论构成要件符合性判断中的事实形成

吴学斌（深圳大学法学院，广东 深圳 518060）

论构成要件符合性判断中的事实形成

吴学斌
（深圳大学法学院，广东 深圳 518060）

案件事实的形成在构成要件符合性判断中处于核心位置。司法实践对案件事实的形成存在诸多误区，使得刑法规范与案件事实难以恰如其分地对应。案件事实的形成应该以刑法规范为指导。对于案件事实，既要全面评价，又要禁止重复评价。当案件存在合理怀疑时，应该做出对被告人有利的裁决。在方法上应该坚持类型思维的方法，注重类比推理，同时应该正确适用举轻以明重、举重以明轻的方法。

构成要件；符合性；事实形成

从静态的角度而言，刑法就是一个规则体系。刑法要使自身所蕴含的机能得以实现，最终还得依靠一个个具体案件的成功解决。

构成要件符合性的判断不仅仅是一个法律的判断，还包括对案件事实的认定，以及在构成要件与案件事实之间往返的逻辑涵摄。在构成要件符合性的判断中，案件事实的形成始终居于核心和敏感的地位。“小前提是神经，它能使在制定法及在法律大前提中包含的一般法律思想引向具体的小前提，并因此使合乎制定法的判断成为可能。”[1]反过来说，即使刑法规范这一大前提是真实的，但如果案件事实这一小前提是一个虚假的命题，其结论必定是错误的。 ”[2]

我国刑法理论和司法实践长期只注重刑法规范概念的逻辑推理，对于案件事实的形成基本未予以应有的重视，刑法规范与案件事实常常难以恰如其分地对应。本文以刑事司法对于案件事实认定的现状为切入点，试图厘清案件事实形成的基本原则和方法。

一、案件事实形成的误区

案件事实包括主客观诸要素。不管从客观或主观的角度来说，评价机制都应该以构成要件为基础，构成要件事实的形成应该紧紧围绕构成要件展开。

在司法实践中，案件事实的形成经常出现偏离具体构成要件的指导而谈案件事实的错误。这些错误主要体现在以下几个方面：

（一）盲目的事实整理

案件事实的结构非常复杂，根据其规范意义，可以分为构成要件的事实与非构成要件的事实。把案件事实区分为构成要件的事实与非构成要件的事实，其实践意义在于判断者在进行构成要件符合性判断的时候，首先应该在观念上把握不同性质的案件事实，在区分各种案件事实的基础上重点评价构成要件事实，而不是对所有涉案的事实进行评价。尽管司法人员在显意识的情况下能够说出构成要件的诸要素，并在浅层次感觉到构成要件的指导意义，但在具体的司法实践中，司法人员却经常潜意识地偏离构成要件这个核心，而对案件事实凭个人感觉进行盲目的事实整理。

司法人员抛开具体的构成要件对案件事实进行盲目整理的主要原因在于：（1）刑法主观主义支配着司法的思维。刑法主观主义最明显的特征是，认为刑事责任的基础是犯罪人的危险性格，犯罪人的危险性格是科刑的基础，故对于有危险性格的人都可以科处刑罚。尽管刑法主观主义者认为，行为人内部的危险性隐藏于内心，往往无法发现和证明，只有当犯罪人内部的危险性格表现为外部行为时，才能认识其危险性格，才能科处刑罚。具有法律意义的是行为人的人格、性格本身，故行为人内心的、隐藏的实施某种犯罪行为的可能性，便是刑罚的根据[3]。我国的司法实践带有浓厚的主观主义色彩。只要行为人的行为表征出其危险性格，就有了按照犯罪处理的冲动。在这种冲动下，再加上专业素养的相对低下，往往不去细究行为是否可能会对法益造成侵害，以及对何种法益造成侵害。在这种司法观念和专业素养的背景下，撇开构成要件而凭感觉整理、归纳案件事实也就不足为怪了。（2）忽视了构成要件中刑法概念的规范意义，误把构成要件的概念一般化、生活化。“构成要件是一种将社会生活中出现的事实加以类型化的观念形象，并且进而将其抽象为法律上的概念。”[4]事实上，具体的构成要件就是刑法各条中规定的犯罪，是特殊化了的犯罪概念。每一个构成要件有其专门的规范意义，不是一般的生活用语或生活观念可以不加整理就可以替代的。

（二）形式的事实整理

司法人员对案件事实进行形式的归纳、整理的主要原因在以下二个方面：

（1）一些犯罪事实的实质比较隐蔽，而表面上则是以另外一种犯罪形式来完成的。在刑法规定的构成要件中，存在着很多形式上竞合的内容。如果司法人员对这些形式上竞合的内容不从法益侵害和刑法体系的角度作一定的限制或扩张解释，在认定案件事实时，极有可能为案件事实的表象所迷惑。

（2）某些疑难复杂的案件本身兼具多种不法类型的特征。在这种情况下，首先要求对所涉及的具体构成要件的实质要求和它们的细微差别应该有一个清晰的认识，然后再考察案件事实在本质上更加符合何种不法类型。如果在整理、归纳案件事实时，抛开了具体构成要件的实质要求，仅仅从形式上来考量，在兼具多种不法类型的案件事实中，也可能会得出不恰当的结论。

（三）片面的事实整理

对于案件事实应该作为一个整体，在构成要件诸要素的综合评价下，才能反映事物的本质。抛开了具体的构成要件和构成要件的相关理论，片面整理、归纳的案件事实反映的是残缺的事实本质。以残缺的事实为行为定性的基础，其结论可能是错误的。

司法人员对案件事实进行片面整理主要表现在两个方面：第一，对案件事实的整理不是按照构成要件的全体要素进行的综合评价，而是集中一点不及其余。例如，司法中存在着大量的客观归罪现象。客观归罪就是仅仅注意到了行为对社会的客观危害后果，而不考虑行为人的主观方面。司法实践中也存在着大量的主观归罪的现象。主观归罪仅仅注意到了行为人主观方面的反社会性和人身危险性，却不去整理客观行为是否有可能对法益造成侵害的事实。单纯的客观归罪或主观归罪都是建立在对案件事实进行片面整理的基础上的，这与主客观相统一的归罪原则是相矛盾的。第二，用静止的眼光审查案件事实。对案件事实的整理停留在案件发生时的初始状态，而不考虑行为人在犯罪行为开始后的主客观方面的转化。事实上，在很多案件事实的发展中，行为人的主观方面并不是变动不居的。另起犯意、犯意转化在司法实践中司空见惯。在随时都有可能变化的主观支配下，行为所侵害的法益和相对应的构成要件也会发生相应的变化。只不过这种变换有时候显得很明显，有时候并不是那么的明显。如果对案件事实的整理仍然停留在行为开始的最初状态，就无法反映行为的本来面目。

二、案件事实形成的基本原则

“法定”和“客观”是整个构成要件符合性判断的基石，案件事实的形成也应该自始至终恪守这些准则，司法实践中在案件事实形成方面所存在的诸多误区，归根到底是偏离了“法定”与“客观”。但从方法论的角度而言，“法定”、“客观”过于抽象，在实践中针对性并不明显。案件事实的形成应该有结合自身特点的、具有较强实践意义的指导原则。本文认为，全面评价原则、禁止重复评价原则以及存疑时有利于被告原则是案件事实形成的基本原则。

（一）全面评价原则

全面评价原则，就是要求在具体构成要件所有评价观点的指导下，对于与案件有关的客观事实进行全面的考量。对于与案件有关的客观事实如果缺乏全面的考量，就会存在着两个风险：第一是可能会出现定性的错误，如将本来是职务侵占的案件事实错误地认定为盗窃罪；第二是可能会将复数的犯罪事实简单地理解为单一的犯罪，即可能会出现漏罪的情形。

从内容上来讲，全面评价包括对行为的全面评价和对证据的全面评价。对客观事实的全面评价是：

第一，对行为的全面评价，即从行为的角度来全面评价案件事实。行为是犯罪概念的基底。行为不仅仅表明自身的社会危害性，而且还可以表征行为人的主观心态。“在今日的刑法学中，无疑也必须以行为观念为核心来确立犯罪概念”[5]。案件事实之所以具有刑法评价意义，其核心也在于行为对法益的侵害。事实上，对案件事实的认定也是以行为为中心而展开的。

对行为的认识不同，就会导致对案件事实的认识差异。作为案件的事实本身很难与法律、价值判断分开的。刑法上的行为既不能简单地理解为身体的动静，也不能完全以犯罪的结果来认定。刑法意义上的行为，实际上就是指符合某一具体构成要件的身体动静，具体地说，就是在一个犯意支配下的侵害一个法益的身体动静。作为刑法评价的行为，首先应该从法益侵害和构成要件所描述的不法类型考量。具体而言，看行为在侵害法益中的作用，看具体构成要件对行为的规范意义。例如，行为人挪用了公款，这里有一个挪用公款的行为，表现为身体的动。后来，行为人产生了非法占有的意图，决定携带挪用公款潜逃，其行为构成贪污罪。潜逃本身并不是刑法评价的行为。但从法益和构成要件所描述的不法类型的角度，即使没有看得见的身体的“动”，刑法意义下的行为仍然存在，这种行为的存在是根据法益和构成要件的观点而言的。

全面评价行为的一个重要内容就是要正确地界定行为的个数。司法实践中，对案件事实的片面评价多半表现为将原本是复数的行为简单地理解为单数行为。

第二，对证据的全面评价。证据的意义在于其证明力，而不是试图使事实得以还原。很多复杂疑难的案件，几乎不可能使证明力达到百分之百的程度。在这种情况下，就有证据的采信与确信的问题。证据的确信直接影响到案件事实的证成，而证据的确信是建立在对证据进行全面评价的基础上的。

（二）禁止重复评价原则

全面评价与禁止重复评价是客观认定事实的两个方面。在案件事实形成的过程中，既要全面评价，以免定性错误，或遗漏罪行；又要禁止重复评价，以免没有法律根据地加重被告人的责任，从而破坏罪刑相适应的原则。

禁止重复评价，是指在定罪量刑时，禁止对同一犯罪事实予以二次或二次以上的刑法评价。案件事实形成中的禁止重复评价是：一个犯罪事实只能定一个罪名，或者说一个犯罪事实只能在构成要件中被评价一次，不得在定罪中重复使用。显然，禁止重复评价的原则是以对犯罪事实的类型确认为前提的，只有对同一犯罪事实才有禁止重复评价可言。

对客观事实既要全面评价，又要禁止重复评价，能做到这种平衡的重要支柱就是构成要件符合性的判断。一个案件事实不能同时出现在两个构成要件里。案件事实的认定是以行为为核心而构建的。一般而言，只要掌握了行为的相关理论，对于行为的单复数以及其余的客观事实（如犯罪数额的计算等）并不难确认，因而只要在观念上意识到为了正义应该恪守禁止重复评价的原则，还是可以比较容易避免重复评价的。但是在一些涉及特殊的竞合场合，例如吸收犯、牵连犯、想象竞合犯等情形下，如果对于行为的认定总是以自然的生活观念为基础，就会存在对案件事实进行重复评价的可能。

在案件事实的形成中适用禁止重复评价原则的时候，应该注意的是禁止同一性质的重复评价。刑法和民法、行政处罚法的性质不同，所承担的社会调控目的也不一样，这些法律都有自己的构成要件和调控范围。因此，一个行为既可能触犯刑法，也可能触犯民法（或行政处罚法），对这样的行为同时适用多种性质的制裁有着各自的法律根据，这与禁止重复评价的原则并不矛盾。

（三）存疑时有利于被告人原则

“存疑时有利于被告人原则”发源于古老的刑法格言。其基本的含义是：在对事实存在合理的疑问时，应当做出有利于被告人的判决、裁定。该原则在具体适用中可能表现为许多情形：当事实在有罪与无罪之间存在疑问时，应该按照无罪来处理；当事实在重罪与轻罪之间存在疑问时，应该认定为轻罪；就从重处罚情节存在疑问时，应当否认从重处罚情节；当无法确信某一犯罪行为是否超过追诉时效时，应当不再追诉[6]。

刑事司法实践在形成案件事实的过程中，基本上已经接受了存疑时有利于被告人原则。但是，由于对该原则作了不全面且过于绝对化的理解，存疑时有利于被告人的原则事实上已经削弱了刑法的法益保护机能，在某种程度上贬低了刑法的正义价值、放纵了犯罪。

存疑时有利于被告人原则，并不是在每一个案件中都必须无条件适用的“金科玉律”。否则，刑法、刑事诉讼法的存在就是对这一原则的最大违反。在案件事实的形成中，“有利于被告人”的重要前提是在“存疑时”，这个前提是存疑时有利于被告人原则成立的根本和价值所在。换句话说，只有在存疑时才能做出对被告人有利的认定。“存疑”内涵包括如下几个方面：

第一，“存疑”是指对案件事实存在着合理的疑问，而不是对法律的疑问。作为一个司法者，没有权利动辄怀疑刑法的权威性和确定性。相反，我们应该笃信刑法的规定是明确的，特别是在具体的涵摄过程中，否则，自身尚且含混不清的法条无以成为司法的根据。

第二，“存疑”是指对案件事实中定罪量刑有重要意义的事实存在合理的疑问，而不是对任何事实有疑问。在证据制度的历史上，对于有疑问事实的认定经历了神示证据制度、法定证据制度以及自由心证。证据制度的变迁至少说明了一点，即客观事实未必总是可以毫无疑问地证成的。对于很多复杂疑难的案件，想要证明案件事实的每一个细节几乎是不可能的。

案件事实形成的先决条件是，对于定罪有重要意义的事实都应该查实。如果在法定的期限内，对于定罪与量刑有重要意义的事实仍然不能证实，就不能将举证责任转嫁到被告人的身上而作出不利于被告人的裁决。因此，在对判决具有重要意义的事实尚存怀疑的情况下，应当做出有利于被告人的判决。但在复杂疑难的案件中也经常存在着很多对于定罪并没有多大意义的事实，这些事实如果没有办法得到证实（实际上也没有必要证实），不应该片面地理解“存疑时有利于被告人”的原则，从而轻率地做出无罪或罪轻或从轻的决定。

第三，“存疑”是指对证据的合理怀疑，而不是无端猜疑或片面怀疑。“任何与人为的事务有关并且依赖于人为的证据的东西都容易存在可能的或想象中的怀疑。”[7]客观证据只能证成一种可能，而证据上的每一个环节都会有许多不同的假设。因此，只有存在合理怀疑的时候，才有做出有利于被告人的理由。否则，可以毫无夸张地说，没有哪一个案件是可以没有假设意义上的“疑问”的。按照假设怀疑的推理，几乎耗尽了所有的精力也不可能“铁定”一个案件的。

合理怀疑是建立在现有证据或自然规律、一般的生活法则的基础上的。对于合理怀疑所建立的现有证据基础，不应该理解为某一孤立的证据，而是考量案件事实中的所有证据。如果根据整个证据链仍然不能排除合理的怀疑，才可以做出有利于被告人的处理。 在具体的案件事实中，一个孤立证据往往显得证明力很脆弱，但若干个证据关联在一起，就可以形成一个有较强证明力的证据链，除非有足够相反的证据，司法人员不应该轻易基于个人的主观臆想而否决证据链所凝聚的证明力。

三、案件事实形成的主要方法

原则虽然能确定方向，但过于抽象。案件事实形成原本是一个非常具体的问题，因此在确定了案件事实形成的原因后，应该探讨案件事实形成的方法，方显得研究具有实践价值。

案件事实的类型化乃至案件事实形成的整个过程，不可能完全脱离刑法条文的具体规定而仅局限于客观事实的领域封闭地进行。构成要件具体内涵的确定与案件事实的形成毋宁说是对向交流的，一方面是构成要件的抽象规定指导具体事例，另一方面则是由该具体的事例，反观构成要件勾勒的不法类型，经由典型的事例以及比较特定的刑法原则和思想，而趋向于刑法的一般规定。例如，当我们评价某人的行为是“利用了职务上的便利”，我们已经不自觉地将刑法的评价观点应用到具体的案例中了。反过来，当我们考察某人是否利用了职务的便利时，我们又必须将判断的思维趋向于刑法对 “利用职务之便”的规定。“法官裁判案件，查清事实之后，就要进入第二个问题，即法律问题”[8]，这种表述不恰当地割裂了案件事实的形成与法律规范确定的同步性及双向性，反映的只是某些司法人员简单、机械地操作思维，这种机械的司法思路不可能获得司法经验的支撑，而且还有误导司法操作的嫌疑。

“法律人的才能主要不在认识制定法，而正是在于有能力能够在法律的——规范的观点之下分析生活事实。 ”[9]

（一）类型思维的方法

案件事实在进入涵摄之前，必须先将案件事实类型化。首先，具体构成要件描述的是犯罪成立的主客观条件，即从主客观方面搭建行为成立犯罪的基本框架。构成要件符合性判断实质上就是判断案件事实能否在主客观方面满足具体构成要件的要求。因此，先必须按照具体构成要件的类型特征将待判断的案件事实相应地类型化，使之在类型或者说框架上与具体构成要件相符。

其次，刑法规范与案件事实符合性的判断过程是一个双向类型化的过程。在这个双向交流的过程中，不仅案件事实在一定程度上起着扩张或限缩抽象的构成要件类型的作用，而且，案件事实的形成离不开构成要件的指导。它们在特定案例中双向的形成毋宁是相互磨合的结果。司法者为了寻求规范与事实的恰当对应，在特定案件的裁判中将自身相应地类型化，为刑法规范的涵摄做好铺垫。

最后，案件事实表象的复杂性决定了在构成要件符合性的判断中，必须以类型的思维来考察案件的性质。

类型理论在案件事实的形成中仍然发挥着重要作用。这首先表现在：案件事实总是以不同的方式表现其刑法评价的观点的。在现实中，几乎没有两件案件事实是完全一致的，即使是同一性质类型的行为，也无法在形式上表现得如此雷同。更何况，在司法实践中，往往会出现类型特征不明显的行为以及混合类型的行为，即既具有此罪类型的特征，又具有彼罪类型的特征。在这种情况下，只有坚持类型思维，从固定核心的意义来把握整个案件的事实，才可能清晰地勾勒出案件事实的轮廓。

只有用类型化的思维方式才能对表现万千的案件事实作出适当的定性。依类型的观察方式，对案件事实的分析和把握并不在于毫无评价意义的细枝末节上，而是直指事物的本质。尽管在一些疑难复杂的案件事实中，并不具备典型案例所具有的各种因素（特征），但不能简单地得出否定的答案。类型化的思考方式是关于“多—少”的取舍，而不是关于“是—否”的判断。同一案件事实可以在若干观点上属于这种不法类型，而在其他角度上属于另外一种不法类型。究竟适用刑法的何种规定则取决于：在案件事实的整体形象和对事物的本质考量中，究竟是哪一种不法类型的特征处于“多”的优势地位；或者说，事物的本质更接近于何种不法类型。

与纯粹的概念性的观察方式相比较，类型化思维具有更大的弹性，这种弹性并不必然以牺牲法的安定性为代价而取得。事实上，只要有表象疑难复杂的案件或混合类型案件的存在，司法裁判就不可能以纯粹概念性的方式作出决定性的陈述，而多少是以感觉的方式。类型化方法的要求，是希望以一种与单纯涵摄逻辑不同的方式，从事合理的归类。这种方法在临界情况下不能保证可以获得唯一确实可靠的结论，总是还有判断余地的存在。

（二）类比推理的方法

疑难、复杂的案件事实往往或多或少地具有几个不法类型的特征，再加上行为方式的非典型性，使得司法的争议更多落在了涵摄的小前提（案件事实）这根敏感的神经上。案件事实自己不会开口说话。当司法人员对案件事实用法言法语加以陈述并类型化的时候，仅仅依靠刑法规范观念的单向指引，完全排除争议几乎是不可能的。刑法规范与案件事实的形成是双向交流的同化过程。这种双向交流的同化过程在案件事实的形成中表现为：离开了刑法规范的类型指导，生活事实很难成为规范评价下的案件事实；同时，案件事实如果缺乏事物本质上的分析，刑法规范也很难对其进行观念和类型的指导。从这个角度而言，刑法规范与案件事实在实践中已经水乳交融了。

“有比较才有鉴别”。比较研究是法学领域中一种重要的认知途径。对案件事实进行刑法意义上的考量，除了直接借助于刑法规范的评价观点外，事实上我们经常不自觉地运用了比较的方法——通过比较形成案件事实。具体而言，就是将待判断的案件事实与已经刑法评价的案件事实或者刑法的条文进行比较，寻找蕴涵在它们之中的法律意义上的相同点或不同点，以确定案件事实的性质和类型。

司法人员在认定案件事实性质的时候，经常犯的一个明显而又严重的错误就是将已经做出刑法评价的典型案件作为待定事实定性的依据。典型案例尽管能够简明、直接地反映构成要件所指涉的不法类型，但这种“反映”是肤浅的、不全面的。在我国，判例并不具有抽象的法律效力。行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪的依据是刑法规定的构成要件，而不是判例，即使是典型的案件事实也不具有这种意义。在确定案件事实性质的时候，应该从构成要件所描述的不法类型出发来评价待定事实的性质。在更多的情况下，典型的事实与不典型的待定事实并不是互相排斥的，它们可以共同涵摄于一个构成要件之下。但是如果以典型的事实作为待定事实认定的依据，不典型的待定事实可能会遭到背离其本质的否决命运。

将典型案例作为依据也不符合事物发展的本质。尽管表述刑法规范的文字始终不变，但法律意义并非固定不变的事物，它会随着生活本身而变化。不典型的案件事实与典型的案件事实之间并没有截然的界限，区别只在于其表现事物本质的程度和方式不同。但这两者具有实质的相同性，而形式的相同性在案件事实中并不会出现，它只存在于数学的数字与符号之中。

对于许多尚未类型化的新的案件事实或非典型的案件事实，在其形成的过程中，并不一定要依赖典型案例的特征。一般而言，通过分析行为所造成何种法益的侵害，以及直指造成法益侵害的行为方式，用类型的思维辩证地考量待证事实更具有何种类型的特征，通过这种综合分析方法，并不难确定案件事实的类型归属。

将待证的案件事实与已经刑法观点评价的典型案例作比较，多少带有类比推理的味道。在将典型案例作为比较的基点之后，就要开始识别它们之间的相同点和不同点。有争议的案件事实，在含义和类型上可能是模棱两可的。司法人员应该严密分析这些案件的事实，进而识别许多看似有理的事实上的相同点和不同点。只有通过比较和对比识别出所有看似有理的相同点和不同点后，才能对是相同点还是不同点更为重要作出一个良好的判断。

（三）举轻明重与举重明轻的方法

举轻明重与举重明轻是两项法律逻辑的基本论证方法。举轻明重与举重明轻的论辩方式都是：“尚且……当然……”。其中的“重”是指法律要件较宽或者法律效果较广；“轻”是指法律要件较严，法律效果较狭[10]。举轻明重是针对入罪的，而举重明轻则是针对出罪的。

举重明轻或举轻明重，刑法理论上多认为是刑法的一种解释原则或方法，且属于所谓的论理解释。台湾学者韩忠谟教授说：“论理解释亦称自然解释，唐代刑律已实认之，按唐律载‘诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻，其应入罪者，则举轻以明重，诸断罪皆须据引律令格式正文，违者笞二十’。所谓举重明轻、举轻明重，即为论理解释。”[11]

德国学者卡尔·拉伦茨则认为举重明轻是与类推适用相近似的法的续造方法。“举重以明轻的推论表现在‘至少具有同样强大的理由’等语”。他认为，“举重明轻的正当理由与类推适用相同，均存在于正义的要求：应作相同评价的构成要件，应作相同的处理，除非基于恰当的理由，法律规定应为不同的处理，或不同的处理可基于特殊的理由被正当化。”[12]

作为案件事实形成的方法之一，举轻明重或举重明轻在刑法适用领域经常被想到、用到，但这并不意味着这种比较方法已经为人们所正确掌握了。针对司法实践部门对这种比较方法的滥用，案件事实形成领域的举轻明重或举重明轻应该遵守两个原则：第一，举轻明重、举重明轻必须在相同类型的案件之间进行比较。如果不属于同一类型的案件，其具体涵摄的构成要件可能会不一样，它们之间可能会缺乏比较的平台。第二，“轻”、“重”两个案件的比较并不必然地直接得出结论。在我国的司法体系中，具有判断标准的只能是规范。因此，“举”的效果只能达到“明”的目的，而最终裁判的标准仍然是具体的构成要件。这就要求司法者不仅要在比较“轻”“重”两个案件事实的过程中应经常回顾具体构成要件的规定，而且还必须将“明”的效果接受刑法规范的检验。从这个意义上来说，将举重明轻与举轻明重这一基本的论证方法笼统地归入法律的解释原则和方法，可能是对法学方法的一种误读。更何况，从方法论的角度而言，即使是解决法律问题的方法，也未必一定要排斥出事实形成的领域[13]。

正如唐律所言：“其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”这种规定的合理性似乎根本不需要解释。在入罪时，“轻”的行为尚且符合刑法的构成要件，比刑法指涉的行为更为严重的社会危害性的案件事实，没有理由不认定为犯罪，否则，就背离了正义的精神。相反，如果刑法只是对社会危害性较重的行为作为犯罪成立的条件，那么，就可以理解为较轻行为的社会危害性没有达到应受刑罚处罚的程度，依法不应该认定为犯罪，否则就可能违背了罪刑法定原则。事实上，举重明轻、举轻明重的论证方式是基于刑法内在的整体法秩序的需要，蕴涵着刑法的正义要求：在刑法的一般价值秩序中，同类事物应作相同处理，与构成要件存在本质观点上一致的案件事实应该涵摄于构成要件之下[14]。因此，卡尔·拉伦茨将之视为刑法法条之外的法的续造方法是否恰当值得怀疑。同时，在我国，罪刑法定在实践中多半被定格在严格的形式主义基础之上，法官的法的续造能力和权限都受到质疑的情况下，将举轻明重与举重明轻视为法的续造之法只会限制这种基本论证方式在法学方法论领域的发挥。

举轻明重与举重明轻在案件形成中的最大忧虑是这些论证方法是否违背了罪刑法定原则？答案是否定的。举轻明重与举重明轻并不是强调形式的或刑法字义上的等价或比较，而是强调构成要件观点下的评价，或作类型上的比较。“举”的是同一不法类型下的案件，达到的是“明”的目的。在整个过程中，刑法规范不仅是不断回顾的参照，而且还是最终裁判的标准。同时，罪刑法定主义的“法定”的意义以及立意，并不是说由“字义”来“定”，而是说不法的类型由刑法来规定，由刑法的“目的”和“意义”来决定。换句话说，刑法确定的只是不法的类型，刑法的“文字”是认识这种不法类型的路径而不是“法定”的本身。每一个因为太过概念化所形成的法条，其实都指向一个立法者所相像、所欲规范的不法的生活类型，用法者应跳脱字义的拘泥束缚，回到立法者原初的“范型想像”[15]。如果我们对案件事实的选择、评价受缚于文字的字义而造成“以辞害义”，反而使作奸犯科者轻易逍遥法外。这样不但没有实现刑法的正义价值，反而是对这种价值的一种戕害。

[1][德]卡尔·恩吉施.法律思维导论[M].郑永流译.北京:法律出版社，2004.70.

[2]杨仁寿.法学方法论[M].北京:中国政法大学出版社，1999.56.

[4][日]小野清一郎.构成要件理论[M].王泰译.北京:中国人民公安大学出版社，2004.11.

[3]张明楷.刑法的基本立场[M].北京：中国法制出版社，2002. 56－57.

[5][日]大塚仁.刑法概说（总论）（第3版）[M].冯军译.北京:中国人民大学出版社，2003.94.

[6]张明楷.刑法格言的展开[M].北京:法律出版社，1999.314.

[7][英]塞西尔.特纳.肯尼刑法原理[M].北京:华夏出版社，1989.549.

[8]梁慧星.裁判的方法[M].北京:法律出版社，2003.36.

[9][德]亚图·考夫曼.类推与“事物本质”——兼论类型理论[M].吴从周译.台北:学林文化专业有限公司，1999.87.

[10]王泽鉴.民法学说与判例研究（第八卷）[M].北京:中国政法大学出版社，2003.9.

[11]韩忠谟.刑法原理[M].北京:中国政法大学出版社，2002.47.

[12][德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.台北:五南图书出版公司，1996.298－299.

[13]贺寿南.论司法裁判中法律规则与潜规则的博弈选择[J].湖南科技大学学报，2013，（3）：49-53.

[14]兰艳.法律行为理论与实践的价值研究[J].湖南科技大学学报，2013，（3）：54-57.

[15]林立.法学方法论与德沃金[M].北京:中国政法大学出版社，2002.145.

【责任编辑：张西山】

行为的社会危害性是通过多种形式表现出来的，因此案件事实的表象十分复杂，特别是表面上以明显的A罪形式掩盖了实质B罪的情形以及兼具A、B两罪类型特征的情形。在这种情况下，对案件事实分析如果局限于案件事实的某种表现形式，而不去对案件事实进行实质的、深刻的分析，不仅很难整理、归纳出符合事物本质的构成要件事实，而且更不可能援引正确的构成要件进行涵摄。

On Establishing Facts in Determining Element Criminal Law

WU Xue-bin
(Shenzhen University School of Law,Shenzhen,Guangdong 518060)

Fact establishment is crucial in determining whether elements of a charge have been proven in criminal prosecution.In legal practice however,misconceptions abound in establishing facts,causing difficulties in establishing a match between the facts of a case and the requirement of element determination.Establishing facts in a criminal case should follow the guidance of criminal codes.Facts must be evaluated comprehensively but not repetitively.When a reasonable doubt exists,the case should be discharged in the defendant’s favor.In methodology,thinking along analogies must be insisted and emphasized.

element；match；establish facts

D 915.2

A

1000－260X（2014）05-0085-07

2014-03-06

司法部国家法治与法学理论研究项目“刑法在中国社会道德变迁中的作用”（09SFB5012）

吴学斌，法学博士，深圳大学教授，从事刑法学和刑法方法论研究。