美国慈善捐赠意图实现的法律保障演进及其启示

李喜燕

（重庆文理学院 公共管理学院，重庆 402160）

近年来，“郭美美事件”、爱心捐款被“截留”系列案件、丽江妈妈联谊会与美国妈妈联谊会公益事业捐赠纠纷案[1]、儿童慈善基金会财务数据风波、嫣然基金风波等有关慈善的一系列事件的发生引发社会对慈善组织公信力的质疑。如何避免慈善捐赠财物的非正常流失，保障慈善捐赠意图的充分实现是急需思考和解决的问题。通过对美国慈善捐赠意图法律保障的历史演进轨迹及其特点分析，可以为我国慈善捐赠意图实现的法律保障提供有益的借鉴和参考。

一、美国慈善捐赠意图实现的法律保障演进轨迹

（一）初始阶段（中世纪－19世纪中期）

19世纪中期以前的美国，“慈善与特权、死亡之手、建立的教堂、永久巨大的财富相联系”①Cf.Mary Kay Lundwall，Inconsistency and Uncertainty in the Charitable Purposes Doctrine[J]，Wayne L.Rev，1995，45：1341，1346.，被视为身份和特权的象征，往往受到排斥，其权利亦未受到足够重视。1819年，大法官马歇尔（Marshall）在受托人达特默斯诉伍德沃案中（Trustees of Dartmouth College v.Woodward）②Trs.of Dartmouth Coll.v.Woodward，U.S.Vol 17，1819，pp.518，566－569.指出，传统的普通法规定，如果没有明确保留的返还（reversion）条款，慈善捐赠人③美国的慈善捐赠多是通过信托的方式进行运作，因此，文中的捐赠人若在信托法律关系中则指委托人。（下称捐赠人）一般无权就慈善捐赠财产起诉慈善机构。类似情况在维达诉捐赠人吉莱达的执行人（Vidal v.Girard’s Executors）一案中也有体现④Simon ＆Schuster，L.M.Friedman.A History of American Law，2005，p224.。此后，公众开始改变对公益信托的看法，公益信托的合法性在各州逐步得到认可。不过中世纪以后近似原则（cy pres）便成为普通法体系中慈善法的一个组成部分。若慈善捐赠条款不能实现原始的意图，则法院可修改捐赠条款以确保其继续适用。捐赠人意图受到法律的严格尊重，这种法律适用的假设是担心捐赠人害怕遗愿得到不遵守而不把财富用于慈善信托。

（二）发展阶段（19世纪后期－20世纪晚期）

19世纪后期开始，美国更加尊重捐赠人的意愿，且在法律上日益凸显。慈善开始被看作政府行为和社会价值的替代品。伟大的慈善学家，特别是安德鲁·卡内基和约翰·洛克菲勒的出现促成了新公共意识的形成，认为私人的财富能够成为受益全社会的“公共信托”，而不仅仅是特权阶层的标志。尽管受赠机构和学者努力致力于反对严格遵守捐赠人意图，但法院一般只允许对信托条款的极小违背，而且要证明这些违背完全是为了完成信托意图的需要。直到20世纪初，法院仍然适用近似解释原则，在适用该原则之前，通常要求证明捐赠人具有一般的慈善意图，在适用时，新意图需要最接近原始意图。20世纪初开始，一些法官开始对捐赠人采取广义的意图，更加关注社会的需要。1959年的《信托法重述二》也允许捐赠财产适用于“慈善捐赠人一般的慈善意图”规则，其适用近似原则的条件为当慈善限制变得“不可能、不能实施或违法（impossibility，impracticability，or illegality）”①Restatement（Second）of Trusts§399，1959.，同时也已经规定了衡平背离原则（doctrine of equitable deviation）。这两个原则区别为：近似原则可以偏离原来的目的，被视为是实质性的偏离，衡平背离原则却不能偏离慈善目的而是针对管理条款的一种相对狭义的偏离。此时执行慈善信托的诉讼可以由检察长②Restatement（Second）of Trusts§391，1959.、其他公共官员、共同受托人或者在慈善信托执行中具有特定权益的人来提起，但是“不能由那些没有特定权益的委托人或者他的继承人、个人代表提起”②。当捐赠人在捐赠中附加条件，他有权使其意图得到执行，在捐赠人进行了物质交付（relinquish）以后这种执行权是由总检察长履行的。如果具备明确的保留财产权益，比如返还权条款，捐赠人或者信托的委托人可以让他的继承人拥有特别的权益，从而成为一般原则的例外。不过20世纪中期前，除非捐赠文书中已经明确，捐赠人一直无权来改变捐赠条款，无权取消已有的限制。1972年美国《机构基金统一管理法案》（The Uniform Management of Institutional Funds Act）（下称 UMIFA）仍然适用近似原则，其条件是当限制变得过时、不合适或不能实施（obsolete，inappropriate or impracticable），该法案开始允许公益组织在经过捐赠人同意的情况下取消捐赠限制。当无法取得捐赠人同意时，基金会可以申请法院取消限制，不过捐赠人不享有同意修改捐赠意图条款或者独立提起诉讼的权利。UMIFA仍然保持对于捐赠支出的限制。UMIFA明确规定，大学不能花费捐赠基金的历史美元价值（HDV）或者捐赠的最初价值。UMIFA没有考虑捐赠人诉权。捐赠人无权来执行其对捐赠物的限制，在基金中没有权益，也没有权利来改变基金的慈善受益人。

（三）充实阶段（20世纪末期－）

2003年《信托法重述三》（The Restatement（Third）of Trusts）进一步将近似原则自由化，采取了比《信托法重述二》的条款更为自由的适用标准，增加了“浪费的”条件。目的是“有理由相信其为最接近捐赠人的意图”③Restatement（Third）of Trusts§67，（2003）.。“浪费的”是指财产的限制使用会导致无效而还没有达到破坏性或者极端性，如果条件表明捐赠人如果知道这种没有预料到的情况出现，他将不会施加这样的限制。“一般来说，受托人将把信托财产转移给捐赠人或者他的继承人。然而，很少有捐赠人禁止适用近似原则或者不提供其他的意图或处理方式，因此一般适用近似原则进行处理”④Restatement（Third）of Trusts§8cmt.g，（2003）.。在2006年《统一信托法典》（the Uniform Trust Code）（简称 UTC）413条（a）中规定如果一项慈善目的变得违法、不可能、不能实施或者浪费（illegal，impossible，impracticable，or wasteful）法院可以以一种与捐赠人慈善意图相一致的方式，适用近似原则修改或者结束该信托，将信托财产全部或部分做出分配，意在“将法院适用近似原则规范化”⑤Unif.Trust Code§413（a），2006.。另一方面，许多法学学者批评对于捐赠人诉讼地位的限制，自从2003年以来越来越多的报道说明捐赠人想要执行针对慈善组织的限制性捐赠的权利。《统一信托法典》第405条为慈善信托提供了法规依据。在《统一信托法典》中，捐赠人被授予能够执行慈善捐赠的条款的诉讼权利。在2005年，特拉华州出台了一项条款比《统一信托法典》条款走得更远，允许捐赠人将该权利赋予继承人。此外，《统一信托法典》授予捐赠人在慈善信托中保留返还的权利。2006年6月颁布的《机构基金统一审慎管理法案》（The Uniform Prudent Management of Institutional Funds Act）（下称UPMIFA）继续适用近似原则和衡平背离原则的基础上进一步修改，但却没有包括《统一信托法典》含有的赋予捐赠人诉讼主体资格的内容。不过在UPMIFA中，其中近似原则的适用条件改为违法、不能实施、不可能实现或者浪费（unlawful，impracticable，impossible to achieve，or wasteful），进一步与信托法中关于近似原则的适用条件相一致，同时，当机构基金适用近似原则和行政背离原则时增加了三个重要的条款，指出如果修改是由于难以预料的情况引起的，法院可以修改行政处分条款，适用于行政管理条款、对管理的限制条款或投资，但不适用于资金支出。对于资金使用的限制只能通过近似原则修改。同时，除了取消基金限制需要征得捐赠人同意以外，修改限制都需要征得捐赠人同意。通过加强修改方面的规则，在慈善机构管理投资和控制支出方式方面提供指导，以便避免基金用于非慈善目的，保护捐赠者的意图。该法案在捐赠基金的支出方面更新了规则，对捐赠人意图的保护与基金自由支出方面的矛盾进一步予以平衡。UPMIFA适用于非营利法人、非法人团体和其他形式的慈善组织，但不适用于共同或个人受托人所管理的慈善信托。而公司信托原则也适用于慈善信托组织形式的慈善组织受托人，由此，适用于非营利法人和慈善信托的法律已经融合。美国法律协会起草的非营利公司法律原则（ALI原则），持续缩小这种组织形式上的法律差距①Principles of the Law of Nonprofit Orgs.2（The American Law Institute Preliminary Draft No.5 2009.。鉴于信托不能未经法院授权就修改其目的②Restatement（Third）of Trusts§66（deviation），§67（cy pres），2003.，但是非营利法人能够修改其公司章程或者其他规则，ALI原则认为即使慈善组织修订了其章程，慈善组织仍需认真对待捐赠限制。

二、美国慈善捐赠意图实现法律保障的演进特点

（一）捐赠意图实现的法律规则日益丰富

捐赠意图的适用中，起初只有近似原则且比较笼统，后来逐步增加了衡平背离原则，而且相关规则也不断细化和丰富。当捐赠人意图变得违法、不能实施、不可能或浪费时，这些规则的适用能够使慈善信托以最接近捐赠人意图的方式处理。近似原则的适用条件为：当捐赠人最初的捐赠意图已经变得“违法、不能实施、不可能或浪费”时，而捐赠人捐赠时没有表明当特定的捐赠意图无法实现时财产应该返还给捐赠人的特别限定，则从一系列可能的结果中找出最接近捐赠人意图的方法。后来发展的衡平背离原则主要是针对捐赠财物的行政管理方面的认定，其适用条件与近似原则不同之处在于不需要证明捐赠人具有一般的慈善意图。对于剩余捐赠财产的处理，则只适用近似原则。此外，捐赠人诉权的问题也日益受到重视。在最初，慈善捐赠人只有在有条件的捐赠（保留返还权）情况下，当捐赠条件不能实现时有起诉要求返还捐赠物的权利，但是史密斯诉圣卢克罗斯福医疗中心案（Adele Smithers，Appellant，v.St.Luke＇s－Roosevelt Hospital Center）③Iris J.Goodwin.Donor Standing to Enforce Charitable Gifts：Civit Society VS.Donor Empowerment[J]，Vand.L.Rev，2005，58：1093－1163.开启了慈善捐赠人就信托限制得不到遵守时能够独立起诉要求执行捐赠限制的时代。L.B.研究教育基金会诉加州大学洛杉矶分校基金会（L.B.Research and Education Foundation v.UCLA Foundation）④L.B.Research ＆ Educ.Found.v.UCLA Found.，29Cal.Rptr.3d710（Ct.App.2005）.也是类似的一个案例。此后美国的《统一信托法典》又从法律上对这种诉权予以确认，尽管后来颁布的UPMIFA没有明确赋予慈善捐赠人这种诉权，但却赋予慈善捐赠人对于慈善限制的取消同意权和修改同意权，同时也并未否定捐赠人诉权，为捐赠人自由适用《统一信托法典》或者UPMIFA提供了自由。随着慈善捐赠意图日益受到重视和强化，立法上的确认也越来越细致和全面，慈善捐赠意图实现的法律规则日益详尽。

（二）法律规则从彼此隔离到相互融合

在美国，无论是通过慈善信托形式还是通过非营利法人捐赠，其有关的信托规则逐步融合⑤在美国法学家协会草案中（The American Law Institute Preliminary Draft No.5，2009），非营利组织法律原则（Principles of the Law of Nonprofit Orgs.1）解释公司信托标准不仅适用于董事，也适用于受托人，修改规则正逐步相似但不是完全相同，该规则对于慈善信托和非营利组织具有同样的执行效力。。在信托法和非营利法人法中，修改捐赠人限制的规则均受到由捐赠人施加限制的约束。尽管在捐赠限制的修改方面等微小区分仍然不可避免，但在组织形式方面的区别正在缩小，把尊重捐赠人施加的限制作为基本要求方面都是相同的。信托法对于受托人设定了一种尊重并履行信托目的的责任。对于非营利法人组织形式的慈善机构而言，限制性捐赠也对实施限制条款提出要求。限制性捐赠是否被技术上看作信托，并不影响捐赠人的限制，无论如何，慈善机构必须遵守由捐赠人在任何情况下做出的限制。关于对以非营利法人形式组织的慈善机构做出一项捐赠或许没有特别的限制，没有法院的确认该法人不能改变其目的，即使非营利法人修订了其公司章程，也必须认真对待可能适用的限制。其次，关于近似原则和衡平背离原则的适用方面的融合。在信托法中，近似原则和衡平背离原则的修改早已经适用于慈善信托形式的慈善机构。这些规则表明要修改捐赠人限制只能在有限的情况下，并经过法院允许。UPMIFA其中一条采纳了信托法的近似原则和衡平背离原则。近似和衡平背离原则适用于非营利法人所持有的限制性捐赠，不过仅适用于这些机构所持有的机构基金。由此，近似原则和衡平背离原则通过信托立法适用于慈善信托，通过UPMIFA适用于非营利法人持有的基金，通过案例法适用于非营利法人的其他资产。再次，就近似原则的适用条件而言，最初信托法的适用条件为“不可能、不能实施或违法”，UMIFA适用条件为“过时，不合适或不能实施”，发展到现在，无论《统一信托法》，还是UPMIFA近似原则的适用条件均统一为“非法、不能实施、不可能或浪费”。

（三）相关权利从相互冲突到逐步平衡

捐赠人意图与相关权利的冲突与平衡主要体现为慈善捐赠人取消、修改捐赠条款方面和执行捐赠意图的独立诉讼资格方面的法律演进。尽管一直以来都重视和尊重捐赠人意图，但是对慈善捐赠人意图的尊重不可避免的与受赠组织或者信托机构的支出自主权相冲突。从UMIFA开始，允许公益组织在经过捐赠人同意的情况下取消捐赠限制，但没有赋予捐赠人修改捐赠条款的权利。而在UPMIFA中允许征得捐赠人同意，修改捐赠限制，同时还增加规定了行政背离原则。同时，从2003年“浪费”也成为近似原则的适用条件，近似原则适用进一步自由化。2006年《统一信托法典》进一步消除由普通法产生的在大多数州之间存在的近似原则和更加自由的衡平背离原则之间的区别，为慈善信托的受托人执行慈善捐赠条款提供了法规依据。相关权利的冲突与平衡还体现为慈善捐赠人诉权方面。传统的情况下，慈善捐赠时如果存在事先约定的返还条款，在慈善受托人违反捐赠协议时，慈善捐赠人有权起诉返还捐赠财产，但是没有执行其捐赠限制的诉权。1972年UMIFA仍然没有赋予完成了财产转移的捐赠人独立起诉执行捐赠条款的权利。《统一信托法典》一方面赋予了慈善机构更为自由的管理和使用捐赠财产的权利，一方面赋予捐赠人对于捐赠限制的独立诉权，进一步平衡了捐赠人和慈善机构之间的权利。而在UUMIFA中一方面赋予捐赠人修改限制同意权，另一方面并没有赋予捐赠人独立起诉执行捐赠条款的权利，意味着对于捐赠者意图保护与相关权益之间冲突的平衡。不难看出，在整个慈善捐赠意图实现的法律方面，法律调整也从重视捐赠活动到重视公益慈善目的实现过渡，由刚性的法律要求向更为丰富微小的差别转变，慈善捐赠意图实现过程中相关主体权利体现为逐步平衡的过程。

三、美国慈善捐赠意图实现的法律保障演进对我国的启示

我国应该在遵循国情的基础上，借鉴美国经验，对相关立法予以完善。

（一）程序性保障与实体性保障并重

美国不仅从实体立法上确认和保障慈善捐赠意图，同时，不同情况下慈善捐赠财物的处理原则和程序保障更是慈善捐赠意图实现的重要保障[3]。捐赠意图的实现不仅仅限于法条的宣示，更需要明确确定当捐赠款物无法实现预期目的时的归属和处理。我国现有的《公益事业捐赠法》是在1998年抗洪后仓促出台的。该法规定“不得将捐赠财产挪作他用”以及“任何单位和个人不得侵占、挪用和损毁”的原则性要求，同时指出，捐赠人可以对捐赠财产的数量、用途和方式做出规定，受赠组织不得擅自改变捐赠财产的用途，必要时应征得捐赠人的同意。类似的规定还体现在《基金会管理条例》中关于基金会注销后剩余财产仍应用于其章程所定的目的或者由其他性质和宗旨相同的社会公益组织承担等方面。这些规定大多为原则性、提倡性的，又无实施细则，可操作性差，需要予以具体化。如果捐赠人对慈善捐赠财产施加了限制，而该限制又无法实施时，在捐赠人同意的情况下，慈善组织可以取消或者修改限制，而不需要经过法院批准。其次，可以把近似原则作为指导我们处理剩余捐赠财产的归属和使用的基础原则，在慈善捐赠目的变得非法、不能实施、不可能或浪费时，均应当适用近似原则。同时应该适度移植美国衡平背离原则。我国2008年《关于进一步做好汶川地震灾区救灾款物使用管理的通知》①该通知指出“对于灾区不适用或者过剩的救灾捐赠物资，可以由县级以上民政部门按规定组织变卖，变卖所得资金全部作为救灾捐赠款管理使用”。中对于救灾捐赠物资的处理方式可以视为是衡平背离原则的一种处理方式。但该通知条款的规范性层级过低，关于衡平背离原则的规定应该上升到法律层面。此外，还应该设计相应的诉讼程序保护。捐赠人捐赠以后可能出现捐赠财产不是按照捐赠人意图投资或者使用的情况，立法没有统一规定，各地处理结果不一。我国慈善立法应该对此予以程序性规定，设计相应的捐赠人诉讼程序，使慈善捐赠意图的实现不仅有实体性立法规定，更有程序性的法律规范予以保障。

（二）打破以主体分别立法的藩篱

美国尽管缺乏法典化立法，但针对慈善的近似原则和衡平背离原则等法律规则在公益基金和慈善信托方面存在趋同化倾向。而反观我国的慈善立法，其融合性和趋同性尚显不足。比如《公益事业捐赠法》把受赠人局限于依法成立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位，而没有包括公益性非企业单位，没有将公益信托性质的捐赠纳入其中，也没有涵盖正在转化或者即将转化的非营利机构的事业单位，在适用范围方面不能统领所有的慈善捐赠类型。而《基金会管理条例》仅适用于基金会这种特定的类型，对于公益信托、慈善医院、慈善学校等其他慈善组织不适用；《信托法》仅适用于公益信托。每部法律法规多数都是针对慈善事业的某一方面或某些方面的规定，不能涵盖慈善事业的全部内容。其次，慈善组织主体认定方面的缺陷对慈善捐赠存在较大的约束。目前《民法通则》对法人的分类仅局限于机关法人、事业单位法人、社会团体法人、企业法人四种类型，而没有慈善组织或非营利组织的类型，我国慈善组织的独立地位没有受到法律的承认。我国立法上的非营利组织主要指社会团体、民办非法人单位和事业单位，尚没有一个明确的慈善组织或非营利组织的分类标准。再次，我国慈善公益组织与公益信托在法律规则与适用方面也存在隔离。现有的慈善捐赠一般没有运用公益信托法律原理进行规制，而规定公益信托的《信托法》在公益信托方面的适用几近为零。事实上，公益法人与慈善信托②公益信托在很多情况下与慈善信托混用，文中并无实质区别。在法律构造方面有许多相同之处：权利的分离、财产的独立、责任的有限、管理的连续。因此，应该探索将非营利法人（类似于美国基金会）和慈善信托公司（类似于美国的慈善信托形式存在的基金会）作为受赠人（受托人）的情况均作为慈善捐赠基本法规范的捐赠类别，以公益信托法律关系进行规范。此外在慈善捐赠立法中，不论是基金会还是公益信托，不论是民办非企业单位还是非营利性的社会团体，只要是接受慈善捐赠，从事慈善活动，均是慈善捐赠法律关系中的主体，扭转现有对于基金会和公益信托不同的监管模式。

（三）强调慈善捐赠意图实现中相关权益的动态平衡

审视目前我国的慈善立法，一方面缺乏关于近似原则和衡平背离原则的详尽规则，另一方面对于慈善捐赠意图实现的诉讼地位的立法规定尚不明确，慈善立法存在法律规范散乱，政府主导捐赠致使慈善机构运作缺乏自主性等问题[4]。政府似乎成了“万能药”，捐赠人与受赠组织独立性弱，慈善捐赠多体现为“运动式”捐赠，即使无法实现预定目的，“近似原则”和“衡平背离原则”也未能明确，慈善捐赠人难以出面问责。而上述的“美国妈妈”案例仅仅是基于合同法的角度而非慈善信托或者公益的角度予以问责。为此，笔者认为首先需要明确的近似原则及衡平背离原则的适用条件，适当平衡慈善捐赠意图与公益慈善目的及其相关权益，同时在特定条件下赋予慈善捐赠人执行捐赠意图的诉讼资格。即当慈善捐赠人对一项公益信托形式的捐赠赋予了特殊的要求和目的的时候，将慈善捐赠财产的执行权赋予慈善捐赠人比起仅仅赋予那些难以兼顾或者没有动力的国家或政府部门更加有效，而且捐赠人作为财产的具体捐赠人，对捐赠财产的使用具有更加明确的认识和指向。当然捐赠人诉权的行使是否应该存在一个前提条件还值得商榷，即相关捐赠人已经申请国家监察人根据其监察职责要求义务人执行捐赠意图未果，捐赠人便可向法院提起诉讼。当然，“小额多数”的权利人的时候，则应该设计一种由捐赠人申请国家监察人发起诉讼的程序，由国家监察人提起诉讼，由人民法院公告相关情况，然后由相关捐赠人在公告规定的期限内到法院登记，在所有登记的人员中推选产生诉讼代表人，其诉讼行为对参加和没有参加诉讼的捐赠人全体成员均具有法律效力。这样，便解决了“小额多数”的捐赠人群体捐赠意图实现权的诉讼问题。此外，还需要对慈善捐赠人知情权适用程序、监督权执行机制和撤销权的主体等方面予以相应的规定，以平衡各方主体的权益。

[1]佚名.美国妈妈联谊会起诉丽江市政府 状告其监管不力[EB／OL].[2012－12－08].http：／／roll.sohu.com／20110510／n307157575.shtml.

[2]靳婷.美国州检察长对公益慈善事业的监管机制研究[J].中国检察官，2011（7）：77－79.

[3]张奇林.美国的慈善立法及其启示[J].法学评论，2007（4）：99－106.

[4]李喜燕.慈善捐赠人权利研究[M]，北京：法律出版社，2013：223－233.