以正当程序来审视瑕疵证据的补正和合理解释

吴柳清，姚宪弟，周山

（太原科技大学法学院，山西太原 030024）

以正当程序来审视瑕疵证据的补正和合理解释

吴柳清，姚宪弟，周山

（太原科技大学法学院，山西太原 030024）

正当程序理念是英美法系法律思想、法律传统的体现，是公民个人所享有公平的最低限度标准，也是人类对正义理想的追求。从正当程序角度审视瑕疵证据的补正和合理解释，通过分析我国司法实务中对瑕疵证据的补正和合理解释的适用情形，说明在立法和司法上对正当程序的偏离，进而回归瑕疵证据本身，以后来看其对正当程序的影响。

正当程序；程序瑕疵；瑕疵证据；补正和合理解释

具体来讲，正当程序是指司法机关在进行司法程序的过程中，不得侵害被告人的合法权利，否则程序无效，其内容是规定政府在行使司法权力时必须使用公平的程序与标准；一般认为，正当程序是公民个人所享有公平的最低限度标准。［2］在刑事诉讼中侦查、检察及审判人员收集、取得证据的程序之中存有违法情形，但违法的效果只是程序上的轻微瑕疵。比如，司法实践中，侦查人员提取证据过程中，在笔录或清单上，应当签名的侦查人员、见证人、物品持有人忘记签名；侦查人员在搜集调取物证 （照片、录像或者复制品）、书证 （副本、复制件）时，忘记注明与原件核对无异等情形。那么，此类证据的实体认定是否一并被认定为无效，这种情形的程序瑕疵是否违背正当程序，是否阻碍程序正义的实现。这些都值得探讨。

二、对程序瑕疵和瑕疵证据的分析

“两个证据规定”出台之前，我国主流证据法学理论将侦查人员违法获得的所有证据都视为非法证据，并未区分出瑕疵证据的存在，因而对此展开的理论研究必然少之又少了。而在司法实务界大部分人倾向于对侦查人员违反法律程序的行为都视为程序瑕疵，由此所取得的证据也被称为瑕疵证据。不过这里所说的瑕疵证据实际就是非法证据的另一种称谓。［3］什么是瑕疵证据?“瑕疵”一词为大陆法系国家特有的概念，通俗来讲是指缺点、缺陷。而证据按汉语的字词结构来理解，是指证明案件事实的根据。瑕疵证据，顾名思义即为有缺陷的证据。在理论界，通说认为瑕疵证据可分为狭义和广义两方面，从广义上来讲，它既包括在内容上存在缺陷的证据，也包括在表现形式上存在缺陷的证据，还包括在收集程序和方式上存在缺陷的证据；从狭义上来讲，它可以指上述三种有缺陷的证据中的任何一种。［4］在实务界，瑕疵证据一般被认为：侦查、检察和审判人员违反法定权限、程序或其他非正常情形所收集、提供的含有违法特征和残缺因素的证据。本文所探讨的瑕疵证据是属于收集程序和方式上存在缺陷的证据，也即实务界对瑕疵证据的界定，从这种角度来讲，程序瑕疵和瑕疵证据同属一个研究范畴。

上文提到，对瑕疵证据的处理我国司法实务界基本达成一致，认为侦查人员进行违法取证的违法手段、违法程度，是实质性程序违法还是程序上的轻微瑕疵；属于程序瑕疵的可以采取补正、合理解释的手段进行救济，而实质性违法所获得非法证据原则上要绝对排除。那么，理论上和司法实务中如何区分一项证据是重大程序违法还是轻微程序违法?笔者认为，关键是看该证据是否因程序违法而严重侵犯当事人的基本权利。例如，在没有取得搜查证的前提下所进行的搜查，这种情况就属于重大程序违法，侵犯了公民人身和财产自由的基本权利，我国 《宪法》第37条明确规定 “中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。……禁止非法搜查公民身体。”我国 《刑事诉讼法》第136条第1款也规定：“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。”判断公民是否被非法搜查，从程序上审查判断，主要就是看该搜查的授权是否合法，而搜查证正是合法授权的依据和标志。因此，侦查机关在没有取得搜查证的情况下实施的搜查属于重大程序违法，由此取得的证据属于非法证据应予以排除。如果搜查时，侦查人员在经过合法授权的情况下，没有出示证件或出示的是无效证件，虽属程序违法，但并非违反宪法规定的重大程序违法，也未侵犯被搜查人的任何宪法性权利，因而所获证据不属非法证据，应该是瑕疵证据。

三、以正当程序理念分析我国实务界对瑕疵证据的补正和合理解释

纵观世界各国司法实践，尽管英美法系比较注重正当程序，而大陆法系更多追求实体真实，但近年来二者对瑕疵证据的态度日趋相似，在一般排除之外规定例外情况，也即并非所有瑕疵证据都当然无效予以排除。［5］目前，我国立法和司法实践中关于瑕疵证据的适用情形，规定在采取“补正”、“合理解释”、“合理说明”等相应补救措施后，消除其 “违法性”或 “瑕疵性”的污点，从而恢复其证据能力，可以作为定案依据。

（一）立法现状

在2010年7月1日实施的“两个证据规定”，其中涉及了大量的对一些轻微违法的瑕疵证据进行补正或合理解释的条款。如 《非法证据规定》第14条规定：“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”《死刑案件证据规定》第9条规定：“物证的照片、录像或者复制品，经与原物核实无误或者经鉴定证明为真实的，或者以其他方式确能证明其真实的，可以作为定案的根据。原物的照片、录像或者复制品，不能反映原物的外形和特征的，不能作为定案的根据。”第35条规定：“侦查机关依照有关规定采用特殊侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料，经法庭查证属实，可以作为定案的根据。”在2012年3月14日，第十一届全国人大第五次会议表决通过了 《关于修改 〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的规定》，修改后的刑诉法第54条规定，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。由此可见，我国通过相关法律规定确立了对瑕疵证据的补正和合理解释制度。

（二）我国司法实践中的惯例

“两个证据规定”出台后，瑕疵证据逐渐在公检法机关办案中得以具体适用，实践中也出现了排除瑕疵证据的案例；例如，2011年云南省普洱市中级法院审理的一起特大毒品案件中，检察机关在质证中，提出对方辩护人提出的部分证据不属于非法证据，应该是有瑕疵的证据，对瑕疵证据应当依法予以排除。排除瑕疵证据后，其他证据对案件事实、对被告人定罪量刑的认定都不产生影响。法庭采纳了检察机关的意见。据悉，这是云南省司法机关依据 “两个证据规定”，排除有瑕疵证据的首个案例。［6］虽然 “两个证据规定”中已经明确规定了瑕疵证据的补正与合理解释，而且司法实践中也陆续出现了排除瑕疵证据的实际案例，但这仍属凤毛麟角，并没有成为司法实践的一种常态化表现。我国司法实务界对待瑕疵证据普遍采取补正和合理解释使其重新获取证据资格，并作为认定案件的证据使用。他们认为可补正、可解释的瑕疵证据又称 “技术性的非法证据”，即主要是侦查人员的取证程序出现了一般性违法，但其并未侵害到任何一方的实体性权益，亦不存在严重违反法律原则的情况。如《死刑案件证据规定》中规定瑕疵证据的类型：侦查机关收集调取的物证、书证，在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的；收集调取物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间、无被收集、调取人 （单位）签名 （盖章）的等其他物证、书证收集程序存在的瑕疵。对于此类程序性瑕疵证据检察院、法院进行审查时，一般会考虑对有关程序瑕疵进行补正或合理性的救济，并不会因其程序上的轻微违法而排除该类证据。即公诉方经过必要的补充调查，侦查人员经过重新收集证据材料，使原来的程序瑕疵得到弥补，则并不影响该证据的资格。在法院审理过程中，对于有程序瑕疵的证据，可以要求检察院或侦查机关给予补正和合理解释，重新作为合法证据采纳。从严格意义上来讲，对于由法官来确定瑕疵证据是否进行补正和合理解释，实际上赋予了法官更多的自由裁量权。［7］实践中，对瑕疵证据的补正和合理解释往往不加以区分，很少考虑到 “补正”的可能性，也没有对 “补正”和 “解释”的范围、程度进一步作出具体的限制，一概允许对瑕疵证据补正和合理解释，这将极有可能导致我国非法证据排除规则仅具有象征意义而缺乏实效性。而且，瑕疵证据补救的方法在法院审理阶段广泛运用，且主要集中在可能判处被告人较重刑罚或无罪的案件中，尤其是在故意杀人等可能判处被告人死刑的案件中，随着最高人民法院对死刑证据规格要求的不断提高，瑕疵证据补救的数量也在不断增大。

（三）立法与司法——正当程序的偏离

我国刑事诉讼法一直冠以 “客观真实”为查明案件的价值目标，这种价值观念在 “两个证据规定”中得以体现。由上文提到的 《死刑案件证据规定》的第9条、第35条规定的内容可以看出，为了证明和惩罚犯罪的需要，强调物证、书证的真实性，明显忽视程序正当性问题。事实上，不论是立法还是司法中正当程序已然处于架空位置，特别是 “两个证据规定”中赋予侦查机关运用特殊侦查措施所收集的物证和书证以证据资格，这一规定更是对程序法定原则、程序正当性的破坏，必将导致侦查机关在貌似合法的规定下滥用侦查权，侵犯当事人的程序性权利已至于实体上的不真实。此外，对于作为 “毒树之果”的实物证据可采性问题也没有做出明确规定，从而对以刑讯逼供等非法手段为线索取得的证据，在实践中采取了默认和容忍的态度。有学者更是断言，在我国物证、书证的排除问题上，我们几乎看不到程序正当性的影子。因此，我国证据制度中关于物证、书证的排除规则，与其叫做 “非法物证、书证排除规则”，毋宁称为 “可疑物证、书证排除规则”。［8］在实务中，对物证、书证真实性的审查和判断代替了对其合法性的审查判断，对证明力的审查判断实际上代替了对其证据能力的审查判断。虽然法院在适用瑕疵证据的补正和合理解释上会区分严重瑕疵和非严重瑕疵，但实际上这完全根据法官自由裁量权认定，而这种裁量权实际上是在没有明确且充分的标准下进行的，基本上是依赖于法官个人的法学素养和职业感觉进行判断，多数情况下法官以程序瑕疵是否造成了实体结果的不公正为标准，对大量的瑕疵证据都予以补正和合理解释。而这一标准无疑忽视了程序价值的独立性，使得司法实践似乎又回到了重实体轻程序的传统路径，严重偏离正当程序原则。

四、回归瑕疵证据本身审视其对正当程序的影响

根据传统证据法学理论，具备证据资格应该同时符合客观性、关联性和合法性的要求。根据证据资格的三性判定，瑕疵证据是在证据的合法性上存有瑕疵的证据，从本质上讲瑕疵证据属于违法证据。实践中对瑕疵证据进行补正和合理解释后，瑕疵证据的 “瑕疵”得以修复，因此具备了证据能力，可以作为证据使用。［9］且不论瑕疵证据在取证程序上存有瑕疵是否违背正当程序，就是已恢复证据资格的 “瑕疵证据”是否具有证明力也是很关键的问题。比如，经过勘验、检查、搜查、扣押的证据，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，扣押清单；对证据的来源及收集过程存有疑问，且不能合理解释，实物证据的可靠性基础即被撼动，其真实性大打折扣的实物证据的证据价值也受到减损。虽然原物的照片、录像或者复制品不能反映原物的外形和特征，可能只是取证人员的水平问题，并不一定存在非法取证的情况，但皆因损害了实物证据的真实性而导致其不能作为定案根据。再如在一起交通肇事案件中，侦查人员由于工作疏忽未按照规定的程序给现场肇事车辆拍照，虽然经事后补拍取得车辆照片，但显然已失去现场车辆的真实情况，该补正后的证据并不能作为案件证据予以采纳。

虽然瑕疵证据只是程序上具有轻微违法性，且我国现有法律也规定了对瑕疵证据进行容忍性补正和合理解释后予以采纳，但这并不能消除或者弥补瑕疵证据在程序上所造成的不正当性。孟德斯鸡说： “一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验，有权力的人们一直遇到有界限的地方才休止”。［10］瑕疵证据的补正和合理解释是我国当下司法环境下妥协的产物，应当对瑕疵证据具体的操作进行规范，对哪些瑕疵证据可以补正和合理解释有一个比较详细且完备的标准，使侦查、检察和审判人员在收集、取得证据的程序上尽可能做到规范、标准和公正，真正意义上实现程序正义价值。

［1］樊崇义.诉讼原理［M］.北京：法律出版社2009：214-221.

［2］［美］斯黛丽·弗兰克著.陈卫东，徐美君译.美国刑事法院诉讼程序 ［M］.北京：中国人民大学出版社，2002：154.

［3］陈瑞华.论瑕疵证据的补正规则［J］.法学家，2012（2）：67.

［4］牟绿叶.刑事诉讼中的程序性辩护 ［J］.内蒙古农业大学学报 （社会科学版），2010（6）：11.

［5］纵博，郝爱军.对瑕疵证据“合理解释”的解释［J］.中国刑事法杂志，2012（2）：75-77.

［6］王翠文，赵安金.瑕疵证据被排除［EB／OL］.（2011-05-14）［2013-08-24］.http：／／news.cntv.cn／20110514／102549.shtml.

［7］［美］米尔建·R·达马斯卡著.吴宏耀，魏小娜译.比较法视野中的证据制度［M］.北京：中国政法大学出版社，2006：211-224.

［8］龙宗智，夏黎阳.中国刑事证据规则研究［M］.北京：中国检察出版，2011：346.

［9］纵博.刑事诉讼中瑕疵证据补正的若干操作问题研究［J］.现代法学，2012（2）：124.

［10］［法］孟德斯鸡著，许明龙译.论法的精神［M］.北京：商务印书馆，2012：154.

（编辑：佘小宁）

To Review the Remedy and the Justifiabke Expkanation of Defective Evidence with Due Process

WU Liu-qing，YAO Xian-di，ZHOU Shan
（The Law School，Taiyuan University of Science and Technology，Taiyuan Shanxi 030024，China）

The thought of due process embodies the western legal tradition，and is the minimum standard of fairness individual citizens enjoyed and the pursuit of the human justice ideal.This article，from the perspective of due process，reviews the remedy and justifiable explanation of defective evidence.Through analysis the remedy and justifiable explanation of defective evidence applied in the situation of judicial practice，the paper explains the legislative and judicial deviations for due process，and also reveals the impact of due process by returning defective evidence itself.

Due process；Procedural defect；Defective evidence；Remedy and justifiable explanation

DF73

A

1671-816X（2014）02-0125-04

证据作为开展诉讼活动的核心，一直以来都是众多学者和司法实务人员极其关注的问题，特别是实践中大量存在和不断出现的瑕疵证据更是成为探讨的热点话题。在2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了 《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和 《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下分别简称 《非法证据规定》、《死刑案件证据规定》，两者合称 “两个证据规定”）及2012年3月14日，第十一届全国人大第五次会议表决通过了 《关于修改 〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的规定》，其中对于瑕疵证据以法律条文的方式作出规定，即对于瑕疵证据可以通过采取补正和合理解释的方式，使其重新作为认定案件事实的证据。然而，也因此针对瑕疵证据的补正和合理解释，在学术界和司法界引起了诸多争议，少数人认为该制度有损正当程序，有悖程序正义价值的实现，并建议废除这些条款，但多数人认为对此问题不能过于偏激，应根据中国司法实践需要，来合理看待和容忍瑕疵证据的补正和合理解释。对此笔者拟从正当程序的角度来审视瑕疵证据的补正和合理解释。

一、正当程序

正当程序源于英国人的 “自然正义法则”，在美国得已确立和发展，目前在英美法系中具有十分重要的地位。［1］自然正义法则在英国具体包括两个原则：第一，是指任何人都不得在与自己有关的案件中担任法官。第二，是指必须给予诉讼当事人各方充分的机会来陈述本方的理由。随后在英国的成文法和司法判例中出现了正当程序的说法，以此成为自然正义原则的成文法表达。然而，美国的正当程序与英国的有所差异，除了上述两个原则之外，还包括两方面内容：一是实体性正当法律程序，强调对立法过程的约束，二是程序性的正当法律程序，其实质是对裁判过程的一种约束。也即违反法律程序，侵犯了公民的程序权利，违法的法律程序要遭受实体上无效的制裁；事实上，在美国尤其是六十年代正当法律程序革命期间，对于程序正义的维护已经达到了实体无效这样一个程度。

2013-09-27

吴柳清 （1987-），女 （汉），陕西武功人，硕士研究生，主要从事刑事诉讼法方面的研究。