论罪刑相适应与刑罚个别化冲突的路径抉择

郝鹏　李斐斐

摘 要：罪刑相适应与刑罚个别化原则是刑法界讨论的焦点问题。欲从法律渊源、公正实现、自由裁量权、刑罚适用角度、量刑结果五个方面论述二者存在的冲突；并从法律思想转变、立法上特殊原则的明确、司法上法官量刑约束三个方面出发提出合理解决冲突的建议。

关键词：罪行相适应；刑罚个别化；冲突；统一

中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）06-0088-02

刑罚个别化原则理论思想被许多国家所接纳并应用于司法实践，对各国刑法都产生深远的影响，而我国刑法仅对罪刑相适应原则予以明确规定。罪刑相适应要求“罚当其罪”，刑罚个别化则要求“按人定罪”，如何看待罪刑相适应与刑罚个别化的冲突，并解决该冲突对我国刑法实践操作具有重要的现实意义。

一、罪刑相适应与刑罚个别化概述

（一）罪刑相适应

亚里士多德从利益均衡的角度出发，第一次提出了罪刑相适应。贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》中详述了罪刑相适应这一原则。刑事古典学派丰富和完善了罪刑相适应原则，其代表人物为贝卡里亚、费尔巴哈等。我国刑法第五条将罪刑相适应原则规定为犯罪行为人承担刑罚的轻重，应当与犯罪行为人所犯的罪行以及承担的刑事责任相适应。也就是说罪刑相适应原则的理论核心是犯罪行为，而对于犯罪行为人的人身危险性不予考量。

（二）刑罚个别化

1869年沃尔伯格第一次提出了刑罚个别化的概念。随后1898年雷蒙·萨雷伊在《刑罚个别化》中详细论述刑罚个别化这一原则。刑事实证学派丰富发展了刑罚个别化原则，其代表人物为龙布罗梭、菲利等。本文认为刑罚个别化是指犯罪分子承担刑罚的轻重应当与犯罪行为人所犯罪行的社会危害程度和犯罪行为人的人身危险性相适应。也就是说其理论核心是相对于犯罪行为本身更注重犯罪行为人的人身危险性。

二、罪刑相适应与刑罚个别化冲突

虽然我国部分学者认为二者之间并非对立关系而是相辅相成，但大部分学者还是认为二者之间存在着很多冲突，甚至小部分学者对二者的关系持完全对立的态度。本文认为，罪刑相适应与刑罚个别化之间从某些角度上讲存在共同性，如从广义上看二者的设立目的都是为了保护合法权益，遏制犯罪；但不可否认的是二者在法律渊源、公正实现、自由裁量权、刑罚适用角度、量刑结果等诸多方面存在冲突。

（一）法律渊源的冲突

法律渊源是司法实践中法官具体适用法律条文的依据，有正式和非正式之分。就目前我国法律渊源上来看，我国刑法第五条对罪刑法定原则予以了明确性的规定，因此其为正式法律渊源，具有法律约束力，是司法实践中法官审理刑事案件的主要法律依据；而刑罚个别化在我国规范性的法律条文中未有明确性的规定，因此其为非正式法律渊源，不具有法律约束力，法官在司法实践中是不能够随意援引的。

（二）实现公正的冲突

刑事古典学派创立的罪刑法定原则，其基本内涵是“同案同判”，即相同的案件或相类似的案件，犯罪分子受到的惩罚应当是相同或相近的，尽量平衡量刑，避免“同案不同罚”现象的发生，追求的是普遍的公正；而刑事实证学派创立的刑罚个别化原则，其产生基础是批判罪刑法定原则下的普遍公正，其要求按照个案中犯罪分子的人身危险性来处罚，其内涵是“分别对待”，追求的是个别公正。

（三）自由裁量权的冲突

法官自由裁量权的大小直接决定了犯罪分子承担刑罚的大小，其合法合理的行使是刑法公正和司法权威的体现。罪刑法定原则要求法官只能依照犯罪行为来定罪，其自由裁量权的大小仅在刑法规定的严格的法定刑之内，同时我国在2010年出台的《人民法院量刑指导意见（试行）》以及《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》则是针对具体的每个犯罪确定了一个基准刑，然后统一了量刑方法、步骤以及量刑情节适用标准，更加严格限制了法官的自由裁量权；而对于刑罚个别化来说，其要求具体案件具体分析，最大化地发挥法官的自由裁量权，以求实现个案的公正。

（四）刑罚适用角度的冲突

在司法实践中，法官适用刑罚的角度不同直接决定了犯罪行为人的最终量刑结果的不同。罪刑相适应原则适用刑罚的角度是犯罪行为，其从客观事实出发，按照客观上犯罪行为造成了多大的社会危害进行定罪量刑，其处罚对象仅限于已然之罪；刑罚个别化原则适用刑罚的角度是犯罪行为人，除了客观上犯罪行为造成的社会危害，犯罪主体的人身危险性也成为定罪量刑的主要衡量标准，其处罚的对象不仅限于已然之罪还包括了未然之罪。

（五）量刑结果上的冲突

量刑是针对已然实施犯罪行为的犯罪分子确立有关刑罚的种类、大小等一系列问题的过程。正是由于罪刑相适应与刑罚个别化在刑罚适用角度上的不同直接造成量刑结果的巨大反差。依据罪刑相适应原则，法官在面对同一性质、同一案情的案件时，仅依照社会危险性纳入量刑情节考虑范围内，必会做到重罪重罚，轻罪轻罚；依据刑罚个别化原则，法官在面对同一性质、同一案情的案件时，将犯罪分子的人身危险性纳入量刑情节考虑范围内，就有可能造成轻罪重罚，重罪轻罚的现象出现。

三、罪刑相适应与刑罚个别化冲突的路径抉择

现代刑法理论的一些观念的转变为冲突的调和提供了理论和现实条件：

第一，刑罚目的观的转变奠定了基础。现代刑法设立的理论基础不应是单纯的威慑或管制，刑罚目的也不应是简单的预防。现代社会主张人权致使刑罚以教育为主要目的。一些学者过分地将罪刑相适应原则和刑罚个别化原则的某一方面极端化然后进行夸大性的比较并不可取。因此，司法实践中将犯罪行为的客观危害性与犯罪行为人的主观恶性加以结合，进行最终的定罪量刑，一方面合理保护了现行法律中罪与刑的相适应，一方面维护了刑事法律关系中各方的人权，最终体现出现代刑罚的教育作用。

第二，刑罚价值相互补充提供了路径。从一般意义上讲，我们认为罪刑相适应原则代表的刑罚价值是公正，而刑罚个别化原则代表的刑罚价值则是功利。部分学者一致认为公正与功利是两种完全对立性的刑罚价值，但在现代社会中社会关系是复杂的、人们的价值取向是多样的，单纯追求公正或功利都是为社会所排斥的，将二者综合起来，公正之外兼顾功利才能更好地适应现代社会的发展。公正的刑罚价值是刑法的理论基石这一点毋庸置疑，但真正的刑罚公正应是犯罪行为的客观性和犯罪行为人的主观性的相一致，因此功利的刑罚个别化是公正的罪刑法定原则的价值补充。

正因为上述刑法观念的转变为冲突的化解提供了出路，我们认为在具体司法实践中协调好这两种原则，就要做到如下几个方面：

（一）冲突化解的前提基础为法律思想上的转变

随着社会的发展，我们的刑法除了惩罚犯罪、威慑犯罪分子的作用，还应该发挥预防犯罪等多种功能，因此我国的刑法制度应当是多样的，刑法手段应当是综合的，立法思想必须是全面的。现行很多国家都对刑罚个别化的思想持认同态度，甚至很多国家直接在立法和司法中明确了刑罚个别化原则。而我国大部分法学界人员对于刑罚个别化原则长期予以否定，一直认为罪刑相适应与刑罚个别化原则存在着不可调和的矛盾。大部分人认为刑罚个别化倡导的“人身危险性”、“预防”理念不仅与我国社会倡导的唯物主义观念相冲突，而且与刑法界一直倡导的量刑规范化相违背。因此要化解罪刑相适应与刑罚个别化原则的冲突的前提基础就必须转变这种否定的态度，认识到刑罚个别化原则的合理性。必须清晰地认识到二者虽然在某些方面存在着冲突，但并非是那种“非我必他”的对立关系。刑罚个别化原则是在罪刑法定原则的基础上发展起来的，因此，本文认为罪刑相适应原则是刑罚个别化原则发展和存在的前提基础，而刑罚个别化原则弥补罪刑相适应原则的不足。

（二）立法上将刑罚个别化原则作为特殊原则予以明确

目前普遍认为我国刑法总则中排除了刑罚个别化，但分则中的量刑、累犯、立功、自首等法律条文中却充分体现了刑罚个别化的理论思想。但不论是刑法精神上的体现还是刑法分则中具体条文字里行间的思想体现，都不能促使刑罚个别化原则在我国刑法理论上取得合法性的法律地位，更不能在具体的刑法案例中被法官直接援引，因此协调罪刑相适应原则与刑罚个别化原则的第一步就是在刑事立法中予以明确。我国部分学者提出了将刑罚个别化原则作为刑法的一般性原则予以确立，使其与罪刑相适应原则处于同一法律地位。但是本文认为这个确立并不可取，因为刑罚个别化原则如果作为刑法的一般原则被确立一方面会影响刑法的理论基石公正的存在，另一方面刑罚个别化原则作为一般性原则不利于我国目前刑法所追求的量刑规范化的实行。因此，本文认为立法上明确刑罚个别化原则并不是将其直接性规定为一般性原则，而是作为特殊原则像民法中的无过错责任原则，只能在特定的范围内、条件下适用，而且必须受到一般性原则的罪刑法定原则的约束。

（三）司法上法官量刑的约束

我国对刑罚个别化原则持否定态度的最有说服力的理由是法官的自由裁量权扩大，这在法官道德素质和专业素质都不高的我国是不容许的。而事实上，不论是哪个国家法制发展得多么完善，法官的自由裁量权都是受到一定的规则的限制，并不会因某一原则的制定而引起法官自由裁量权的无限扩大。例如英国就采纳了刑罚个别化原则，但是同时在《治安法院量刑指导原则》明确了法官适用刑罚个别化原则的具体规则：首先在大法官部和内政部新设了量刑指导委员会，该部门主要负责对刑罚的效益进行评估，并收集社会公众对刑罚的反映进行研究，将建议汇总给上诉法院；其次，对同类的某些案件上诉法院进行统一审理，一方面可以达到同案同判，量刑一致，另一方面将该判决作为指导性判决。而美国则在《量刑指南》中将犯罪行为的客观危害性与犯罪分子的人身危险性予以量化，最大限度地扩大了量刑的可预测性，限制法官自由裁量权的范围。我国完全可以采纳美英的做法，在《人民法院量刑指导意见（试行）》以及《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》中明确法官在适用刑罚个别化原则应遵循的规则，甚至可以参照英国设立专门的部门来规范刑罚个别化原则的具体适用。

参考文献：

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