盗窃无形能量的刑法定性

巴光莲

（东营市人民检察院，山东东营257100）

盗窃无形能量的刑法定性

巴光莲

（东营市人民检察院，山东东营257100）

被人控制支配的无形能量是一种与传统观念中的财产既相区别又有共同点的财产，由于法律的滞后性，我国刑法并未明文规定其为刑法保护的对象，所以盗窃无形能量的行为在理论界就出现了争论，在司法实践中则难以理解和把握。一些国家或地区的刑法从坚决坚持有体说到接受电能作为财产，再到接受所有的无形能量作为财产，其立法经验告诉我们，刑法上的财产有一个从有形到无形，从有体到无体的发展过程。从法律规定和国外的立法状况看，无形能量具备刑法上的财产属性，应当纳入刑法财产罪的规制范围。

盗窃；无形能量；财产属性；刑法保护

法的调整范围随着科学的进步而不断扩大。随着科学技术的发展，人类对无形能量的控制支配能力不断增强，在现阶段，电能、热能、机械能等无形能量与人类的生产、生活有着密不可分的联系，盗窃这些无形能量的行为，不仅侵害了权利人的合法权益，也破坏了现有的生产、生活秩序，进而影响到经济社会的正常发展。从其社会危害性看，盗窃无形能量有入罪的必要，但刑法理论界和实践界对于盗窃热能等无形能量是否入罪存在争议。

一、无形能量的基本界定

无形能量是指不以固态、液态、气态的形态存在，但仍然可以成为物体或生命体生存、运动、做功的非矿物能源①《现代经济词典》以矿物能源和非矿物能源对能源做了区分，“就地壳中存在的自然化合物和少数自然元素而言，无论其是固体、液体还是气体，如原煤、原油、天然气、铀、油页岩等都属于矿物能源，而太阳能、风能、潮汐能、地热能、水能、生物能等则归为非矿物能源。”见中国社会科学院经济研究所编，刘树成主编：《现代经济词典》，凤凰出版社、江苏人民出版社2005年版，第717页。，如光能、热能、电能、声能、机械能、化学能、潮汐能等，它是无形能源的子集。自然界的无形能量有很多种，法律不能把每一种都纳入自己的调整范围。法律是统治阶级为维护自身的利益而制定的行为规范，只有能够成为人的利益的无形能量才能进入法律保护的范围。自然界的无形能量要想成为利益而进入法律的调整范围应具备四个条件：

第一，客观存在并独立于人体之外。无形能量应当是不依人的意志而客观存在的，存在于人的想象之中的无形能量不能成为法律调整的对象，如收魂的人能够“控制”他人魂魄的无形能量。同时，从上述能量的定义也可以看出，人作为一种生命体在新陈代谢过程中，也会产生一些无形能量，但这种能量与人体之内的器官一样，被法律视为本人的利益而加以保护，即使他人万分需要，也不能成为他人的利益。

第二，能够满足人的现实需要。利益是“对于一定对象的各种需求”，是“客体对象对主体需要的满足”。人的一切活动都为了满足自身生存与发展的需要，这也是创设法律的终极目的。无形能量只有在现有的科技水平和认识水平的基础上，被人的生产、生活所需要，对人有用处，才可能成为利益。飓风产生的风能，在现有的条件下，对人类的生活、生产，甚至生命都有毁灭性的破坏，这种风能便不是人类需要的，对人类而言也不会成为利益。

第三，是有限的。统治阶级之所以创设法律维护自身的利益，就是因为利益是有限的，不是每一个体只要有现实需要就可自由取得的，统治阶级必须依靠国家强制力的后盾，尽可能地保障本阶级能够更多地占有。漫无边际的无形能量，人们不会为其发生纠纷，法律也没有必要去规制它。因此，能够成为人的利益而被法律规制的无形能量，应当是有限的。这种有限性不仅指数量上的有限，而是指是否被人为地设定了一定的界限宣示所有或占有。

第四，能够被人控制支配。“法律规范人的行为主要是依靠人与人之间的利益抗衡即‘他律’来实现。”[1]利益抗衡的原因是一部分人与另一部分人就利益的归属或利益的分配产生了矛盾，矛盾的双方均想把利益占为已有或更多地占有，从根本上排除或最大限度地排除对方的占有意图，因此，其争夺的利益应当是可以控制的，否则就不存在占有或者多占有这样的问题。以利益的形式进入法律视野的无形能量也应当是可以控制支配的。如某人在地上划个圈，并宣示圈内的阳光为其所有，但因这种阳光不为其控制，故不能成为其利益。但如果某人利用设备聚集太阳光产生的热能用于照明、烧水、做饭等日常生活或用于烘干等生产活动，则该设备自然就成为太阳光的界限，太阳光的光能和热能也就因为被人通过设备加以控制支配而成为人的利益。

综上，法律意义上的无形能量指的要么是被人控制的天然无形能量，要么是经人的活动转变或改变而得到的无形能量，均属二次能量的范畴。

二、国内关于无形能量是否属财产的争议

我国1979年《刑法》第81条、82条，1997年《刑法》第91条、第92条都对什么是公共财产、什么是私人财产作出了规定，但这种规定的政治宣示意义远大于其对财产内涵与外延的界定。目前我国刑法对财产的外延有所涉及是1992年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《92年盗窃罪解释》）和1998年《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《98年盗窃罪解释》）均将电力解释为“公私财物”。前者规定：“盗窃的公私财物，既指有形财物，也包括电力、煤气、天然气、重要技术成果等无形财物。”后者规定：“盗窃的公私财物，包括电力、煤气、天然气等。”对于电力之外的无形能量是否包含在“公私财物”的范围内，理论和实践上都产生了较大的争议。持肯定观点的人认为，“等”字表明列举未尽，无形能量属于我国司法解释规定的财产范畴[2]；持反对观点的人认为，盗窃罪的财产应以有体物为限，对无体物和无形物应以法律的明确列举为限。[3]同时，有的实践者担心，将电能之外的无形能量纳入财产的范畴有类推解释的嫌疑。

笔者认为，上述争论的实质还是“等”字如何理解？“等”在汉语中有表示列举未尽之意和列举后的强调之意两种用法，汉语的博大精深让理论界和司法界有些无所适从。笔者持肯定的观点，理由是：

第一，从法的发展看。历史已经证明，随着人类认识和改造客观世界能力和水平的不断提高，将会有越来越多的“财物”被纳入侵犯财产罪的范畴，法律不可能、也没有必要穷尽列举，而且即使是对传统上的有体物，法律也并未穷尽列举。

第二，从文义解释的角度看。在汉语中，列举之后的“等”有两种含义：列举已尽的煞尾和列举未尽的强调。两个《盗窃罪解释》在公私财物中提到的“等”字是第二种含义。理由是：从汉语言学的角度，“等”字在当作煞尾之用时，一般会在“等”之后重申列举的个数，如“张三、李四、王五等3人”。两个《盗窃罪解释》均未采用这一语言上的习惯表述，也未用其他的语言对“等”字加以解释，我们应当遵从习惯的用法。

第三，把“等”解释为“列举未尽”不是类推解释。从本质上看，类推解释是对行为的类推。同时，如果把“等”字的内容解释为列举未尽即被视为是司法类推的话，那么《刑法》中很多条文中的“等”字，在司法适用中都将面临这个问题。

第四，从我国的司法实践看，在近几年盗窃网络虚拟财产被以盗窃罪判刑的一些案例中，我们可以看出司法机关对“等”字做扩大解释的趋向。

三、境外对盗窃无形能量的刑法规制

境外一些国家和地区的法律把盗窃无形能量入罪，但对无形能量的范围大小规定不一。德国是坚持“物必有体”的国家，其司法实践中曾经出现法院拒绝对盗窃电能的行为进行审判的情况。[4]但随着社会的发展，德国的法院也开始受理窃电的案件，并对行为人给予处罚。“在德国1887年的一个案例中，某人盗窃他人的电被提起诉讼，法院认为，电既不是气体，也不是液体，而只是一种状态，从物理状态看，它并不是单一的，不能作为所有权的客体。但从公平正义的观念来看，盗窃他人电力会对他人造成损害，因此也应当受到惩罚。至1901年4月9日德国专门颁布了一个法律规定，规定窃电应视为盗窃。”[5]这条规定的原文是：“意图不法获取电力，以不符合规定的导线，从电力设备中盗用他人电力的”行为。[6]

日本刑法的发展与德国刑法相似，不过其最后的发展比德国刑法更进了一步。早期，日本的法院也曾拒绝审理盗窃电能的案件，但后来承认了电能的财产地位，并在刑法中加以保护。日本刑法第245条规定：“就本章犯罪，电气也视为财物。”[7]随着社会的发展，盗窃其它无形能量的犯罪也逐渐出现，刑法只把电能作为财物显然已经不能适应社会发展的需要，于是日本刑法改正草案第335条将上述规定予以扩展：“就本章之罪，电气、热能及其他能量，也是财物。”

我国台湾地区的刑法也是如此，刑法第323条原条文规定：“电气关于本章之罪，以动产论。”修正后的内容为：“电能、热能及其他能量或电磁记录，关于本章之罪，以动产论。”[8]同时，还有几个国家的刑法规定了盗窃无形能量的犯罪，《瑞士刑法典》第142条规定：“非法盗用能源罪，其对象既包括电力，也包括电力以外的其他能源。”[9]《意大利刑法典》第624条第3款规定：“在刑事法律的意义上，电能和其他具有经济价值的能源也被视为动产。”[10]《法国刑法典》第311-2条特别规定：“损害他人利益，欺诈窃取能源，视同盗窃。”[11]但是也还有很多国家的刑法没有对盗窃无形能量的犯罪作出规定。

结合外国及我国台湾地区在民法上对无形能量的界定和刑法上关于盗窃无形能量入罪的相关规定，我们可以看出，随着科学技术的发展，人们对财物的认识有一个从有体到无体、从有形到无形的过程，而随着科学的发展，不断扩张对民法上物的解释，不断扩张刑法上关于盗窃罪对象的解释，这是刑法发展的趋势，也是法律发展的趋势，我国的刑法也应当顺应这种趋势。

四、无形能量符合盗窃罪中财产的特征

从我国《刑法》第2条的规定可以看出，我国《刑法》把国家安全、政权、制度、财产、权利、秩序作为保护的对象，如果无形能量想要进入刑法的保护范畴，只能作为财产出现。

关于盗窃罪对象应具备的特征，中外法学界有很多种观点，主要有：（1）有体性说，“认为财物专指有体物，即具有容量、空间之物而言，但有体物却不限于固体，也包括液体、气体。”（2）管理可能性说，“认为凡能为人所管理支配之物，即为财物。”（3）持有可能性说，“认为，法条所称之财物，系指属于他人支配之动产而言。”（4）效用说，“赞同管理可能性说，并加以扩大解释，认为财物的效用性，表现为客观上的经济价值（如金钱上的交换价值等）。”[12]（5）相对法定性说。法律已经以法条明示的方式规定对某些财物的盗窃构成其他犯罪，盗窃这些财物之外的其他财物的犯罪可构成盗窃罪。[13]（6）动产说，即只有动产才能成为盗窃罪的对象，不动产则不能，这是我国学者坚持的观点。[14]综合理论界与实践中的观点，笔者认为，财产犯罪的对象应具备可控制支配性、经济价值性、他人性三个特征，而作为盗窃罪的对象，应当还具备动产性这一特征。

第一，无形能量具有可控制支配性。财产罪的实质就是采用不同的非法手段全部或部分破坏他人对财产的控制支配，而建立行为人对财产的控制支配关系或控制支配的可能性。因此，财产罪的犯罪对象必须能够被人控制和支配。随着科技的发展，对物的控制、支配早就脱离了手能拿、器能盛的认识阶段，而扩张到可以利用一定的技术手段加以控制支配的阶段。人对无形能量的控制支配体现在对无形能量的消耗中，权利人使用一定的方式控制无形能量，使无形能量仅用于推动自己或经授权的第三人的物体或生命体运动，或者使这种运动带来的利益仅为自己或经授权的第三人享有的过程，就是对无形能量控制支配的过程。这与人通过自来水管道控制自来水的流向、流量等并没有本质的区别，只是过程更为抽象一些，技术手段更为高深一些。

第二，无形能量具有经济价值性。物的经济价值是物的价值在商品交换领域的表现，这是就交易的可能性而言，而不考虑交易的合法与否。“财产罪的对象首先应该是具有价值和使用价值的财物”。[15]价值是包含在商品中的无差别的人类劳动，只有包含了人类劳动的物质才具有价值，有些东西有使用价值但不包含人类劳动，因此无价值，刑法也就没有必要去保护，如天然的阳光、空气等，都不能成为财产罪侵害对象的财物。有些东西有价值而无使用价值，或被人主动放弃了其使用价值，如无主物、抛弃物，也不能成为财产罪的对象。无形能量虽然不能脱离物质载体而单独存在，但是无形能量却可以从“此物质载体”传输到“彼物质载体”，并在传送的过程中满足人的需要。以暖气的供应合同为例，供暖的过程就是热能从水这种载体，传输到受暖者室内的空气这种载体中，从而提高了空气的温度，而让人感觉暖和的过程。我国《合同法》规定的供电、供热合同即是一方提供电和热，另一方支付费用的合同，是无形能量脱离载体单独进行交易的最好证明。

第三，无形能量具备他人性。他人性的另一种解释就是“非自己所有”，指财产罪对象必须具有法律意义上的所有者。财产罪中的财物必须具备他人性。《刑法》财产罪一章的规定，是为了保护公私财产的所有权，即财产为国家所有、劳动群众集体所有或私人所有。从我国目前关于财产归属的法律规定看，除了抛弃物、无主物，其他的各种自然资源、遗失物、遗忘物、漂流物、埋藏物等均有所归属，而可以成为财产罪的对象。上文已经提到，本文论述的是被人设定了一定界限并被人控制和支配的无形能量。在这一过程中，因为加入了人的劳动因素，而使得施加劳动的人取得了对无形能量的所有权，无形能量也就有了“他人性”。

第四，无形能量具备动产性。“所谓动产，是指在性质上能够移动并且不至于损害其价值的物，如电视机、书本等。不动产是在性质上不能移动或移动后将损害物的价值的物。”[16]我国的盗窃罪以“窃取”为行为方式，从常理上看，不动产不可能被人“窃取”①虽然日本、意大利等国的法律把不动产纳入其盗窃罪的范围，但其对盗窃罪的规定是“窃占”。而且不动产的移转和消灭在法律上一般都有严格的程序要求，即使行为人“窃占”了他人的不动产，也很难实现实际上的控制和支配。因此，盗窃罪的对象只能是动产。见丁天球著：《侵犯财产罪重点疑点难点问题判解研究》，人民法院出版社2005年版，第126-127页。张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2000年版，第577-578页。。根据能量的守恒定律，自然界中的能量是不断地相互转化，并且总量不变的，由此，能量是可以移动的。同时被人力控制和支配的无形能量，可以从此物质载体流入彼物质载体，而价值不变，也可以从此种能量转化或转变为彼种能量，而总量不变。因此，无形能量具备动产性。

综上所述，人力能够控制和支配的无形能量符合盗窃罪犯罪对象应具备的特征，对这些无形能量的“秘密窃取”应当归入盗窃罪的范围，笔者也主张对我国司法解释中的“等”字做扩大解释，把所有的能为人力控制和支配的无形能量都包含进去，当然这只是一家之言，法律规定的不明确这一根源性问题不解决，关于无形能量是否纳入刑法保护的理论争议和实践游移就不会停止。我们应该积极地借鉴国外及我国台湾地区的有关保护无形能量的先进立法经验，并结合我国刑事立法的现状，从立法和司法上同时进行完善，使得我国对无形能量的保护体系得到全面确立。

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[2]赵秉志.侵犯财产罪疑难问题司法对策[M].长春:吉林人民出版社,2000:154-155.

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[4]赵秉志.刑法分则要论[M].北京:中国法制出版社,2010:370.

[5]王利明.物权法论（修订本）[M].北京:中国政法大学出版社,2003: 32.

[6]赵秉志.刑法分则要论[M].北京:中国法制出版社,2010:370.

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[8]赵秉志,周加海.台湾地区现行刑法典修正内容简介[J].云南大学学报(法学版),2003(4).

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[15]赵秉志.刑法分则要论[M].北京:中国法制出版社,2010:372.

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1673―2391(2014)10―0098―04

2014-08-14 责任编校：陶范