非全日制用工工伤保险制度的困境及其解决

根据《中华人民共和国劳动合同法》第68条规定，我国关于非全日制用工的定义主要采用时间限制标准，工作时长符合该标准的即为非全日制用工，具体标准又分为日工时和周工时。尽管非全日制用工形式与全日制用工形式在工作时间上的要求有所不同，但其在实质上仍符合劳动关系基本特征。相比全日制劳动关系具有的较强的人格从属性、经济从属性及组织从属性，非全日制用工方式则更加灵活，具体表现为：其一，劳动关系主体变化。“雇主出现了分化，一个劳动者受到多个雇主控制”,①董保华：《论非标准劳动关系》，载《学术研究》2008年第7期，第53页。每个雇主都有权对同一劳动者进行指挥监督、组织管理。劳动者自主分配劳动力，形式上表现为分割工时，“从一而终”的传统就业观念正在改变。劳动者有最大的自由和弹性选择合适的一家或几家用人单位并向其提供劳动，并可以通过工时分配最大程度自愿就业。其二，劳动关系稳定性降低。“雇员越来越习惯于变换雇主和经历周期性的失业。”②[英]菲力普·李维斯、阿德里安·桑希尔、马克·桑得斯著：《雇佣关系——解析雇佣关系》，高嘉华、曹金华、邓小涛、聂婷等译，东北财经大学出版社2005年版，第47页。劳动者的流动性削弱了雇主的控制。相应的，雇主也不愿多花费财力对这部分流动劳动力的人力资本进行投资，劳动者技能的提升及未来发展需要其自身的努力，故而很难对某一用人单位产生归属感。其三，法律对于非全日制用工方式规制采取宽松政策。如建立非全日制劳动关系可以不签订书面劳动合同，雇主可以随时终止用工，无需支付经济补偿等。

根据非全日制用工工时标准，笔者对《2013年中国劳动统计年鉴》采用时间标准即日工作时间不超过四小时、周工作时间不超过24小时，选择以周工作时间为统计单位的数据进行观察。根据周工作时间（小时）为1—8、9—19、20—39、40—48、48+的分类，观察周工作时间（小时）1—8、9—19两个区间的城镇就业人员，粗略估计2012年至少有1.7%的城镇就业人员从事非全日制工作，①见《2013年中国劳动统计年鉴》表1-62，按行业、性别分的城镇就业人员工作时间构成中每周工作1—8小时及9—19小时的城镇劳动者人数占总城镇就业人员人数比分别为0.5%和1.2%。非全日制用工多见于农林牧渔业、服务业、建筑业②同上表，每周工作时间构成在1—8小时及9—19小时的城镇劳动者中，按行业所占人数比排序前几位分别为：农、林、牧、渔业，居民服务、修理和其他服务业，房地产业，建筑业，信息服务业，餐饮和住宿业。，这些行业因与生活息息相关，其中牵涉人、事、物较为繁杂，其伤亡人数也不容小觑。香港地区数据表明，③见《2011年中国劳动统计年鉴》表12-9，分行业职业伤害情况。死亡率占到前几位的行业分别为建筑业、电力、天然气及水、交通运输和仓储、制造业。但是从受伤人数上看，受伤人数最多的行业为批发零售和餐饮、旅馆业，其次是团体、社会和个人服务，再者为建筑业。澳门地区数据表明，④见《2011年中国劳动统计年鉴》表13-9，分行业职业伤害情况。受伤人数占到前几位的行业为旅馆及餐饮业、建筑业、批发零售及修理业。台湾地区数据表明，⑤见《2011年中国劳动统计年鉴》表14-6，分行业职业伤害情况。受伤人数占到前几位的行业为制造业、建筑业、批发零售和餐饮、旅馆业、团体、社会和个人服务业。由此可见非全日制劳动者面临的劳动风险应当受到重视。

从现行法律规定看，非全日制劳动者已经被纳入到工伤保险制度的保护之下。尽管非全日制用工具有的某些特性，可能会引起其在保险缴纳、赔付和漏缴责任等方面与《社会保险法》的规定不协调，但是这些不协调都可以在《社会保险法》及其配套法规的框架内得以解决。因此容纳非全日制劳动者参加工伤保险，享受工伤保险待遇，不仅具有理论上的合理性，也具有实践上的可操作性。

一、非全日制劳动者工伤保险征缴困境及其解决

（一）征缴困境：流动性与程序化管理不协调

1.缴费途径单一，申报周期固定造成申报难

工伤保险由国家强制向用人单位征收，由用人单位独立按照本单位职工工资总额，根据社保经办机构确定的费率缴纳。缴费单位必须按月向社会保险经办机构申报应缴纳的保险费数额，经其核定后，在规定的期限内缴纳工伤保险费。具体为“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”⑥《中华人民共和国社会保险法》第58条第1款。这一规定极易造成非全日制劳动者无法主动申报工伤保险的困境：即工伤保险的账户仅以用人单位为主体，而非全日制劳动者在一个月内可能频繁流动，其所享有的自主申报途径在此无法实现，⑦《中华人民共和国社会保险法》第58条第2款，自愿参加社会保险的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，应当向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。工伤保险费的征缴仰赖用人单位的参保登记和保险费数额申报，⑧《社会保险费申报缴纳管理规定》第8条，用人单位应当自用工之日起30日内为其职工申请办理社会保险登记并申报缴纳社会保险费。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。基于目前只有不可抗力能作为延期申报的理由，⑨《社会保险费申报缴纳管理规定》第9条，用人单位因不可抗力，不能按期办理缴费申报的，可以延期申报；不可抗力情形消除后，应当立即向社会保险经办机构报告。社会保险经办机构应当查明事实，予以核准。可能造成申报周期内流动的劳动者存在漏保的可能。再者由于工伤保险与劳动关系的紧密结合，在实际的核准中势必会涉及相关劳动关系的证明问题，缺乏强有力的书面证据往往阻碍了劳动者维权目的的实现。

2.信息更新滞后造成查询难

依据《社会保险法》第37条的规定：“社会保险经办机构应当及时、完整、准确地记录参加社会保险的个人缴费和用人单位为其缴费，以及享受社会保险待遇等个人权益记录，定期将个人权益记录单免费寄送本人”。虽然依照现行法律规定，我国已实现全国统一的个人社会保障号码①《中华人民共和国社会保险法》第58条第3款，国家建立全国统一的个人社会保障号码，号码为公民身份号码。，但对个人社会保障记录还亟待完善。根据笔者对部分地区的调查，仅在北京市、合肥市等实现了社保账户五险合一地区的劳动者可以在其个人社保账户中的月结项目明细中查询到工伤保险缴费的记录。尤其是当非全日制劳动者存在多个雇主时，部分雇主欠缴工伤保险费的情况将很难被察觉；雇主的变动所带来的不能及时参加工伤保险登记的可能性将意味着劳动者将在个人权益记录中缺少该项险种记录。

（二）解决征缴困境的对策

事实上这种困境的解决方案随着《社会保险法》及相关配套法规的制定、施行和修改已经初见框架。解决征缴困境，可以采取以下对策。

1.建立“两条线”管理模式。两条线指的是设立企业内部机构和社保经办机构两个管理主体；实行社保经办档案与个人权益手册两条权益信息记录查询方式。在这种模式下，用人单位将要承担制作内部工伤保险征缴记录留存并备份给非全日制劳动者的义务，而非全日制劳动者将能在社保账户记录中看到所有单位为自己缴纳工伤保险费的情况，同时还可持有单位为自己缴纳社会保险的内部缴费记录。当劳动者调动工作岗位时，其所持有的记录随之转移、更新，社保经办机构的记录将在下一个用人单位为其登记社会保险时更新。详言之：

（1）用人单位将其为申报周期内结算工资的非全日制劳动者缴纳的工伤保险费设为专项支出标注在账目明细中并列明劳动者姓名、工资数额、工伤保险费。每次结算工资均做上述统计，并将相应记录文件告知劳动者，于月结划账时将该账户中累计金额列入单位账户一同缴纳给社保机构同时附上相应记录文件供社保经办机构审阅。

（2）社保经办机构将记录文件纳入单位缴费记录，并将工伤保险缴费情况也录入个人缴费记录，负责制作并保存“个人权益记录”，②《社会保险个人权益记录管理办法》第2条，本办法所称社会保险个人权益记录，是指以纸质材料和电子数据等载体记录的反映参保人员及其用人单位履行社会保险义务、享受社会保险权益状况的信息。定时将个人权益记录单发给劳动者。③《社会保险费申报缴纳管理规定（草案）》第16条，社会保险经办机构应当为用人单位和职工建立缴费记录，每年至少一次将缴费情况告知用人单位和职工，并负责缴费记录的安全保密和保存完整。用人单位和职工有权按照规定查询缴费记录。前者所称记录文件指结算工资时职工本人应得工资数额，及所有单位应为其缴纳的工伤保险费的金额等。在申报周期内只要用人单位记录文件中有记录，即视为该劳动者已参加工伤保险。申报过后则以社保经办机构缴费记录为准。用人单位以该非全日制劳动者在本单位一个月内累计应得工资的总额作为其本人工资，用人单位据此支付相应的工伤保险待遇。工伤保险基金以一个月内劳动者所有本人工资总和为标准支付相应工伤保险待遇。此处“本人工资”在《工伤保险条例》第64条精神的引导下应当认为是劳动者发生工伤或遭受职业病损害的当月应当为其缴纳工伤保险费的各个用人单位，在社保经办机构参保时登记在其名下的所有缴费工资的总和。

2.加快改进社会保险信息系统，实现工伤保险基金省级统筹。《工伤保险条例》第11条规定：“工伤保险基金逐步实行省级统筹。”《社会保险法》第75条规定：“全国社会保险信息系统按照国家统一规划，由县级以上人民政府按照分级负责的原则共同建设。”实现工伤保险基金的统筹有利于厘清多个雇主间的责任，保护非全日制劳动者的合法权益，实现对工伤职工最大限度的救济。

二、非全日制劳动关系工伤保险赔付困境及其解决

（一）宽松政策与工伤风险分配不协调

“相比较于全日制劳动者，对非全日制用工劳动者的保护需求在某些方面比较少。尽管对他们的保护是不可或缺的。”①Zller/Loritz/Hergenr der,Arbeitsrecht,6.Auflage,C.H.Beck,2008,S39.劳动者更大的自由性及双方从属性的弱化注定更加强调公平而非加重强势资方义务。工伤保险作为一种保障劳动者权益、分散企业风险，促进社会经济协调稳定发展的制度安排，只有符合时代发展的要求才能顺利推行并实现其作用。秉承对非全日制用工宽松管理的政策，需要在以全日制用工为蓝本的工伤赔付内容上有所调整。

（二）解决赔付困境的对策

在缴纳工伤保险前提下，根据《社会保险法》第39条的规定，结合非全日制用工特点，我们认为用人单位应当承担以下工伤待遇赔付责任：

1.五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴。用人单位对于劳动者所受劳动伤害承担无过错责任，伤残津贴作为对劳动者伤残的补偿应当为所有伤残职工享受，虽然非全日制劳动者工作时间短，流动性大，但“雇佣人对于受雇人负有保护之义务，此义务与受雇人之忠实义务相对立，有劳动契约之身份的关系所生之特别义务。即雇佣人对于受雇佣人之生命健康等应加以庇护”②史尚宽著：《劳动法原论》，台湾正大印书馆1978年版，第45页。，故而不能减少用人单位应承担的责任。

2.发生工伤单位与工伤职工终止或者解除劳动合同时，劳动者应当享受的一次性伤残就业补助金。非全日制用工的劳动关系双方可以随时解除合同且用人单位无需支付经济补偿金。而在与工伤职工解除劳动合同时，用人单位则有义务支付一次性伤残就业补助金。非全日制用工的灵活性及便捷性决定了劳动力的流动性，而工伤势必影响非全日制劳动者的择业，甚至使其长期处于失业状态，规定用人单位需承担解除合同的就业补助金一方面可以缓解工伤职工的生存压力，同时也有利于抑制用人单位解除工伤非全日制劳动者劳动合同的任意性，提高其履行劳动保护义务的意识。

在用人单位未为非全日制劳动者缴纳工伤保险的情况下，其所应参照支付的保险待遇则应当包含所有工伤保险基金应支付待遇项目及用人单位应支付待遇项目。考虑到非全日制用工的特色，更加突出劳动契约的合意性，因而在工伤待遇支付问题上，在不违反法律规定的前提下，应当允许非全日制劳动者与用人单位协商一致，达成一次性支付协议。应当注意到，此时的一次性支付协议不仅仅体现私法自治，更应当依强制力倾斜保护劳动者权益。“倘将私法自治原封不动地落实于劳动关系中，实会造成劳工劳动存续保护利益（Bestandsschutz des Arbeitsverhatnisses）或劳工存续保障请求权（anspruch auf bestandsschutz）与雇主企业经营保护利益（undernehmenschutz）基本权无可避免之冲突问题，如此在完全未干涉之前提下，反将导致雇主恣意行使解雇权利之不公平、不争议之窘恶。基于劳动者特别保护之必要性，契约自由原则上自然必须给予特别限制。”③郑尚元：《<劳动合同法>的功能与制度价值分析》，载《深圳大学学报》2008年第3期，第75页。一次性支付与长期支付并存，推进工伤职工社会化管理可以作为今后的改革方向。

三、非全日制劳动关系工伤保险费漏缴的责任分担

《工伤保险条例》第62条规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”《社会保险法》第41条④《社会保险法》第41条，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。规定了用人单位未依法缴纳工伤保险费的情况下工伤保险基金的垫付制度，即职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇；用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付；从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还；用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依法追偿。《社会保险法》第42条规定了第三人原因造成工伤情形下的先行支付制度，即由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付；工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。前者属于法定的垫付义务，“后者属于保险代位权的先行支付义务，是以社会保险法律关系的存在为前提的。倘若无社会保险法律关系的存在，则同样有前者一样的问题。”①郑尚元：《工伤保险条例的新近修改与理念更新》，载《中国工人》2011年第4期，第22页。另2011年7月1日施行的《社会保险基金先行支付暂行办法》第8条规定：“用人单位未按照第7条规定按时足额支付的，社会保险经办机构应当按照社会保险法和《工伤保险条例》的规定，先行支付工伤保险待遇项目中应当由工伤保险基金支付的项目。”由上述法条可知，目前对于用人单位未为劳动者缴纳工伤保险的情况主要的解决原则可以简述为：“谁漏谁补缴，谁漏谁赔偿”，用人单位漏缴须支付劳动者全部应得工伤保险待遇项目，用人单位怠于支付的，工伤保险基金应先行支付应属于工伤保险基金支付的待遇项目，再向用人单位追偿。工伤保险基金以其“应得本人工资”为基数标准支付待遇，此处“应得本人工资”指的是劳动者发生工伤或遭受职业病损害的当月应当为其缴纳工伤保险费的各个用人单位，在社保经办机构参保时登记在其名下的所有缴费工资的总和。由于非全日制用工存在多重劳动关系，依据缴费情况的不同，责任的分担会有所差别。兹举一例，假设非全日制劳动者甲分别与A、B、C 三家用人单位形成劳动关系，甲遭受工伤。所谓“谁漏谁补缴、谁漏谁赔偿”指的是，三家公司任何一家或几家存在漏缴工伤保险费的情况，那么无论漏缴者是不是发生工伤事故的直接单位，它都应当就其漏缴保险费给劳动者造成的工伤保险待遇的损失向工伤职工作出赔偿，而后再为其补缴工伤保险费。如果它恰巧是与工伤直接相关的单位，那么其还需再承担由用人单位支付的工伤保险待遇。当用人单位不支付保险待遇时，工伤保险基金先行支付待遇所依据的本人工资，也应当采取“应得本人工资”，其支付后分别向一家或几家用人单位追偿。

以“应得本人工资”作为工伤保险待遇赔付标准的理由主要在于，从甲的角度看，在社会保险基金账户中包含着A、B、C 三家用人单位分别为甲缴纳的工伤保险费，那么当甲在任何一家单位遭受工伤时，虽然其他单位对于甲的工伤没有保障义务，但其与甲建立非全日制劳动关系即是在事实上认可了甲可以与其他用人单位建立劳动关系，若甲在一个用人单位遭受工伤，则可能影响甲与其他单位的劳动关系，并存的其他单位应为此影响承担风险。因此，甲仍应从社会保险基金账户中按A、B、C 三家单位缴纳工伤保险费时的“应得本人工资”享受工伤保险待遇。

四、结论

工伤保险作为社会保险之一种，其实质在于分配劳动风险，通过使雇员获得补偿的方式分散雇主风险，同时保护雇员权益。现有制度虽然将非全日制劳动者纳入保护范围，但实践中由于程序的阻碍而使得这种保护难以实现。非全日制用工形式在很多行业大量存在，是市场经济发展的结果，如果相关制度缺失或者不合时宜都会造成市场成本的增加，阻碍非全日制用工的合理发展。基于完善非全日制用工工伤保险制度的现实意义，我国应针对目前非全日制劳动者在参加工伤保险、享受工伤保险待遇过程中遭遇的征缴困境、赔付困境、责任分担问题，建立“两条线”管理模式，推进工伤保险账户统筹；减少用人单位支付待遇项目；按“谁漏谁补缴，谁漏谁赔偿”的原则分担用人单位的责任。