我国行政法治模式的回顾与反思

张鲁萍

（西南政法大学行政法学院，重庆 401120）

如果自1978年改革开放算起，我国行政法治建设已经走过了30余年，而若从1989年《行政诉讼法》的颁布算起，中国新时期的行政法治理论与行政法治实践亦历20年之久。在我国社会主义法律体系基本建成之际，回顾并反思中国30余年的行政法治实践所经历的模式变迁，检视当前行政法治模式面临的挑战，无疑可以为进一步推进我国行政法的发展及行政法治国家的早日实现提供智识上的支持。

一、传统行政法治模式的回顾

中国自20世纪70年代末以来的法制改革，基本上是在“无法可依”的荒原上开始的，法律制度的严重匮乏致使立法成为改革开放后我国法制建设的当务之急。因而，在改革开放后的很长一段时间里，行政法制改革的主要任务仍然是各个行政管理领域基本法的制定和基本制度的建立，行政法治的目标关注更多的是行政的合法性构建，力求实现的是对社会秩序的有效维护，从而构建一种“善政”的治理模式。在这一价值目标的指引下，我国行政法治模式在行政主体、行政法律关系和行政管理方式上呈现出以下特点：①当然对传统行政法治模式特点的总结除了可以从行政主体、行政法律关系以及行政管理方式这三个层面予以展开外，还存在其他的视角，诸如行政法的形式（硬法、软法）、行政裁量权的发展等等。本文限于篇幅以及整体文章结构，主要选择从以上三个视角进行探讨，并不否定其他视角的合理性。

第一，行政主体的单一性。行政主体是指依法享有行政职权，能以自己名义行使行政职权，参加行政诉讼，并独立承担由此产生的法律责任的组织。行政主体并非法律概念，而是我国学者为解决单一行政机关难以实现社会的有效管理从域外引进的一个法学概念。虽然行政主体理论在1989年的《行政诉讼法》中得以体现——该法除了规定行政机关是法律责任主体外，法律、法规授权的组织亦可以以自己的名义行使一定的权力并承担相应的法律责任，但由于这一时期国家对社会组织采取的是控制型监管模式，致使其基本上被纳入了党政机关的科层化结构和科层化管理之中，没有独立性可言。政府几乎成为这一时期行政权行使的唯一主体，“国家行政”色彩浓厚，“社会行政”严重不足。

第二，行政法律关系的不平等性。行政法律关系是指受行政法律规范调控的因行政管理活动而形成或产生的各种权利义务关系。受政府管理论的长期影响，这一时期的行政法律关系呈现出典型的隶属型特征——政府活动方式以直接行政、公权力行政、压迫性行政为主，而在行政行为作出过程中，也一味强调行政行为的公定力、先定力效力。隶属型行政法律关系在根本上颠倒了政府与公民之间是基于服务与被服务而形成的信托关系这一事实，致使行政权背后的国家强制力得到了无限放大，行政机关及其他承担行政任务的主体与行政相对人之间的行政法律关系被简化为命令与服从的关系。

第三，行政管理方式的强制性。行政管理方式是指行政机关为实现其管理职能而采取的各种手段、方法的总称。在实现行政目标的方式选择上，这一时期的行政机关常常借助于强制性、单方性的行政管理方式对社会事务进行全方位的管制。行政处罚、行政命令、行政调查等强制性手段成为这一时期的主流管理方式，而行政指导、行政合同、行政激励等非强制性手段运用得较少。由于这一时期是我国法制的恢复时期，社会秩序的维护是主要的行政目标，行政强制手段的运用有其必要性，但若使之成为主要甚至是唯一的行政行为方式，势必会压制行政相对人的意愿表达和积极性，造成行政主体和行政相对人之间的某种紧张关系甚至激烈对抗，最终不利于行政目标的实现。

任何时期的学术研究都会受到国家发展政策的影响，反映特定时期社会发展的总体情况，这一时期的行政法学研究也呈现出了明显的时代特征：

第一，“对策性”研究路径明显。由于这一段时期是我国《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《行政复议法》等法律法规相继出台的高峰期，行政法学研究也主要是围绕这些重大行政法律、法规的制定和修改而展开——在一部法律出台之前，学者会对立法的必要性、域外经验的可借鉴性、模式选择等内容进行论证；而在该部法律出台之后，学者则会继续对其实施情况进行跟踪研究，提出修改和完善的方案，并希望再次立法，从而开启一个新的过程。因而，“无法立法、有法修法”成为这一时期行政法学术研究的特征。

第二，以高权行政行为为研究重心。虽然这一时期也有部分学者开始关注行政法理论基础的论辩，从“管理论”、“控权论”“公共利益本位论”到“平衡论”，不一而足，但不可否认的是，这一时期行政法学者研究的主流仍然是高权行政行为——此时的行政法教科书在具体论述行政行为特征时，一般均认为与民事行为不同的是，行政行为的典型特征是具有强制性、单方性、自力执行性等；而在论述行政行为的效力时，一般亦认为行政行为具有私人行为所不具有的公定力、先定力、确定力、拘束力、执行力等。在行政法学的研究上，也逐渐形成“行政行为类型化——行政单行立法”的知识生产过程。

客观观之,从1978年改革开放尤其是1989年至20世纪末的这段时间，我国的行政法治建设取得了很大的成就——在制度建设方面出台了一系列重要的行政法律，实现了对社会的有序管理；在行政法的知识和理论体系上，也基本形成了以行政行为形式论为主的研究范式，构建了中国特色的行政法学科理论体系和框架。但不能忽视的是，这一时期的行政法治模式是压制型的，“作为一种模式，压制性行政以实现抽象的公共利益为唯一宗旨，以贯彻行政主体的单方意志为基本目标，以管理行政相对方为基本内容，以强制性行政行为为主要手段，其结果是剥夺了行政相对方的主体性”。[1](p64)随着法治建设的不断深入，公民权利意识的增强，传统压制型行政模式的弊端会越来越明显，受到的挑战亦会越来越多。

二、现代行政法治模式的探索

（一）现代行政的发展。

进入新世纪以来，伴随着服务型政府目标的提出，我国的政府职能已不再局限于传统的警察、税务、财政领域，行政任务的重心开始转向公共卫生、公共教育、社会保障、环境保护、扶助贫困等方面。多元且繁重行政任务的不断涌现，倒逼政府进一步转变职能，创新执法方式，从而超越我国行政法治狭隘的秩序维护目标，面向内容更为包容的福利提供、尊严维护。而随着政治体制的改革，宪政、民主、法治理念的普及，公民的权利意识亦不断提升，其不仅要求以司法审查的方式对行政机关行政权的行使予以事后监督，而且要求以治理主体的身份参与到行政过程中来。

行政法治实践变化的现实摆在了人们的面前，也摆在了新生的行政法及行政法学的面前。“任何真正关注中国行政法治进程的学者都不可能对其无动于衷，也不可能对世界行政法最新发展所体现出来的制度理性视而不见”，[2](p30)一系列行政法现象的出现开始促使行政法学者直面本土真实行政法问题的解决，对传统行政法理念和“行政行为—司法救济”的研究范式进行深刻反思，对实质法治、行政过程中的实体性因素予以关注。其中，一部分行政法学者开始反思行政行为绝对的公定力理论，另一部分学者开始关注行政契约、行政指导、行政协作等新型行为研究，还有一部分学者开始思考行政法治理念——从罗豪才的“平衡论”、“软法”和“协商民主”，到姜明安的“社会公权力”，到何海波的“实质法治”，到王锡锌的“行政过程和公众参与”，再到沈岿的“开放、反思和整合的法”都体现了学者们的学术努力。①参见田飞龙，郑春燕：《“新概念行政法”的尝试——一次学术更新的预备会议》，会议讨论详细内容参见罗豪才、王锡锌，等：《“新概念行政法”研讨会》，载于姜明安主编：《行政法论丛》（第11卷），法律出版社2008年版，第14-53页。

（二）现代行政法治模式的图景。

在行政法治实践和公法学者的共同推动下，我国行政法治模式也实现了相应的变革。与传统行政法治模式相比，现代行政法治模式具有以下特征：

1.价值目标的转化：从管理到服务。

随着现代行政的发展和公民民主意识的增强，传统意义上以政府为中心、以权力为本位、运用强制手段达到行政目的的管理理念已不适应时代的要求，从管理走向服务是现代公共行政发展的必然趋势。在服务型行政场景下，政府不仅应注重行政行为结果的合法性，更要注重行政过程的正当性。行政权的行使“不仅是政府自主性扩张和能力的体现，更重要的是，它是政府与社会和公众之间的互动过程。也就是说，行政权力的运行不仅取决于自身的强制性与惩罚性，还取决于作为相对方即社会公众的同意和参与。[3](p3)因而，行政机关在注重行政行为的“形式法治逻辑”外，更强调将合理、民主、效率等因素注入其中。而在实践中，公众参与行政立法、行政决策的案例不断涌现，无论是调整与普通人生活息息相关的公用事业价格、公益性服务价格与自然垄断经营等商品价格时的听证，还是厦门PX项目危机事件、上海磁悬浮事件发生后因公众积极参与而形成强大的外部压力都彰显了民主行政的精神。

2.行政主体的多元化：从政府主导到多中心的治理。

随着公共管理改革的推进，非政府组织获得了长足的发展，政府开始重视其社会管理职能，并将部分国家权力下放给特定的社会组织。在现实生活中，“一些工会、妇女会等群众团体和社会自发性志愿者组织，协同政府、企业解决下岗人员就业问题及其他救济、社会保险事业，都在日益分担或取代行政机关的职能与权力。这是部门行政还原为社会权力与权利的一些迹象，从而出现了现代行政多元发展的趋势”。[4](p15)多元的公共治理取代了一元的国家管理，社会公行政快速兴起，形成国家——社会——个人的三元结构。在三元结构下，以“政府主导、社会自治、民主参与”为主要特征的新型治理模式得到推广，多元行政主体运用多种多样的、公众认同的而不仅仅是命令与强制的手段开展着对公共事务的治理。

3.行政法律关系的平等化：从服从到参与。

随着市场经济体制改革的不断深入，民主法治建设的不断发展，过去那种认为行政机关与相对人地位不平等的观念正在改变，平等观越来越获得广泛认同和接受。在行政法治实践中，无论是行政决策过程中公众参与的提倡，还是行政处罚、行政许可等行政行为中行政相对人听证权力的主张都体现了平等性。平等性行政法律关系的确立缓解了行政主体——行政相对人间的压制关系，促进两者间的利益表达、信息交流和达成共识，“传统的行政相对人能够以‘程序参与人’的新概念统合行政活动中的不同主体角色，在一定意义上通过行政程序法的包容性建构实现了行政过程中社会公众的内在化，为合作行政和公民参与奠定了一种‘主体间性’的伦理基础”。[2](p30)

4.行政执法方式的多样化：从强制到协作。

秩序是通过协商确定的，而非通过服从赢得的。伴随着现代国家行政任务和行政法治理念的变迁，行政执法方式也由之前的单一、强制走向了多元、协作。在行政执法过程中，因非强制行政行为更为尊重行政相对人的意愿，且最大限度地统合了行政主体的行政目标和行政相对方的创新能力而越来越受到重视。在实践中，行政契约、行政指导、行政奖励等更具柔性的行政行为模式的广泛应用即为明证。而随着社会经济的发展尤其是城市化进程的迅猛推进，为了满足民众对公用服务与日俱增的需求，政府通过特许、租赁以及成立公有公司的方式将大量公务交给私主体实施，公私主体协作的推进使得公法与私法完全对立的藩篱愈见模糊化，公私法交融的趋势加剧。

总体而言，随着现代公共行政的发展，行政法治模式不断地进行观念、制度上的变迁——扭转了以行政权行使为中心的法治观念，改变了单一“命令—控制”型的行政管理方式，从而突破了传统的压制型模式，逐渐迈向回应型的新行政法治模式，实现了从“善政”到“善治”的转换。

三、现代行政法治模式面临的挑战

更具治理取向的现代行政法治模式的图景无疑是美好的，值得追求的。但不能忽视的是，“任何行政法模式背后都有一定的国家或政治理论，都必须回应一定的行政权力状况。”我国行政法治建设只经历了短短30余年的时间，现有的社会环境、制度供给、行政权力运行状态是否能为法治模式的顺利变革奠定较为坚实的基础。在此，本文希望通过审视这些现实的制约因素，为现代行政法治模式的顺利推进提供可能的思考。

（一）公民社会的缺失：动力机制的缺乏。

现代行政法治模式超越了传统模式的强制性、封闭性，面向了更为开放、民主的行政过程，这无疑是值得努力的方向。然而，强调平等、服务、合作理念现代行政法治模式的最终实现不仅仰赖于政府部门的决心和勇气，更需要公民积极的、制度化的参与，而公民参与社会治理的有效性离不开相对成熟的公民社会的形成。然而，反观我国的现实，虽然自1978年推进市场取向的经济体制改革以来，国家与社会开始逐渐分离，社会获得了一定的自主权，但长期以来，国家管得仍然很多，社会自治空间有限，健全的公民社会尚未真正形成。为了实现公民参与的有效性，从而为现代行政法治模式的推行奠定动力基础，我国行政法治建设至少要着力于以下两点：一是要尽快完成政府与其他社会主体之间的权能重塑，依照国家辅助性作用原则向社会还权，从而形成均衡的政府与社会的二元结构；二是要大力培育公众的社会主体意识，加强社会中介组织的自身能力建设，从而促进公民社会的尽快成长。[5](p32)

（二）制度供给的不足：传统行政法的滞后。

新制度主义认为：“制度是一个社会的博弈规则，或者更规范地说，它们是一些人为设计的、型塑人们互动关系的约束。”[6](p3)而所谓制度供给即是为规范人们的行为而提供准则或规则的过程，它是对制度需求的一种回应。在一般意义上，制度供给的机理是：制度需求的产生——制度需求的表达与综合——政府的制度供给的初步完成——试点与反馈——制度均衡。从制度供给的一般过程我们可以看到，制度变迁是制度需求诱发的结果，但制度需求并非制度变迁的充足条件，制度变迁的完成有赖于制度供给的实现，[7](p138)现代行政法治模式的实现也有赖于相关法律制度的供给。然而，我国现有的法律制度供给却呈现出严重的不足：

首先，现代行政法治模式突破行政主体单一性的局限，将原先由国家行政机关承担的职能转移给非政府组织甚至是公民个体。这在促使国家权力归位，促进社会公权力发展的同时，也使法律关系呈现出多元化和复杂化——在传统的“国家行政权—行政相对人权利”的法律关系之外，又增加了“社会行政权—相对人权利”以及“国家行政权—社会行政权”。而后两种新型关系的出现，尤其是“社会行政权—相对人权利”的法律关系及其引发的纠纷至今仍然缺乏明确有效的法律规制。在这种情形下，如何对社会行政权的行使进行有效的规制，从而既防止国家行政对社会公行政的违法与不当干预，又抑制社会公行政产生的负面效应，促使社会公行政在法治的轨道上健康运行则是现代行政法治模式所需要面对和解决的问题。

其次，伴随行政契约、行政指导、行政协作等非强制行政行为的兴起，如何有效地对这些新型行政行为予以规制，如何处理好强制、非强制性行政之间的关系也是当下的一个无法回避的难题。随着公私协作的开展，公共行政民营化的现象也越来越多。公私部门之间的合作在一定程度上缓解政府压力的同时，也会因法律保障机制的严重匮乏，导致一些行政领域的民营化改革乱象丛生。在实践中，民营消防队“见火不救”即是明证。因而，在推进民营化进程中，如何进一步完善旨在保证民营化不变形的监督制度、法律责任追究制度和权利救济制度等配套公法制度是我国行政法理论和实务不得不共同面对的未尽课题。

（三）制度环境的不完善：形式法治建设的羸弱。

综观西方发达国家行政法治发展的历程，大多都经历了从形式法治到实质法治的漫长发展之路。而无论是英国从“红灯理论”到“绿灯理论”再到“黄灯理论”的变迁过程，还是美国从传统的“控权”模式向“利益代表模式”再向“政府规制模式”的转变都具有共同的前提：基本的形式法治和强有力的司法审查。[8](p52)反观我国30余年行政法治之路，很多学者都意识到了形式法治的滞后性，提出要从形式法治走向实质法治。实质法治无疑应是我们追求的目标，但不能忽视的是，“当前阶段中国法治建设所遭遇的最大问题，恰恰是中国一直无法有效地建立起最基本的形式法治体系”，[9](p633)“中国的‘形式法治’的无效不是由于社会的需求超越了它的效能限度，而是由于它自身还处于成长之中，还需要被供给营养”。[8](p54)也就是说，在我国形式法治尚未得以健全发展，独立的司法裁判系统无法得到实现的当下，我们是否做好了足够的准备来迎接这场法治模式的变革，这其中是否又潜藏着某种风险和挑战。在此，本文担心的是，在行政机关依法行政的形式法治目标还没完全实现，中国行政法的“传送带”也并没有形成之际，赋予行政机关如此多的功能期待，会不会造成“不能承受之重”，造成行政机关以实现实质法治为由来进一步破坏对其合法性的审查；而在独立的司法审查制度尚欠缺的情况之下，又如何能够防止行政决策中的专横、保障公众真正有效的参与？这些问题，都是现代行政法治模式需要面临与亟需解决的课题。

本文在此提出诸多挑战，并不是否定现代行政法治模式的价值，而是认为任何国家的行政法治模式都不是纯粹设计的产物，而是在渐进发展过程中逐步选择和调试的结果。因而，在我国推进现代行政法治模式时，我们不能忽视最为基本的制度环境的建设。也只有在形式法治、独立的司法审查制度真正确立的背景之下，现代行政法治模式的实现才具有坚实的基础。正如有学者所认为的那样，新行政法治模式对公共行政变迁的回应，只是对传统行政法合法性模式的提升，而非完全的摒弃。只有把传统行政法与新行政法做到有效的融合，才能更加有效地指导发展中的公共行政实践，行政法学本身也才能走得更远、更精彩！[10](p120)

四、结语

在短短的30余年的时间里，我国经历了从以“秩序行政”价值取向的传统行政法治模式向多元价值取向的现代行政法治模式的转型。新行政法治模式无疑应是我们追求的目标，但同时需要意识到的是，在中国法治建设仍不健全的今天，新行政法治模式的顺利推行也不可避免地面临着诸多挑战，而这些挑战不仅与具体的制度设计有关，更与处于行政法治建构过程之中的整体社会环境息息相关，需要我们更多的努力和磨合。

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