宪法上的文化权利：我国文化政策法治化的根基

贾宸浩 相焕伟

宪法上的文化权利：我国文化政策法治化的根基

贾宸浩 相焕伟

文化政策法治化是当前我国文化法制建设的重要面向，应当以宪法上文化权利的实现为依归。我国宪法上的文化权利可以概括为文化表现权、文化保障权、文化平等权、文化参与权，它们之间相辅相成，从不同的路径引领着文化政策法治化的过程。文化政策法治化应以文化表现权的践行为前提，以文化保障权的满足为内容，以文化参与权的落实为手段，以文化平等权的维护为追求，最终确保宪法上文化权利的完满实现。

宪法； 文化权利； 文化政策； 法治化

一、引言：文化政策法治化根源于宪法上的文化权利

改革开放以来，我国对文化建设重要性的认识日渐深化，十八大报告更是将文化建设上升到国家战略的高度，文化建设与经济建设、政治建设、社会建设、生态文明建设共同构成国家建设的“五位一体”。与此同时，我国对文化建设规律性的把握逐步科学，如十五届五中全会提出“繁荣发展文化产业和文化事业”*《中国共产党第十五届中央委员会第五次全体会议公报》，载《学理论》2000年第12期。、十八届三中全会提出“深化文化体制改革，加快完善文化管理体制和文化生产经营机制，建立健全现代公共文化服务和文化市场体系，推动社会主义文化大发展大繁荣”*《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，载《求是》2013年第22期。等。而早在1999年，文化部在颁布的《文化立法纲要》中已指出“要在2010年形成以专项文化法律和行政法规为骨干，以部门规章和地方性文化法规为配套的有中国特色社会主义文化法律框架”。在这种立法规划的促动下，我国文化法制建设取得了长足的进步，在调整文化社会关系和文化管理的重要领域，初步做到了有“法”可依。但不可否认，我国文化法制建设尚处于起步阶段，还远不能满足文化建设的现实需要，在调整国家文化生活的规范体系中，政策还占据主导地位，在文化执法实践中，依“法”行政的意味还不充分。2006年中共中央、国务院颁布的《关于深化文化体制改革的若干意见》要求“健全文化法律法规和政策体系，加强文化立法，通过法定程序将党的文化政策逐步上升为法律法规”，十七届六中全会通过的《中共中央关于深化文化体制改革 推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》更是明确提出, 加强文化法制建设，提高文化建设法制化水平。因此以法学的视角和法治的思维来审视文化政策，实现文化政策法治化便成为文化法制建设的实践课题。“重视文化事业和产业政策的法治化，强化政策的程序性和正当性，应当成为文化法治建设的重要内容”*肖金明：《文化法的定位、原则与体系》，《法学论坛》2012年第1期。。

毫无疑问，实现文化政策法治化具有形式和实质两个面向。就形式面向而言，文化政策法治化包括制定主体法治化、权限法治化、程序法治化、责任法治化等方面；就实质面向而言，文化政策法治化就是要确保文化政策体系与文化法律体系的内在协调与统一，从终极意义上来说，就是要从根本上

“实现好、维护好、发展好”宪法上的文化权利。以“文化”为关键词检索我国宪法全文，结果如下：“文化”一词共出现25次，除第四章“国旗、国歌、国徽、首都”没有涉及外，其余各章均有涉及，共涉及15个条款*这15个条款分别是《宪法》第2条、第4条、第14条、第19条、第22条、第24条、第47条、第48条、第70条、第89条、第99条、第107条、第116条、第119条、第122条。，在序言中出现三次。概括起来，宪法中涉及文化的权利可以分为文化表现权、文化保障权、文化平等权、文化参与权，它们的完满实现构成文化政策法治化的根基。

二、文化表现权是文化政策法治化的核心诉求

文化表现权是指民众进行文化创造的权利，它是国家文化发展和人民文化生活的“源头活水”。没有文化表现权的充分实现就不可能有文化的创造性发展，也就不可能有国家文化软实力的提升和人们文化需求的有效满足。从法学的视角来看，文化产品和服务的创造过程实际上就是公民文化表现权的实现过程。我国《宪法》第47条规定，中华人民共和国公民有进行文化创作的自由。我们可以从以下三方面理解文化表现权，并思考文化表现权如何在文化政策法治化过程中得到体现。

其次，从文化的国家性上来说，文化又是多元属性的统一体，它不仅仅具有个体属性，还具有社会属性；不仅具有自由权利的属性，还具有政治效应和意识形态功能。因此，“政府通过文化政策对文化实行有效的管理和指导，是现代国际社会的普遍政治行为”*胡惠林：《文化政策学》，上海：上海文艺出版社，2003年，第1页。。即便是在对文化采取最不严格态度的美国，其对文化的措施也不是放任发展、绝对自由的。毫无疑问，对文化表现权的“干预”是必要的。这是因为，忽视文化的国家功能，对文化表现权干预不到位，有可能导致文化建设偏离“先进性”的方向；但对文化表现权干预过多，又会窒息文化创新的活力。将文化表现权“干预”到怎样的程度才是合理的？衡量的标准就是看该种“干预”是否最大限度地激活了人们的文化创造力。因此，文化政策作为国家对文化自由进行“干预”的重要方式，必须是为了每个个体文化创造力的充分展现和国家文化软实力的提升为核心诉求。也即，文化政策应当首先尊重宪法上的文化表现权，使它能够在最大程度上得以实现。当然为了维护国家整体利益， 在某种情况下对作为基本权利的文化表现权进行限制也是必要的；唯这种“限制或剥夺”应该有助于人类社会整体的“善”，否则它就是多余的。

最后，任何主体在享有充分的权利同时，必须承担相应的责任。德国基本法第18条规定：“凡滥用言论自由，尤其是出版自由、讲学自由、集会自由、结社自由、书信、邮件与电讯秘密、财产权、或庇护权，以攻击自由、民主之基本秩序者，应剥夺此等基本权利。”我国宪法第51条也规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”文化表现权尤其是不能逾越一个社会共同遵守的人伦秩序的底线。我国国家广电总局对电影、电视事业的审查和审批就是基于这种考虑。虽然开发网络游戏实为人们文化表现权的行使，但网络游戏开发商对青少年的“游戏人生”甚至“走火入魔”也应该负有一定的责任。2010年3月，巴西法院作出了对谷歌处以罚款的决定，原因是谷歌旗下社交网络网站Orkut没有封锁肮脏的网页。谷歌对这种网页每保留一天法院将对其处以2700美元的罚款，同时谷歌被命令停止发布类似内容。法官认为Orkut网页上的内容已经侵犯了未成年人的权益*参见赛迪网新闻中心：《谷歌因未监管网页肮脏笑话遭巴西法院处罚》，载http://news.ccidnet.com/art/1032/20100324/2019293_1.html。最后访问时间为2013年10月9日。。因此，文化政策的制定不仅要关注公民文化表现权的实现，也应关注与之相对应的责任。

三、文化保障权是文化政策法治化的关键所在

文化保障权是指公民所具有的享受国家基本文化产品和服务的权利。与文化表现权属于传统自由权不同，文化保障权属于社会权的范畴，它以积极权利属性为先、为主，以消极权利属性为后、为辅*上官丕亮：《论宪法上的社会权》，《江苏社会科学》2010年第2期。，依赖于国家的积极行动。我国《宪法》第14条规定：“……国家合理安排积累和消费，兼顾国家、集体和个人的利益，在发展生产的基础上，逐步改善人民的物质生活和文化生活……”，第19条规定：“国家发展社会主义的教育事业，提高全国人民的科学文化水平……”，第22条规定：“国家发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业，开展群众性的文化活动……”，等等。这些规定虽然没有直接提及“文化保障权”，但国家改善人民的文化生活、提高人民的文化水平、发展文化事业的基本文化政策无疑是以公民的文化保障权为逻辑起点的。

文化保障权包括“质”和“量”两个方面的要求。在质上，国家应保障文化的先进性；在量上，国家应提供多元化的文化产品。针对不同的文化类型，文化保障权的实现对于文化政策法治化的要求是不同的*一般来讲，根据公共文化的属性不同，可以将文化建设分为文化产业和文化事业。文化产业以产品与市场为导向，追求多样化、个性化发展；文化事业以公共价值观为导向，是传承民族优秀文化、巩固意识形态阵地、培育民族认同感、发展先进文化的重要载体。相应地，文化政策可以分为 “文化产业政策”和“文化事业政策”。。具体可从如下两个层面来理解：

首先，文化产业政策应以鼓励文化的多元性为侧重。文化产业旨在追求多样化、个性化发展，满足不同人的不同需要。文化产业的多元性发展客观要求它具有开放性。唯此，才有利于文化产业的更新与发展。文化产业的开放性要求它以市场为导向，只有以市场为导向的文化产业才能实现文化的多元化发展。因此，文化产业政策应鼓励文化的多元性和开放性以“保证后继的创新者们不管过去的束缚，尽可能自由地发挥”*[澳]Terry Flew：《“统一化”与“软实力”——全球创新经济大潮下对文化政策的反思》，赵介芾译，《文化艺术研究》2009年第2期。。多元化和开放性的文化产业发展离不开市场经济环境，文化产业政策的有效实施需要与市场因素相结合。这就决定了国家在文化产业领域的“辅助性地位”，即在文化产业领域，国家与市场应当划分明确界限，市场具有主导地位，国家处于补充地位，国家的作用应保持在必要的限度内。初枢昊先生认为：“艺术创作，既受到文化政策显性一面的调控，又受到政府隐性一面的控制。随着经济的发展，艺术的发展日益走上民主化的进程，政府将更多由文化政策显性一面走向隐性的方式”*转引自汪秀霞《“文化政策与中国现代艺术的发展”学术研讨会综述》，《南京美术学院学报》2005年第3期。。这是因为，国家的文化产业政策对促进国家投资的文化活动影响有限，却在很大程度上忽视甚至排斥市场的力量，而“市场上的工业产品在文化的民主化与分散化方面起的作用远远大于官方机构资助的‘产品’”*[澳]Terry Flew：《“统一化”与“软实力”——全球创新经济大潮下对文化政策的反思》，赵介芾译，《文化艺术研究》2009年第2期。。 当然，文化产业政策鼓励文化的多元性并不意味着放任多元性。文化产业虽然以追求经济效益为侧重，但也不能忽视文化本身所具有的政治效应和社会效益。因此，在文化产业领域，应当坚持市场主导、政府监督的政策范式。

其次，文化事业政策应以文化的先进性为侧重，以维护国家和社会的整体利益为基本目标。就我国而言，文化事业作为一个社会主流思想和核心价值体系的反应，对社会共同的价值追求和利益诉求起到重要作用。保障文化事业的先进性就是要保障文化事业政策贯彻并落实社会主义核心价值观。我国社会主义核心价值体系是社会主义性质的，其根本宗旨是为我国广大人民群众的利益服务，其实现路径是通过“引领社会思潮，尊重差异，包容多样，最大限度地形成社会思想共识”*中共中央文献研究室：《十六大以来重要文献选编(下)》，北京：中央文献出版社，2008年，第661页。。“社会主义核心价值体系与人民对真善美文化追求是一致的”*芮鸿岩：《论文化利益视野下社会主义核心价值体系的理论魅力》，《南京师大学报(社会科学版)》2010年第6期。，其所提出的价值理念是对社会成员各种价值取向的提炼和升华，代表着当代中国社会主义先进文化的前进方向。因此，在文化事业政策制定中坚持社会主义核心价值体系也就能够实现公共文化的先进性。

为保证文化事业的先进性，文化事业政策应该坚持政府主导的政策范式。文化事业为什么不能选择以市场化为导向的道路？众所周知，市场以资本运作为前提、以追求利益最大化为导向，市场化道路的缺陷是非常明显的，它会导致文化事业“屈就”市场需求，极有可能使文化事业“低俗化”，消解文化事业所应秉持的先进性。因此，文化事业政策法治化首先应当明确文化事业究竟应当走一条什么样的道路，在国家主导与市场主导之间，应选择前者还是后者抑或二者的结合？国外针对这一问题形成了以美国为代表的“新自由主义文化范式”和以德国为代表的“民族认同文化范式”两种不同的文化范式*参见马湘临：《扶持还是放任——欧美公共文化政策比较》，《社会观察》2004年第7期。。20世纪70年代，“有限税收”和“自由市场”的理念受到许多社会精英的赞赏，形成了“新自由主义”流派，主张“公共物品”和“集体”等概念已然成为逝去的传统，取而代之的是强调“个人权利”和“个人责任”的价值观。“新自由主义”不提倡公共财政支持文化事业发展，认为不能适应市场的文化表达压根不属于这个社会。与此相反，在欧洲人混合经济的精神里，他们认为许多的艺术表达形式不能放进大众市场里，否则就会中毒。可见，欧洲人利用公共资助为文化表达提供了市场之外的选择。这种资助加强了艺术表达的自由，大大地丰富了他们的文化生活。而美国严重地依赖市场，把市场作为文化的仲裁者有时限制了选择。因此，文化事业建设应以政府和公共财政为主导。当然，主张政府主导并不意味对文化事业实行行政垄断。笔者认为，在文化事业领域应坚持以政府为主导、以公益性文化单位为骨干、鼓励全社会积极参与的政策范式。

四、文化平等权是文化政策法治化的基本目标

文化平等权是指每个个体或每个群体，特别是处于弱势的个体或群体都有平等表现自己、享受文化产品和服务、参与国家文化生活的权利。人在很多情况下正如孔夫子所言“不患寡而患不均”，天性使然，在文化权利的实现上也是这样。法律面前人人平等是现代民主法治国家的普遍共识。然而，政策面前是否意味着人人平等？毫无疑问，政策与法律作为社会治理的两种工具，虽然在规范渊源、制定程序、程序化要求等方面存在差别，但在功能上并无二致，它们均应追求“平等”。当然，“平等”之于法律和政策的意义和价值是不同的。法律具有普适性，政策具有针对性；法律以追求平等作为其“合法性”的前提，政策以社会目的为导向，追求政策对象之间的平等。我国《宪法》第48条规定，中华人民共和国妇女在文化生活方面享有同男子平等的权利，第4条规定，国家根据各少数民族的特点和需要，帮助各少数民族地区加速经济和文化的发展，第122条同时规定，国家从财政、物资、技术等方面帮助各少数民族加速发展文化建设事业，等等，共同构成文化平等权的宪法依据。当然，文化产业政策与文化事业政策所要求的平等的意涵不同。

首先，文化产业政策在保障国家文化产业效益最大化这一目的的前提下，应力求实现政策对象之间的平等。例如，为解决文化企业融资难的问题，2010年3月26日，文化部、广电总局、新闻出版总署等九部委联合发布了《关于金融支持文化产业振兴和发展繁荣的指导意见》，这是我们国家第一个金融全面支持文化产业的指导性文件。为贯彻《意见》，文化部与银行之间签订了数项文化产业合作协议，确实解决了大中型文化企业融资难的问题，但却使得更多的中小文化企业的融资变得更加困难。“部行”协议作为文化部干预文化产业的重要政策措施，但由于很多中小民营文化企业进入不了国家文化部所列的“名单数据库”，导致文化产业发展融资政策不能惠及广大的中小企业，丧失了应有的公平性和公正性。因此，文化产业政策在注重差异性的同时，应保障其基本的平等性。当然，文化产业政策以目的为导向，可以做出针对部分文化企业的倾斜，我们并不能苛求其像法律那样追求“人人平等”。

其次，文化事业政策应当尤其关注不同区域、不同群体之间在文化权益方面的平等。改革开放以来，随着国家对文化事业重视程度的提高，文化事业政策内容越来越丰富，国家出台了与人民文化生活密切相关的重大公共文化工程的政策，使文化事业建设形成了规模化、组织化、系统化的发展模式*在公共文化政策的引导下，截止2008年，全国共建有各级中心和基层信息服务点61.4万个，辐射人群上亿；送书下乡工程为国家级扶贫开发重点县和乡镇配送图书787万册；截至2009年6月，全国已建成农家书屋9.2万余个。参见李少惠、张红娟：《建国以来我国公共文化政策的发展》，载《社会主义研究》2010年第2期。。但是，我国目前的文化事业建设存在严重的不公平问题，对弱势群体、西部欠发达地区以及少数民族的文化事业政策还存在比较严重的政策缺位现象，尤其是，城乡之间的公共文化服务存在严重的失衡。因此，从国家层面出台导向性政策，加大财政投入，使公共文化服务资源更多的向弱势群体、少数民族，尤其是西部、农村倾斜，是实现公共文化产品和服务均等化的必然要求，也是“共享改革发展成果”的应有之义。

五、文化参与权是文化政策法治化的重要方向

参与国家文化生活是任何民主社会形态下公民的一项基本权利。我国《宪法》第2条规定，人民依照法律规定，通过各种途径和形式管理文化事业。这明显规定了公民在文化领域的参与权。不论在文化产业领域还是在文化事业领域，文化政策均应保障公民的文化参与权。这是因为，不论是文化产业发展还是文化事业发展均依赖于公民的文化需求，其最终消费者和享受者均是公众。因此，必须将文化产业和文化事业的“决策过程”置还于公众，尊重公众的文化参与权。

首先，文化产业政策应以市场为导向，在政策制定过程中吸收公众的意志是其内在需求。一般来讲，政策要么执行法律的规定，如《文化部关于贯彻实施〈公共文化体育设施条例〉的通知》、《文化部关于贯彻落实国务院〈全面推进依法行政实施纲要〉的通知》；要么规定法律尚未规定的内容，如《文化部、信息产业部关于网络游戏发展和管理的若干意见》、《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》。对于前者，政策即是将法律体现的民意付诸实践，往往发生在法律规定比较模糊的情况下。在这种情况，执行民意的方式往往多于一种，在多种方式中究竟选择哪一种便成为政策主体需要认真考虑的问题。虽然法律是民意的体现，但是政策在将民意具体化的过程中应当充分听取利益相对人、相关人以及公众的意见。对于重大文化决策还应经过专家论证、公开听证、征求意见等程序。对于后者，由于政策是规定法律尚未规定或因条件不成熟而不宜由法律调整的内容，因此政策的制定者要尤为谨慎，尤其是要注重“由民做主”，实现决策过程的民主化。

其次，尽管在文化事业领域应坚持政府主导的政策范式，但公众需要什么样的公共文化，政府应该举办哪些公共文化活动？均要求在公共文化决策过程中吸收公众意见。国家开展文化事业的最终目的是为了实现公众的文化需求，文化事业政策应保障并实现公共文化需求表达。而公共文化需求表达是一个世界性的难题，在我国体现的尤为明显。在计划经济时期，人们的公共文化需求取决于国家的计划和安排。尽管在市场经济比较发达的当下，以文化事业得由政府主导为由，文化主管部门忽视公众文化参与权、通过“拍脑袋”进行文化决策的现象仍然非常普遍，导致文化事业政策与人们实际的公共文化需求严重脱节。因此，在文化事业政策的制定过程中，也应当注重公众文化参与权的实现。

六、结语：文化权利的内生逻辑与政策法治的终极意义

文化政策法治化应以认识文化和政策的各自规律为基础，以文化政策的类型化为前提，从文化政策的内容和制定程序着手，以我国宪法规定的文化表现权、文化保障权、文化平等权和文化参与权的实现为最终目的。本质上说，我国宪法上的文化权利之间并非截然分开的，而是相辅相成的关系。文化多样性以文化表现权的实现为前提，文化表现权的充分实现必然能够达到文化多元化发展的目的，从而满足公众多样化的文化需求；而对文化表现权的规范又是文化先进性的必要条件。因此，文化表现权的充分实现有助于文化保障权的满足。而文化保障权这一实体权利的落实也离不开文化参与权这一程序权利，文化参与权是文化保障权的程序保障。文化表现权和文化保障权是将“文化”做大，文化参与权有助于将“文化”做强，从而实现文化保障权基础上的文化平等权。而文化平等权的实现也有助于激发文化的表达及创新，从而丰富文化保障权。文化政策法治化应以文化表现权的践行为前提，以文化保障权的满足为内容，以文化参与权的落实为手段，以文化平等权的维护为追求，最终确保宪法上文化权利的完满实现。

[责任编辑：林 舒]

The Constitutional Culture Rights —The Ultimate Pursuit of the Legalization of Culture Policies in China

JIA Chen-hao XIANG Huan-wei

(Law School， Shandong University, Jinan 250100, P.R.China; Shandong Institute of Politics and Law, Jinan 250014, P.R.China)

The constitutional culture rights should be the purpose of the legalization of culture policies which is the important aspect of the legal construction of culture in China’s current situation. The constitutional culture rights contain cultural performance rights, cultural guarantee?rights, cultural equality rights and cultural participation rights which supplement each other and lead the process of the legalization of culture policies in various paths. In order to finally achieve the realization of the constitutional culture rights, the legalization of culture policies should be on the premise of practicing cultural performance rights, for the content of satisfying cultural guarantee?rights, by means of the implement of cultural equality rights and for the pursuit of the protection of cultural participation rights.

constituion; culture rights; culture policies; legalization

2013-12-15

贾宸浩，山东大学法学院博士研究生(济南 250100)；相焕伟，山东政法学院法学院讲师(济南 250014)。