孟德斯鸠的法律发现观及其司法启示

赵玉增

孟德斯鸠的法律发现观及其司法启示

赵玉增

站在法律发现的视角，孟德斯鸠《论法的精神》一书，主要从法律与政体、防御力量、攻击力量、气候、土壤、民族精神、风俗习惯、贸易、货币、人口、宗教及事物的本性等“法的精神”诸方面，阐释了立法意义上的法律发现，但在揭示“法律和它所规定的事物秩序的关系”时，第一次探讨了司法意义上的法律发现，为我们今天研究法律发现提供了一些积极的启示，如法官判案需要进行法律发现，法律发现应主要在现行有效法的体系内进行，利益是处理法律发现之规范冲突时的主要考量等。当然，受时代所限，其对法律发现的认识也不无缺憾。

孟德斯鸠； 法律发现； 立法视角； 司法立场； 启示

近年来，随着法律方法论研究的兴起，“法律发现”逐步进入了学者们的研究视野，但人们对“法律发现”有着不同的认识。笔者赞同“法律发现可以在立法和司法两种意义上使用”*任成印：《民法方法论》，北京：中国检察出版社，2005年，第371页。的观点。立法意义上的法律发现，指立法者在立法活动中，寻找用于调整人类某种抽象行为的法律规则的活动及其方法；司法意义上的法律发现，指司法者遇到待决案件时，寻找用于裁判当下案件的法律原则、法律规则等裁判规范的活动及其方法。这两种法律发现，都是一种“找法”活动，只不过立法意义上的法律发现是从“无”到“有”之发现法律，属于立法学研究的范畴，着重回答“法律是什么”的问题；司法意义上的法律发现，则是结合具体案件发现法律的“找法”活动，属于从“有(法)”到“用(法)”的法律适用活动，主要解决“法律怎么用”的问题，属于法律方法论的研究范围。目前，国内外学界对孟德斯鸠及《论法的精神》的关注，主要集中在他的“政治自由观”、“三权分立学说”、“自然法思想”及其对“法的精神”的认识上，鲜有人研究或涉及孟德斯鸠的法律发现观。笔者在重读孟德斯鸠《论法的精神》过程中，发现孟德斯鸠在着重探讨立法意义上法律发现的同时，也涉及到了司法意义上的法律发现，其不仅是将法律视为一门真正科学的第一人，也是从司法意义上阐释法律发现的第一人。

一、孟德斯鸠立法意义上的法律发现观

律有关系的方面去考察、研究法律，去发现“法的精神”，这就是孟德斯鸠立法意义上的法律发现观。

1.法律与政体间的关系。孟德斯鸠在《论法的精神》中，首先探讨的是法律与共和政体、君主政体和专制政体三种政体之间的关系。孟德斯鸠认为，政体的原则对法律有最大的影响，有些法律是直接从政体的性质产生出来的，如共和政体必然需要选举法，法律只有经过人民的同意，才能成为永久性的法律；在君主政体里，君主就是一切政治的与民事的权力的泉源，君主依照基本法律通过中间阶级来实现对国家的治理；专制政体则没有任何基本法律，因为独裁者完全依据他的意志和反复无常的爱好来治理国家。接下来，孟德斯鸠分析了三种政体的原则与法律的关系，他说共和政体的最高权力属于人民，所以人民即是法律；君主政体的最高权力属于君主，但君主必须依据既成的法律行使这一权力；专制政体则只有独裁者，没有法律。一言以蔽之，“立法应与政体的原则相适应。”*[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)，第40页。今天的立法又何尝不如此呢？只不过，今天人民共和成了时代的主体，所以多数共和国家将立法权赋予了议会、人民代表大会等最高权力组织。

尚有可言，孟德斯鸠在谈到“在什么政体与情况之下法官应按照法律的明文断案”时指出，一个政体越接近共和政体，裁判的方式也就越确定，专制的国家无所谓法律，因为法官本身就是法律，君主国是有法律的，法律明确时，法官遵照法律，法律不明确时，法官则探求法律的精神，在共和国里，政制的性质要求法官以法律的文字为依据*[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)，第76页。，而这已涉及到了司法过程中，法官依据法律以及依据何种法律裁判案件的问题，即司法意义上的法律发现问题。

3.法律与自由的关系。孟德斯鸠在探讨法律与政治自由的关系时指出，在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情；自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不自由了，因为其他的人也同样会有这个权利。*[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)，第154页。孟德斯鸠的这种政治自由观至今仍有其积极意义。的确，任何自由都是法律之内的自由，现代自由观也难以越出法律之藩篱。孟德斯鸠在此基础上提出了著名的“三权分立”思想，孟德斯鸠还认为，自由不仅与政制有关，还与公民有关，建立政治自由需要的仅仅是法律，甚至仅仅是基本的法律，但维护公民自由则需要风俗、规矩、惯例、民事法规、特别法，甚至主要依靠刑法，因为公民的自由在受到公的或私的控告时受到的威胁更大，因此公民的自由主要依靠良好的刑法。*[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)，第188页。可见，在孟德斯鸠那里就区分了政治自由和公民自由，且不仅政治自由需要立法来建立，公民自由更需要良好的立法来实现。

4.法律与气候、土壤、民族精神、风俗习惯、贸易、货币、人口、宗教等之间的关系。孟德斯鸠在接下来的第三卷、第四卷分析探讨了法律与气候、土壤、民族精神、风俗习惯、贸易、货币、人口、宗教等之间的关系，指出如果人的精神气质和内心感情真正因不同的气候而有极端差别的话，法律就应当和这些感情的差别以及这些气质的差别有一定的关系。同样的道理，土壤的肥沃与贫瘠影响人们的生存方式、组织形式，进而影响着法律的制定；而风俗、习惯、一个民族的一般精神则与法律有着更为复杂的关系。以风俗为例，风俗和礼仪不是立法者所建立的东西，法律主要规定“公民”的行为，而风俗则主要规定“人”的行为，所以尽量不要用法律去改变风俗礼仪，“人类受多种事物的支配，就是气候、宗教、法律、施政的准则、先例、风俗、习惯”等，所有这些就形成他所称的“一般的精神”，法律应注意“变更一个民族的一般的精神”*[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)，第305页。。在这里，孟德斯鸠提出了立法对风俗礼仪的尊重精神，值得我们思考。

二、孟德斯鸠司法意义上的法律发现观

孟德斯鸠在分析、探讨“法的精神”时，阐释的主要是立法意义上的法律发现。但其在第五卷第26章揭示“法律和它所规定的事物秩序的关系”时，详细分析了神为法、人为法、自然法、宗教法、寺院法、民法、政治法、国际法、家法及事物的本性适用问题，回答了在其所处的时代，何种情况下应适用民法而不是自然法，何种情况下应适用自然法而不是宗教箴规，何种情况下应适用民法而不是寺院法、宗教法，何种情况下应适用民法而不是政治法，何种情况下应适用政治法而不是民法，何种情况下应服从事物的本性而不是民法等，这就涉及到了“到哪里去发现法律”以及“如何发现法律”的问题，而这正是司法意义上的法律发现。

1.关于“神为法”与“人为法”。神为法与人为法是两种不同的法律，两种法律的渊源、目的和性质是不同的，神为法主要规范“信仰”问题，追求的是“最好”，而人为法随着人类意志的转移而变更，追求的是“好”，而“好”可以有多种，人为法要求人们要遵从它。也就是说，神为法与人为法有各自不同的适用范围。在孟德斯鸠的时代，人们还深深受着自阿奎那以来神学思想的影响，作为启蒙思想家的孟德斯鸠也不可能完全挣脱神学思想的束缚，但难能可贵的是在孟德斯鸠那里，他将“神为法”与“人为法”作了严格的划分，从此“凯撒的归凯撒，上帝的归上帝”，从而为“人为法”的适用开拓出了广阔的疆域。

3.关于“自然法”与“宗教法”。“自卫”是大自然赋予的高于一切箴规训条的权利，宗教也应该维护大自然所赋予的自卫权利。孟德斯鸠举例说，阿比西尼人的斋期长达50天，身体大受削弱，以致斋后长期不能做事，而土耳其人就选择在斋后攻打他们；犹太人有守安息日的规矩，当敌人选择这一天进攻时，他们竟不进行自卫；坎拜栖兹围攻柏卢潜时，把埃及人认为神圣的许多动物放在第一线，埃及驻防军竟不敢接近。孟德斯鸠认为，宗教戒规应该维护大自然所赋予的自卫权利，在需要“自卫”时，不需要根据宗教的箴规来裁决。*[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(下册)，第180页。可见，在宗教法与自然法抵触时，应根据自然法而不是宗教法来裁决。

4.关于“民法”与“寺院法”、“宗教法”。孟德斯鸠在第26章第8节，探讨了“应以民法的原则规定的东西就不应依寺院法的原则规定”*[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(下册)，第180页。，如按照罗马民法，在神圣场所偷窃私物，仅以盗窃罪论处；但按照《寺院法》，则以亵渎神圣罪论处。这是因为《寺院法》所注意的是(偷窃)地点，而民法所注意的是(偷窃)事实，《寺院法》仅仅注意(偷窃)地点，则不仅没有考虑盗窃罪的定义和性质，甚至连亵渎神圣罪的定义和性质也没有考虑，所以偷窃私物应以民法而不以寺院法论处。

第9节探讨了“应以民法的原则规定的东西常常不能依宗教的原则加以规定”*[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(下册)，第181页。，这是因为：宗教的法律富于崇高性，以个人道德的完善为目的，而国家的法律(即民法)富于普遍性，以社会的完善为目的，因此，由宗教直接产生出来的思想，不管怎样值得尊敬，并不总是可以用作民法的原则。如基督教关于婚姻的规定，考虑的主要是婚姻的神圣性，而不是民事的两性结合，如查士丁尼规定，在丈夫离开后不长的期间内，妻子除非根据军事当局的证言和誓言，证明丈夫确已死亡，否则妻子不能重行结婚。孟德斯鸠认为，这样的规定过于强人所难，且使一个妇女不能结婚，不仅损害了公共的利益，也损害了这个妇女的个人利益*[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(下册)，第182页。；再比如，民法关于离婚的基本原则是“准许一个婚姻的解除仅仅是因为有缔结另一个婚姻的希望”*[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(下册)，第183页。，离婚的原因，应该从结婚前所不能预见到的某些障碍中产生，但查士丁尼法律从保存贞操的愿望出发，规定夫妇同意入修道院可以作为离婚的原因之一，这背离了民法的原则。所以，在某些场合应该遵从民法的规定，甚至可以违背宗教禁令。如当一种禁止多偶制的宗教传入准许多偶制的国家时，该国法律就不应该容许一个有几个妻子的人信仰这种宗教，除非官吏或丈夫通过某种方式恢复妻子们民事上的身份地位作为赔偿，否则妻子们的处境将很悲惨，因为她们被剥夺了社会上最大的利益。

第11节探讨了“人类的法庭不应以有关来世的法庭的箴规作准则”*[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(下册)，第183页。，如基督教的“忏悔法庭”规定，当两个人因同一罪名被控，一个人否认犯罪，就处以死刑，另一个人承认犯罪，就免除刑罚。这种法庭，在君主政体下，只是制造告密者和卖国贼；在共和政体下，只能够培养不诚实的人；在专制政体下，它和政体一样，具有破坏性。孟德斯鸠认为，人的审判只看行动，他对人类的要求只有一项，那就是“无罪”；而神的审判则看思想，它对人类的要求却有两项，就是除了“无罪”还有“忏悔”*[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(下册)，第184页。。承认就好像是知所悔改，应当“得救”，否认就好像是不知悔改，应受惩罚，这种思想不应当与人类的法庭有任何关联，所以人类的法庭不应以有关来世的法庭的箴规作准则。

以上，孟德斯鸠详细探讨了民法与寺院法、宗教法的冲突问题，并指出多数情况下，应当依据民法而不是寺院法、宗教法来裁判。

6.关于“民法”与“家法”、“国际法”、“政治法”、“事物的本性”等。第26章第19节孟德斯鸠探讨了“应以家法断处的事项不应以民法断处”*[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(下册)，第193页。，如西哥特人的法律规定，奴隶在遇到主妇同人通奸时有义务把两个行奸者捆绑起来，交给丈夫和法官，就是一种恶法，因为这最多是一种特殊的家法，绝不属于民法的范围；第20节提出“属于国际法的事项不应以民法的原则断处”*[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(下册)，第194页。，如君主们彼此之间的关系属于国际法约束，不受民法的支配；第21、22节提出“属于国际法的事项不应依政治法断处”*[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(下册)，第195页。，如国际法要求君主们派遣使臣，该使臣不受任地国的元首和法院的管辖，这是由国际法推演出来的道理，所以印伽人阿杜阿尔巴受到任地国西班牙政治法和民法的审判，是一种极大的不幸；第23节则探讨了“由于某种情况，政治法将使国家遭受毁灭的时候，就应该采用保存国家的政治法，这种政治法有时就成为国际法。”*[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(下册)，第196页。如俄国伊利沙伯王朝初期规定，任何国家的君主不得为俄国王位的继承人，葡萄牙的法律不允许任何外国人以血缘关系为根据要求继承大统；第25节则提出“当问题应当服从事物的本性推演出来的特殊法规的时候，就不应当依照民法的一般规定处理。”*[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(下册)，第198页。如对船在航行途中水手们在船上所订立的民事契约的效力问题，法兰西人规定无效，葡萄牙人则规定有效，而经常出海航行的罗得人甚至规定，在暴风雨来临时，留在船上的人占有船和货，离开船的人则一无所有等。可见，民法、家法、国际法、政治法也都有各自的适用范围，甚至在某些情况下，各种法律都不再适用，而要根据事物的本性来裁判。

三、孟德斯鸠法律发现观的司法启示

从制度逻辑上讲，应当是“立法”在先，“司法”在后。法律学说史也印证了这一点，从古希腊、古罗马人的法学思想，到17、18世纪的古典自然法学派，甚至包括康德、黑格尔的法哲学，智士先贤们探讨的首先是“立法之法”，且几无例外地追溯到“上帝”、“神意”、“理性”、“自然法”等概念那里。即使到了启蒙时代，孟德斯鸠探讨的也主要是“立法之法”，只不过他独辟蹊径——站在社会的视角研究法律*由此，孟德斯鸠被奉为法社会学的先驱，参见田成有：《法律社会学的学理与运用》，北京：中国检察出版社，2002年，第4页；最新不列颠法律袖珍读本(英汉对照)：《法理学》，武汉：武汉大学出版社，2003年，第247页。，探讨社会环境对立法的影响，分析法律与政体、防御力量、攻击力量、气候、土壤、民族精神、风俗习惯、贸易、货币、人口、宗教及事物的本性等之间的关系，并就“法的精神”诸方面提出了一些独到的立法建议，对我们今天的立法不无启示。诸如积极创制法律的立法观，充分考量影响立法的社会因素、自然因素，甚至包括一些精致的立法技术等，对此学界已有论述*张羽君：《孟德斯鸠立法思想评述——从一个维度解读〈论法的精神〉》，《河北法学》2009年第3期。，本文不再赘述。笔者着重探讨孟德斯鸠之司法意义上的法律发现观留给了我们的启示。

1.法官判案需要进行法律发现。在孟德斯鸠看来，人类受到种种法律的支配，有自然法、神为法、教会法(也叫寺院法，是教会的行政法规)、国际法(可以看做是世界的民法，在这个意义上每个国家就好比是一个公民)、一般的政治法(表现人类创建了一切社会的智慧)、特殊的政治法(关系每个特殊的社会)、征服法(建立在一个民族想要、能够或应该以暴力对待另一个民族的事实上面)、每一个社会的民法(根据这种法律，一个公民可以保卫他的财产和生命，使其不受任何其他公民的侵害)，末了，还有家法(这是因为社会分为许多家庭，需要特殊的管理)。因此，法律有各种不同的体系，而人类理性之所以伟大，就在于它能够很好地认识到法律所要规定的事物应该和哪一个体系发生主要的关系，即人类知道法律和它所规定的事物秩序的关系，知道何种法律问题应该适用何种法律，而不致搅乱了那些应该支配人类的原则。*[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(下册)，第173页。

“法律发现总是出现在具体的案件中”*[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，北京：法律出版社，2004年，第226页。。尽管法官的判案活动难以准确的描述，但大致都要经历“获得案件事实→择取法律规范→解释法律规范→对法律规范与案件事实的价值和逻辑关系进行内心确信→形成判决”的思维推理过程。*吕忠梅：《法官审判技能培训丛书·总序》，载郭卫华：《“找法”与“造法”：法官适用法律的方法》，北京：法律出版社，2005年，总序第2页。其中“获得案件事实”与“择取法律规范”就是把“事件”与“法条”带入一致，或者说是事实与规范之间的相互对应或接近。*[德]阿图尔·考夫曼，温弗里德·哈斯默尔：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，北京：法律出版社，2002年，第184页。在这个过程中，寻找适用于当下案件的法律规范是一个“客观的存在”，这就是法律发现。可以说，法官判案从获得案件事实开始，就离不开法律发现，因为将案件事实变为法律事实，本身就需要依据法律来进行。在孟德斯鸠时代，法官判案需要进行法律发现，在当下的时代更需要进行法律发现。因为成文的法条只是为法官判案提供了大致的指引，案件总是有其特殊性，当“案件”遭遇“法律”时，较少会出现“恰如其分”的情形，同时，当今社会的法律浩如烟海，法官难以做到全部掌握，法官判案时都有一个客观的在众多的法律条文中“找法”的过程，甚至还需要对找到的法律进行解释、论证，“法定的规范必须经过澄清、精确化之后才能适用。”*[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北：五南图书出版公司，1997年，第15页。而法律规范的澄清、精确化是以法律发现为前提的。

2.法律发现应在现行有效法的体系内进行。概括孟德斯鸠在《论法的精神》中所阐释的法律发现，就会发现孟德斯鸠描绘发现法律的场域大致包括：自然法、神为法、教会法、寺院法、国际法、政治法、民法、家法，以及事物的本性等，这是孟德斯鸠时代的“有效法的体系”。孟德斯鸠认为，法是由事物的性质产生出来的必然关系，上帝有他的法，即神为法；自然法是人类在自然状态下所接受的规律；人类在不同人民之间关系上的法是国际法；人类在治者与被治者之间关系上的法是政治法；人类在一切公民之间关系上的法是民法；此外还有适用于家庭的家法等。这些法相互之间有的看似不一致，甚至存在着矛盾，但因其适用范围不同，各自在其领域内适用，实质上并不矛盾。所以，需要探究各个法律和它所规定的事物秩序的关系，而区别适用。

孟德斯鸠是从司法意义上阐释法律发现的第一人，他的法律发现观给了我们一些有益的启示，但也不无缺憾，如受其时代“自动售货机”式的裁判观念的影响，他没有也不可能提出法官续造法律的问题；他所言的解决法律规范之间的冲突仅仅限于两个法律部门之间，没有涉及到多个法律部门间的规范冲突问题；他的“神为法”观念明显受到了时代的限制，等等。

[责任编辑：李春明]

On Montesquieu’s Concept of Legal Finding and Its Enlightenment

ZHAO Yu-zeng

(Law School, Shandong University, Jinan 250100, P.R.China;Law School，Qingdao University of Science & Techoology, Qindao 26601, P.R.China)

On the legal finding’s point of view, in the book of "Spirit of the Laws," Montesquieu not only explained legal finding on the basis of the legislative sense, such as the law and government, defense forces, attacking force, climate, soil, national spirit, customs, trade, monetary, population, religion and the nature of things, but also revealed the "law and its relationship prescribed order of things". It is the first time that legal finding was talked about in the judicial sense and provided the research of law with some positive inspiration, such as the requires of judges’ decision, the usage of method in law system and the consideration of benefit when dealing with conflicts. In this paper the shortcoming of legal finding is also discussed.

Montesquieu; legal finding; legislative perspective; judicial position; enlightenment

2013-09-22

山东省社科规划研究项目“法院审判中法律适用方法研究”(项目编号 11CFXJ19)的阶段性成果。

赵玉增，山东大学法学院博士研究生(济南250100)，青岛科技大学法学院教授(青岛266061)。