以上有期徒刑,并处罚金”、“20万元以上的,属于情节特别严重,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产”三个量刑档次。实践中,珍贵动物制品的核定价值较高,如根据国家林业局《关于发布破坏野生动物资源刑事案件中涉及走私的象牙及其制品价格标准的通知》,一根未经加工象牙的价值为25万元,无法确定是否属于一根象牙的制品,按重量核定,单价为41667元/千克。因此,走私少量珍贵制品其价值即可能超过20万元,根据《解释（一）》和《刑法修正案（八）》规定,均应判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。对此,实践中往往通过适用最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）第7条来减轻处罚。根据该条规定,走私珍贵动物制品的,同时具有“珍贵动物制品购买地允许交易”和“入境人员为留作纪念或者作为礼品而携带珍贵动物制品进境,不具有牟利目的”两种情形,珍贵动物制品价值10万元以下的,一般不以犯罪论处；属于其他两个量刑档次的,可分别下调一个档次量刑。

2.新旧数额标准比较

为解决走私珍贵动物制品罪量刑过重的问题,《解释》第9条提高定罪量刑数额标准,将《解释（一）》规定的三个量刑档次数额标准分别调整为“20万元以下”、“20万元以上不满100万元”、“100万元以上”,分别对应“处5年以下有期徒刑,并处罚金”、“5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金”、“无期徒刑或者死刑,并处没收财产”。同时,还拉大了不同量刑档次数额标准的倍比关系,从原标准2倍比例调整为5倍。可以预测,新数额标准执行后,走私珍贵动物制品犯罪案件量刑情况将会有所轻缓。

3.如何理解从宽处罚情节

《解释》第9条第4款将原先《意见》第7条规定的“不以犯罪论处”必须同时具备的两种情形调整为“可以免予刑事处罚”的一种情形,即删去了“珍贵动物制品购买地允许交易”情形,规定不以牟利为目的,为留作纪念而走私珍贵动物制品进境,数额不满10万元的,可以免予刑事处罚；情节显著轻微的,不作为犯罪处理。

在适用《解释》第9条第4款时,应当注意三个问题：

第一,《解释》对从宽处罚的规定作了较大修改。一是取消了《意见》第7条凡符合“不具有牟利目的”规定情形的可下调一档量刑标准“减档”处罚的规定,除具有法定减轻处罚情节外,应当严格按照《解释》规定的三个量刑档次处刑；二是细化了《意见》第7条“不以犯罪论处”的规定,具体分为免予刑事处罚和一般行政违法行为处理两种情形；三是严格“不以牟利为目的”的条件,即删除了“珍贵动物制品购买地允许交易”的情形,既排除查办这类案件实践中的证明困难,更体现我国加大保护珍稀动物的力度。

第二,《解释》规定“可以免予刑事处罚”,也就是说此类行为是一种犯罪行为,侦查机关应当立案,检察院一般应当起诉,法院应当判决有罪,但既可以判决免予刑事处罚,也可以判处刑事处罚。对检察机关而言,在审查起诉阶段对走私珍贵动物制品数额不满10万元,犯罪情节轻微的,可以作出相对不起诉决定；如果发现情节显著轻微,不构成犯罪的,应当作出绝对不起诉决定。

第三,正确把握“不以牟利为目的”的认定标准和证据要求,一般可以从三个方面进行把握：一是通过走私对象来判断,比如走私未经加工的整根象牙原牙与走私小件象牙摆设、配饰、工艺品是不同的；二是通过走私数量来判断,如虽然走私珍贵动物制品的单价不高,但是数量很大,明显超出自用目的的；三是考察走私行为人出境的目的、次数、逗留时间、从事职业、收入情况、走私犯罪前科等情况,如行为人在境外并无固定职业但多次往返,主要经济来源不明,其以走私珍贵动物制品牟利的可能性较大。

4.加强预防宣传

“没有买卖就没有杀害”,近年来“中国需求”被认为是许多珍稀物种濒临灭绝的罪魁祸首。①南方周末编辑部：《没有买卖就没有杀害》,《南方周末》2013年11月15日,http：//www.infzm.com,访问日期2014年9月28日。上海是我国野生动物贸易的重要口岸,野生动物及其制品贸易量大、种类多,很多犯罪分子通过将境外珍贵动物及其制品走私至境内非法销售谋取利润；还有一些游客因不了解法律规定携带大量珍贵动物制品入境而“遗憾犯罪”。为最大限度避免因“不懂”法律造成的“遗憾犯罪”,在充分运用法律手段惩治走私珍贵动物制品犯罪的同时,还要加强源头治理,进一步加大宣传、教育、预防的力度,如海关等职能部门在例行旅检时发放走私珍贵动物制品犯罪预防和宣传手册,上海海关会同检法等有关部门分别在浦东、虹桥国际机场或者重要贸易口岸设置永久性濒危野生动植物保护实物展柜,以直观形象的方式警示教育走私者避免因侥幸走私而“遗憾犯罪”,这也是我国认真履行《濒危野生动植物种国际贸易公约》的具体体现。

三、走私国家禁止进出口货物、物品罪的定罪处罚标准

走私国家禁止进出口货物、物品罪虽然目前为止上海尚无案例,但作为走私犯罪的一个兜底罪名,有必要加以关注。刑法第151条第3款规定,走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金；情节严重的,处5年以上有期徒刑,并处罚金。该罪在1997年刑法中的罪名为第151条第3款规定的走私珍稀植物、珍稀植物制品罪。《刑法修正案（七）》对该罪罪状作了修改,罪名进而改为走私国家禁止进出口货物、物品罪,同时取消了走私珍稀植物、珍稀植物制品罪。走私国家禁止进出口货物、物品罪是指除刑法第151条第1款规定的走私武器弹药、核材料、假币,第151条第2款规定的走私文物、贵重金属、珍贵动物及其制品,第152条第1款规定的走私淫秽物品以及第152条第2款规定的走私废物行为以外的走私国家禁止进出口货物、物品的行为。

《解释》第11条规定了该罪的定罪量刑标准,包含以下行为：一是走私珍稀植物及其制品达到一定数量或数额的；二是走私古生物化石达到一定数量的；三是走私禁止进出口的有毒物质,达到一定数量或数额的；四是走私境外疫区动植物及其产品,达到一定数量或数额的；五是走私妨害环境、资源保护的货物、物品,达到一定数量或数额的；六是走私旧机动车、旧机电产品或其他禁止进口的货物、物品,达到一定数量或数额的；七是有其他严重情形的。需要说明的是,运输、携带珍稀植物、珍稀植物制品出入境的行为并不一概认定为走私行为,全国人大常委会法工委刑法室在回复有关单位的意见中指出,刑法第151条规定的走私国家进出口的珍贵动物、珍稀植物及其制品的行为,是指走私未经国家有关部门批准,并取得相应进出口证明的珍贵动物、珍稀植物及其制品的行为。《解释》第21条还规定,未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品,应当依照刑法第151条、第152条的规定,分别以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚。

《解释》以列举的形式具体规定了走私国家禁止进出口货物、物品罪的行为方式,明确了未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品行为的罪名认定,解决了司法机关长期存在的认识分歧,有助于在司法实践中对走私相关犯罪准确定罪量刑。

四、走私犯罪既未遂的认定标准

走私犯罪的既未遂认定也是司法实践中长期存在认识分歧的问题之一。《解释》第23条针对走私犯罪表现形式的多样性、行为实施的多环节性以及查获的现场性等特点,区分情形对走私犯罪的既未遂认定标准作出了具体规定。《解释》第23条规定：“实施走私犯罪,具有下列情形之一的,应当认定为犯罪既遂：（一）在海关监管现场被查获的；（二）以虚假申报方式走私,申报行为实施完毕的；（三）以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私,在境内销售的,或者申请核销行为实施完毕的。”上述规定表明,除了海关监管现场查获的,一概认定为犯罪既遂外,走私犯罪的既未遂判断标准因走私方式的不同而有所差异。

实践中,走私的方式主要有通关走私、绕关走私、后续走私、间接走私等。在走私普通货物、物品犯罪中,通关走私是比较常见的行为方式,是指经过设立海关的地点,以藏匿、伪装、瞒骗、伪报或者其它手法逃避海关监管,运输、携带、邮寄国家限制进出境的或者依法应当缴纳关税的货物、物品进出境的行为。上海地区查办的通关走私案件主要有以下几种走私方式：一是伪报品名类案件,即行为人向海关申报进出口货物、物品时,对货物、物品的品名等做虚假申报,企图偷逃税款、逃避国家进出口监管。二是低价申报类案件,即行为人在报关时掩盖进口货物、物品的真实交易价格,使用低价报关发票作虚假申报,企图偷逃税款、逃避国家进出口监管。三是夹带闯关类案件,即行为人入境时不向海关申报携带的货物或物品,选走无申报通道,利用海关监管空隙或漏洞走私入境。

根据《解释》第23条规定,对于伪报品名类案件和低报价格类案件,属于“以虚假申报方式走私”,申报行为实施完毕即可认定为犯罪既遂。《解释》规定虚假申报行为实施完毕即构成既遂,主要是考虑到,申报通关走私行为主要体现为申报环节,申报之后的海关审单、查验环节不再受走私犯罪行为人支配。②裴显鼎、苗有水、刘为波、郭慧：《关于办理“走私刑事案件适用法律若干问题的解释”的理解与适用》,《检察日报》2014年9月10日。实践中,贸易类走私一般系用“以虚假申报方式走私”,而且走私的货物早已经虚假申报而通关,一般均是海关行政部门在事后发现申报税则有疑点,再到案发单位调查,查获原始单证,确认偷逃关税。因此,以完成申报行为作为既未遂标准具有现实合理性。

根据《解释》第23条规定,凡是在海关监管现场被查获的一概以犯罪既遂处理,主要是考虑到,走私犯罪因海关监管现场查获而案发的情况较为普遍,如果将成功逃避海关监管作为既未遂的界定标准,绝大多数走私犯罪案件都将按未遂处理既不利于对于走私犯罪的有效惩治,也与立法初衷不符。③同注②。对于夹带闯关类走私案件,按照海关规定行为人应当申报而实际并未申报,因此不能以申报行为的实施作为犯罪既未遂的认定标准,只要行为人携带走私货物、物品到达进入海关监管现场并被查获,即可认定为走私既遂。

根据《解释》第23条规定,对于刑法第154条规定的后续走私,④后续走私是指未经海关许可,并且未补缴应缴税额,擅自将批准进口的保税货物和特定减免税货物、物品,在境内销售牟利的行为。以“保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品在境内销售的,或者申请核销行为实施完毕”为走私犯罪既遂的标准。对于绕关走私⑤绕关走私是指从我国未设立海关的地点运输、携带国家限制进出境或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的行为。和刑法第155条规定的间接走私⑥间接走私是指直接向走私人非法收购国家禁止进口的物品,或者直接向走私人非法收购走私进口的其它货物、物品；在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口的物品,或者运输、收购、贩卖国家限制进出口的货物、物品,没有合法证明的。,《解释》未作规定,我们认为,绕关走私,只要走私行为人携带或运送走私货物、物品进入国（边）境,即可认定为走私既遂。间接走私系向走私者购买走私物品的行为,应以购买者收购行为的完成作为认定既遂的标准。

五、走私犯罪相关司法解释的效力问题

目前,有关走私刑事案件法律适用问题的司法解释主要有2000年9月26日最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（《解释（一）》）、2002年7月8日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（《意见》）、2006年11月14日最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（《解释（二）》）、2014年9月10日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（《解释》）四个司法解释。对于以上先后颁布的司法解释的效力问题,根据2001年两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（下称《效力规定》）的有关内容,我们认为可以从以下几个方面把握：

一是《解释》自施行之日即2014年9月10日起发生法律效力,最高人民法院发布的有关走私犯罪法律适用的司法解释,即《解释（一）》和《解释（二）》同时废止。但是,两高与海关总署联合发布的《意见》并没有全部废止,只要与《解释》不矛盾、不冲突的规定今后仍然适用。

二是2014年9月10日《解释》施行后发生的走私刑事案件,不再适用《解释（一）》和《解释（二）》的规定,只能适用《解释》的规定及《意见》的部分规定。

三是2014年9月10日《解释》施行前发生的走私行为,当时的司法解释未作规定,但是《解释》作出了规定,并且尚未处理或正在处理的案件,依照《解释》规定办理。例如,《解释》施行前,《解释（一）》、《解释（二）》以及《意见》均未对走私未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品的行为作出规定,实践中多以走私普通货物、物品罪定罪处罚,对于这种行为,如果《解释》施行后尚未处理或正在处理的,应当适用《解释》的规定,以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚。

四是2014年9月10日《解释》施行前发生的,《解释》施行后尚未处理或正在处理的走私犯罪,《解释》和原司法解释均作出了规定的,依照从旧原则,仍然适用原司法解释。但如果适用《解释》对犯罪嫌疑人、被告人有利的,依照从轻原则,适用《解释》的规定。例如,单位走私普通货物、物品偷逃应缴税额400万元,其他条件不变,根据《解释（一）》的规定,该行为属于“偷逃应缴税额特别巨大”,应对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处10年以上有期徒刑。但根据《解释》的规定,该行为属于“偷逃应缴税额巨大”,除了对单位判处罚金以外,仅对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处3年以上10年以下有期徒刑。显而易见,《解释》的规定较之于《解释（一）》有利于犯罪嫌疑人和被告人,根据“从旧兼从轻”的原则,应当适用《解释》的规定。

（责任编辑 子介）

Guidance of New Interpretation by“Two Supremes”on Smuggling Crimes to Judicial Practicein Shanghai

Xiang Gu,Zhang Jing,Geng Jian

The new judicial interpretation to the smuggling crime by“supreme court”and“supreme procuratorate”both serve as important guidance and pose great challenges to judicial authorities in Shanghai in terms of the uniform and correct application of rules and regulations on smuggling crime.First,for the change of amount standards for the crime of smuggling general goods and articles,the judicial authorities in Shanghai should unify the understanding and measurement in enforcement and clearly specify the standards to appeal and not to appeal in the procuratorial process and actively give sentencing proposal.Second,while correctly understanding and applying the new provisions on the crime of smuggling the products of rare animals and punishing the smuggling crime according to laws,judicial authorities in Shanghai should strengthen the efforts of education,publicity and prevention so as to avoid the“regretful crime”committed due to“ignorance”of laws.Third,judicial authorities in Shanghai should correctly understand and apply the new standards of conviction and penalty in the crime of smuggling forbidden goods and articles.Fourth,combining the mode of trade smuggling and judicial practice in Shanghai,judicial authorities in Shanghai should correctly understand and apply the new provisions on the conviction of the accomplishment of crime.Fifth,judicial authorities in Shanghai should correctly apply the judicial interpretation to smuggling crime consecutively promulgated by“supreme court”and“supreme procuratorate”

Crime of Smuggling；Conviction and Sentencing；Judicial Interpretation

项谷,上海市人民检察院第一分院；张菁,上海市人民检察院第一分院；耿建,上海市人民检察院第一分院。