我国《合同法》中“责任”用语的规范分析

李应

（复旦大学 法学院，上海200438）

我国《合同法》中“责任”用语的规范分析

李应

（复旦大学 法学院，上海200438）

责任与债务在使用上往往被相互混淆，但二者存在明显区别：债务为债务人当为之给付，而责任乃是必为之给付，其不同于债务而具有国家的强制性。我国《合同法》有61个条文使用了“责任”这一术语，但责任的涵义与外延却不尽相同。

责任；合同法；义务；违约；损害赔偿；担保

一、缘起

不明白学术之用语者，亦不明白该学术。①郑玉波：《法谚（一）》，法律出版社2007年版，第16页。该法谚的原文（拉丁文）表述为：Ignoratisterminis[artis]ignoraturetars.英文的表述为：Where the terms of an art are unknown,the art itself is unknown also.规范化的学术用语对于学术的研究具有极其重要的作用，特别是法学研究这种以法律规范作为学科建构基础的学术研究，一个规范的学术语用体系对其意义甚巨。法学具有自成体系的逻辑用语，其独具特色的规范用语在灿若星河的人类文明之中显得格外耀眼。诚如伽达默尔之见，所有理解过程均表现为一种语言过程，“所谓的理解就是在语言上取得相一致”②[德]汉斯·格奥尔格·伽达默尔著、洪汉鼎译：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征（下卷）》，上海译文出版社1999年版，第489页。。在语言哲学的范围内，对词语意义的分析有助于在“语言游戏”③[英]维特根斯坦著、陈嘉映译：《哲学研究》，上海人民出版社2001年版。的模式下进一步凸显词语概念的语用逻辑，从而加深对其理解。“责任”一词作为权利义务之外又一重要的法律用语，将强势的国家权力悄然化作个人行为无所不在的枷锁。④“责任”既是日常生活用语，也是法律术语，其在两种不同的语境下具有不同的内涵和外延。就法律责任而言，可进一步区分为民事责任、行政责任和刑事责任：前者主要表现为个人对自己私法行为的后果所应承担的责任，后两者则主要表现为国家对个人行为的否定与强制。本文所讨论的责任是在私法领域中的责任，具体而言主要是我国合同法领域中的责任。在私法语境下，责任作为个人法律行为模式的构成要件之一，扮演着极为重要的角色。自法律产生之始，法律责任便贯穿于法律规范中。

我国民法以《民法通则》、《合同法》和《侵权责任法》为核心，建立起了违约责任和侵权责任的二元责任体系⑤对此，有学者持不同的观点，认为在传统的二元制责任体系之外尚有单方法律行为、决议责任等。参见陈醇：《决议的民事责任——超越传统的二元责任体系》，载《学术论坛》2010年第3期。。据笔者统计，我国《合同法》的428个法律条文中，使用“责任”一词的竟有61条之多。然而，“责任”用语的语境、涵义却不尽相同。因此，对“责任”一词在《合同法》中的涵义进行梳理，从而规范我国《合同法》中“责任”一词的使用，就具有非凡的意义。

二、我国《合同法》中“责任”用语的检讨

（一）基本理论

我国学者一般从两种思路来对“责任”进行界定：一种思路着眼于责任与义务相互关系的过程性分析，另一种思路则更加注重对责任的固有性质——强制性的理解。第一种思路又可进一步区分为两种学说，即后果说与担保说。后果说认为，责任是民事主体因违反民事义务（包括合同义务与法定义务）所承担的（不利）后果。义务属于义务人当为之行为，而责任则属于义务人必为之行为。⑥刘保玉、周彬彬：《民事义务与责任的界分问题在思考》，载《中国法学会2009年民法年会论文集》。后果说在坚持责任与义务相区别的前提下，进一步将责任与债务厘清。“二者为个别之观念，故可离可分，即合者亦可异其主体或各有其范围内容。”⑦史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第3页。据此可分为以下四种情形：有债务而无责任者（自然债务），债权人不得以诉讼的方式请求强制履行；无债务而有责任者，如物上保证人之责任，即抵押物由第三人取得时其所负之责任；责任先于债务而存在，如为附停止条件的债务所设的担保；债务与责任同时并存，如债权之保证。①刘保玉、周彬彬：《民事义务与责任的界分问题在思考》，载《中国法学会2009年民法年会论文集》。担保说则认为，责任是债务人就其债务以其一般财产进行担保，以保障债务给付的完全实现。责任是提供担保的义务，债务是应为的给付。我国学者史尚宽、郑玉波、王泽鉴等皆持此观点。②史尚宽先生认为，“债务为应为之给付义务，责任为此义务之财产的担保”。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第3页。郑玉波先生认为，行为人不法地损害他人的权利和利益，应当承担民事上的制裁，这是责任的第一个意义；在第二个意义上，行为人对于其行为而生之债务，应当以他的财产作为履行的担保。参见郑玉波：《法谚（一）》，法律出版社2007年版，第16页。王泽鉴先生认为，责任（Haftung）指强制实现此项义务的手段，亦即履行此项义务的担保。参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第22页。当然，担保说在理论和实践上遭到了质疑。事实上，后果说意义上的责任已经具有保障义务履行的功能，没有必要再进一步细分出担保意义上的责任。第二种思路的学说主要是制裁说，认为责任的本质属性在于其具有国家强制性。换言之，若行为人不履行义务，则国家强制力将介入当事人的私法行为，赋予债权人公法之力，以实现其利益。

当前，在我国大陆地区，后果说已成为通说。然而，有疑问的是：从行为人违反义务到国家强制力介入往往存在一段时间，此期间又该如何界定行为人违反义务行为的性质？有人认为，基于对行为人行为的阶段性分析，此阶段行为的性质仍是义务，只待法院判决生效后，国家强制力介入了，才会产生责任问题。③刘保玉、周彬彬：《民事义务与责任的界分问题在思考》，载《中国法学会2009年民法年会论文集》。笔者对此不敢苟同。此论调实际上混淆了责任的产生与责任的实行问题。行为人违反其义务后，行为的性质已经发生了本质性变化，自愿履行的义务已经悄然转变成必须承担的责任，因为责任包含了对行为人行为的否定性评价，而义务无此涵义。况且，责任也可由当事人自愿承担，国家强制力只不过增强了责任的强制性而已。④本文认为应对责任的强制性作广义上的理解。它不仅包括国家机器从外界施加的威慑与强制，还应当包括个人内心的自我约束的强制，即外在的强制与内在的强制。也只有这样，才能很好地解释责任具有强制性与行为人自愿承担的责任（公权力介入之前）之间的矛盾（自愿承担的责任并无外界强制力可言）。从法理学的角度看，法律的产生存在道德基础。自利心、良心和理性不仅促成了道德规则的形成，还无形地融入到法律规则之中。三者在个人内心进行博弈，往往会形成一种一方占据主导地位的内在强制，从而指导行为人作出理性的行为。参见张恒山：《法理学要论（第二版）》，北京大学出版社2006年版，第82-110页。

（二）“责任”在我国《合同法》中多义并用的实际情况及其语用逻辑

我国《合同法》于1999年3月15由第九届全国人民代表大会第二次会议通过，并于同年10月1日起实施，统合了原来“三法分立”的局面，是我国民事立法的重要成就之一。《合同法》分为总则、分则和附则三个部分，共23章428条。在众多的法律条文中，有61条使用了“责任”一词。其中，总则部分有19个条文使用了“责任”，分则部分共42个条文使用了“责任”。规定责任的条款占了《合同法》条文的七分之一，换言之，在我国《合同法》中有七分之一的条文在不同程度和意义上涉及责任。由此可见，责任在我国《合同法》中的占有举足轻重的地位。

在我国《合同法》中，根据合同缔结发展的不同阶段，一般可以将合同责任区分为缔约过失责任、违约责任和违反后合同义务而产生的责任。经过进一步的统计分析，笔者发现《合同法》中的“责任”用语并不统一。它们在使用的语境、内涵和外延上有所区别，甚至大相径庭。具体而言，《合同法》中的责任至少在以下几个层面的意义上被使用。

第一，直接使用“违约责任”的表述。《合同法》共16个条文直接使用了“违约责任”的表述。第107条对违约责任的具体形式进行了阐述，即违约责任的承担主要有继续履行、赔偿损失和支付违约金三种方式。《合同法》以该条文为核心，将违约责任具体化到相关条文中。显然，这种情形下的责任的涵义为行为人违反其合同义务（或者法定的合同附随义务）所应承担的法律上的不利后果，即《合同法》是在责任固有的意义和范围上使用该词的。

第二，采用“损害赔偿责任”的用语。损害赔偿是违约方不履行或者不完全履行合同义务给对方造成损失，依法或根据合同规定应承担的赔偿损失的责任。它是合同中最常见的责任形式，也是充分保护受害人的一种救济方式。从性质上看，损害赔偿责任实际上是法律强制违约当事人给受害人一笔金钱，目的在于弥补受害人所遭受的实际损失。⑤王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2011年版，第630页。一般而言，损害赔偿责任因违反合同而产生，具有补偿性而不具有惩罚性，且在一定程度上具有任意性。⑥王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2011年版，第631页。据此，当事人可以在不违背法律的强制性规定以及损害社会公共利益的情况下，对责任的范围和承担作出安排和处分。从这个意义上来说，损害赔偿责任可以在国家强制力介入后得以实现，也可以由当事人自愿承担并作出适当安排。我国《合同法》近30个条文使用了该术语。例如，《合同法》第43条规定：当事人在合同订立过程知悉他人的商业秘密等，负有保密义务；若当事人违反该义务造成对方损失的，行为人应当承担赔偿损失的责任。事实上，这只不过是对违约责任的进一步细化。损害赔偿责任与违约责任在本质上具有共通性，本无必要将前者独立为一类语用类型，但鉴于其在《合同法》中占据了较为重要的地位，且自成体系，才将其独立出来。

第三，在《合同法》的有关条文中径直使用“责任”用语。在《合同法》关于责任规定的条文之中，有相当一部分法条并不直接使用体现合同法特色的“违约责任”、“违约金责任”、“损害赔偿责任”等术语，而是径直使用“责任”一词（主要采用“……承担责任”或者“……免除责任……”等表达）。在这种情形下，“责任”用语主要有两个层面的意义①事实上，在视角更为广泛的民法学中，很多“责任”并非指责任，如通常认为股东以其出资额为限对公司的债务承担有限责任，然而公司与股东分别为独立的市场主体，它们应就各自的债务承担责任，因此也就无所谓股东对公司的有限责任。所谓“股东的有限责任”，其实不过是股东承担其出资行为的风险，即以出资额为限承担有限风险。此处之责任实为风险的意思。参见李锡鹤：《民法哲学论稿（第二版）》，复旦大学出版社2009年版，第525页。。在《合同法》径自使用“责任”一词的法条中，关于责任的涵义，其中一部分应作广义上的理解，即法条在形式上虽然使用的是“责任”，但实际上此处的责任不仅包括法律后果意义上的责任，而且还可能包括债务关系中的义务——债务人应为之给付。以《合同法》第48条及第117条为例。《合同法》第48条规定，对于无权代理人（包括没有代理权、超越代理权和代理权终止三种情形）作出的未经本人追认的行为，由行为人承担责任。一方面，这里的责任当然包括行为人的行为所产生的法律后果，此法律后果不由本人承受，而由行为人自负②这里主要指的是本人未追认，且行为人没有履行合同时所产生的责任。；另一方面，行为人对相对人所为的法律行为在二者间产生了权利义务关系，且在双方之间已具有法律效力，故若善意相对人未撤销该行为而要求行为人履行其义务，行为人应依据合同而承担责任，这个意义上的责任为依合同而生的义务③双方当事人缔结合同后，若均完全履行各自在合同中应承担的义务，则对方权利得以实现（不考虑外界各种客观情势对合同目的实现的制约），责任也就无从产生，更无责任承担可言。。换言之，“所谓责任，乃故意或者过失所引起之负责状态。损害不生，则赔偿义务亦不生。依此而论，则责任实与义务无别，责任则成为义务之另一名词”。④芮沐：《民法法律行为理论之全部（民总债合编）》，中国政法大学出版社2003年版，第32页。《合同法》第117条规定，因不能预见、不能避免、不能克服的客观情况造成合同不能履行的，根据不可抗力的影响，可以部分或者全部免除责任（法律另有规定的除外）。此处的责任并非狭义（即法律后果意义上）的责任，而是因合同或者法律规定而产生义务。作此区分的关键在于不可抗力发生在合同发展过程中的哪个阶段。如果不可抗力发生在合同履行期限届满前，当事人只负有合同义务而不承担合同责任，因为此时当事人尚未违反其义务，未违反义务则不产生责任，没有责任自无责任承担之说。而此时免除的只能是当事人履行合同的义务，并非责任。如果不可抗力发生在合同履行期限届满之后，当事人的合同责任业已产生，方有责任承担可言，因为责任包含了法律对行为人行为的谴责与否定性评价。也正是基于此种考量，《合同法》第117条进一步规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任（这里的责任为狭义上的责任）。

另外，《合同法》中的责任在某些特定的情景下具有担保的意思。正如前文所述，部分学者⑤如王泽鉴、史尚宽等。认为责任是债务人就其债务以其一般财产进行担保，以保障债务给付的完全实现。责任是提供担保的义务，债务是应为的给付。在我国《合同法》的部分条文中，关于责任的规定实际上也有担保的意思。对此，《合同法》关于瑕疵担保责任的规定表现得尤为明显，如《合同法》第153条和第155条关于出卖人对标的物的瑕疵担保责任的规定，即出卖人必须担保其所交付的标的物在品质上符合合同的约定或者法律规定的标准（物无瑕疵）。关于瑕疵担保责任的性质，理论界存在法定责任说和债务不履行说的分歧。⑥崔建远主编：《合同法（第五版）》，法律出版社2011年版，第387页。按照法定责任说，瑕疵担保责任是由法律直接规定的，是不同于债务不履行责任的特别责任。按照债务不履行说，瑕疵担保责任是债务不履行责任的一种，是关于买卖的特别规定。在瑕疵担保责任与债务不履行责任发生抵触的场合，适用前者。⑦梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第161页。我们姑且不去争论瑕疵担保责任在性质上到底是债务不履行的责任还是法定责任，单就此处的用语——“担保责任”来看，责任因担保而生，而所担保者为给付标的物的适法性（包括符合合同约定和法律规定），因此，这里的责任在内涵上是对给付标的物品质的担保。无疑，责任在此有担保之意。当然，《合同法》除了规定出卖人对标的物的瑕疵担保责任之外，还规定了赠与的瑕疵担保责任（第191条）、融资租赁物的瑕疵担保责任（第244条）等担保意义上的责任。由于它们在使用上具有共通性，这里不再赘述。

第四，在条文表述上没有直接出现“责任”的术语，但条文内容却是关于责任的规定。《合同法》的众多条文在用语上并没有“责任”的表达，但其实质内容却是关于责任的具体规定。笔者仿效相关称谓，将这类责任称为“实质责任”⑧以民法为例。从性质上说，凡是调整民事关系的法律规范皆为民法规范，这一意义上的民法即为实质民法。形式民法则是指以“民法”命名的法律，主要表现为民法典，如《德国民法典》、《法国民法典》、《瑞士民法典》等。参见郭明瑞：《民法（第二版）》，高等教育出版社2007年版，第3页。。“实质责任”条款实际上是将关于“责任”的规定内化到有关法条之中，从内容上体现法条的责任性。这在违约责任的有关条款中表现得最为明显。《合同法》第107条原则性地规定了承担违约责任的方式，即继续履行、赔偿损失与支付违约金，而这些具体的责任承担方式尚需进一步细化于其他法条之中，如第110条规定了非金钱债务的违约责任，第114条规定了违约金责任，第115条规定了定金责任等。毋庸置疑，这些“实质责任”同《合同法》中的“形式责任”——法条中直接表达的责任一起构成了完整的合同责任体系。

第五，公法意义上的责任。此种意义上的责任本不在本文讨论的范围之内，但既然《合同法》中存在规定，则有必要提及。如《合同法》第127条规定，当事人利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

（三）“责任”用语的规范化

或许正如维特根斯坦所说的那样：“那些看起来相同的东西真正说来是相互区别的。”①苏德超：《哲学、语言与生活——论维特根斯坦的语言哲学》，湖南教育出版社2010年版，第165页。我国《合同法》中的“责任”一词虽然在用语上是同一的，而我们却“不能孤立地去理解一个词的意谓，必须在一个句子的联系中理解它”，因为“只有与一个命题联系中的一个名字才有所指”②苏德超：《哲学、语言与生活——论维特根斯坦的语言哲学》，湖南教育出版社2010年版，第77页。。故必须放置到具体的法律环境之中，才有可能对《合同法》中的责任进行比较准确的把握。也只有这样，才能明了责任在各种语境之下的内涵与用法。通过对《合同法》中“责任”用语的分析发现，它们在使用的外延上并不一致。为保障法律用语的统一性，又不对现下行之有效的法律造成冲击并引起体系的混乱，本文有如下建议以供参考。

第一，《合同法》中使用“违约责任”和“损害赔偿责任”的，保持其在条文中的使用。

第二，使用“责任”（公法意义上的责任除外）的，应区分对待。一方面，对于狭义责任（包含法律否定性评价），保留其原来的使用。另一方面，对于广义责任（包含狭义责任和义务），建议使用“相应的法律效果”的中性表述，或者直接使用“义务”的表述。

具体而言：第40条（格式条款的无效）中“加重对方责任”与“排除对方主要权利”是相对应的，建议用“义务”替换“责任”；第177条中“供电设施的维护责任”改为“供电设施的维护义务”；第48条（无权代理人订立的合同）中，用“相应的法律效果”代替“责任”；第117条（不可抗力）第1款中的第一个“责任”（履行期限届满之前）改为“义务”，第二个“责任”（履行期限届满后）保持不变，并据此对条文进行完善，即“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除其应履行的合同义务，但法律另有规定的除外。当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任”；第191条第1款（赠与的瑕疵担保责任）中，第一个“责任”（一般赠与中的瑕疵责任）不变，第二个“责任”（附义务的赠与）改为“法律效果”。

结语

一般认为，责任是违反义务（包括合同义务和法定义务）而承受的（不利）法律后果。责任体现着国家的强制性，即在债务人不履行其义务时，权利人可以通过诉权的行使迫使债务人为相应行为而使其利益得以实现。同时，责任还传达了法律对行为人行为的谴责与否定。我国《合同法》共计428个条文，其中规定责任的竟有61条之多，责任的重要性可见一斑。这些“形式责任”和细化到法条中的“实质责任”共同构成我国《合同法》的责任体系。遗憾的是，时至今日，在本文有限的视角范围内，尚无人对众多“责任”在使用上的具体内涵及语用逻辑进行分析。无疑，由于语言与知识的局限性，文中自不乏谬误之处，然而，“人们并不是在某点上确实地知道真理。不是的。完全的确实性只是人们的态度问题”。③G.H.von Wright,H.Nyman,G.E.M.Anscombe编、涂纪亮、张金言译：《关于心理哲学的最后著作、论确实性》，载《维特根斯坦全集》（第10卷），河北教育出版社2003年版，第258页。

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D923.6

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1673―2391(2014)05―0114―04

2013-05-02 责任编校：王 欢