论著作权法上作品的本质属性

袁海英，马 骄，刘海燕

（1.河北大学 政法学院，河北 保定 071002；2.中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430073）

音乐作品到底是指什么，是乐谱、实际表演还是其他？建筑作品是指建筑设计方案、建筑设计图还是实体建筑物？戏剧作品是指剧本还是指“一台戏”抑或其他？诸如此类的问题都可以概括为一个问题：作品的本质属性是什么，或者说作品到底属于何种事物。从逻辑学的角度讲，就是找出作品的上位概念即相邻属概念。

一、研究作品本质属性的意义

著作权法是保护作品的法律，与此相应，作品是著作权法保护的起点［1］。作品本质属性问题是著作权法中一个基础性的、关键性的理论问题，该问题和著作权法以及整个知识产权法中很多基础性理论问题有着直接的紧密联系。

认清作品的本质属性是厘定作品概念的前提条件。概念准确是科学研究的基本要求，概念模糊必然导致理论和思维上的混乱。作为著作权的对象，“作品是著作权法中最核心的概念，著作权法中的其他一切概念和制度都直接或间接地建立在作品概念之上”［2］。可以说，给出作品的准确定义对于著作权法理论研究和制度建设是非常重要的。按照逻辑学原理，下定义的基本方法是属加种差，其中，属是指被定义概念的相邻属概念，种差是指被定义概念与同一属概念下其他种概念之间的差别［3］。“定义是揭示概念的内涵的逻辑方法”，而“揭示概念的内涵，同时也就是揭示概念所反映的事物的特有属性（固有属性或本质属性）”［4］。因此，准确厘定作品概念的前提是认清作品的本质属性即相邻属概念。

在文学艺术和语言文字学上，作品定义很不清晰，往往将其视为不言自明，不予讨论。有些论著对作品概念进行了解释，但一般都不是规范意义上的定义，如《现代汉语词典》把作品解释为“文学艺术方面的成品”。这样的定义对于我们在法律上准确把握作品意义不大。文艺领域缺乏规范的作品定义也许无关宏旨，在讲求严密和逻辑的法律上明确作品定义则很重要。尽管如此，美、德、法、俄、英、意、印等绝大部分国家的著作权法和《伯尔尼公约》《世界版权公约》等大多数国际公约仍然回避了作品定义问题，而以列举作品种类辅之以特征描述的方式对著作权对象进行界定。在法律角度上，作品定义中的种差是比较清楚的、基本没有争议，包括独创性、可复制性等，因此，这些立法未给出作品定义的主要原因，应是尚未厘清作品的本质属性即相邻属概念。

认清作品的本质属性是确定作品构成条件特别是独创性含义的前提条件。作品构成条件问题特别是其中的独创性含义问题应然、实然地是著作权法研究中的一个核心问题，但这一问题也是最有争议、远未解决的问题，其中重要的原因就是没有厘清作品的本质属性。连作品到底属于何种事物都不清楚，自然弄不清其构成条件。

认清作品的本质属性是解决知识产权对象问题的前提条件。“权利对象的认定问题，始终是知识产权法中最基本、也是最困难的问题”［5］，是构建知识产权法基础理论体系必须解决的问题。然而，这一关键问题迄今悬而未决，主要也是因为我们没有认清作品的本质属性。解决知识产权对象问题，首先需要分别研究各类知识产权对象的本质属性，然后对各类知识产权对象的本质属性进行概括，从而形成关于知识产权对象本质属性的一般认识。这是一个从具体到抽象、从个别到一般的必然思维过程和研究方法。传统观念上的知识产权诸对象中，作品之外的其它对象的本质属性比较清楚、争议较小，其中，发明创造属于技术方案，商业标志属于符号，商业秘密属于信息，唯有作品属于何种事物难以认定。因此，认清作品的本质属性，是概括各类知识产权对象的共性、解决知识产权对象问题的症结所在。

认清作品的本质属性是解决著作权和相关权关系问题的前提条件。这一问题实际上也就是著作权法和相关权法是否应该分立的问题。不同学者、不同国家在这两个问题上理论分歧很大、实际做法各异。之所以如此，是因为对于著作权对象和相关权对象在本质属性和构成条件上是否相同存在不同认识。因此，认清作品的本质属性是解决这一问题的基础。

二、关于作品本质属性的几种观点

关于建筑作品本质属性的研究成果相对较多，关于作品整体上本质属性的专门研究则较少，未形成统一认识。从现有的文献看，主要可以概括为三种不同的观点，即认为作品属于智力成果、属于表达（表现）方式（形式），以及认为作品属于表达。我们认为，智力成果、表达方式和表达均难以准确概括作品的本质属性，不是作品的相邻属概念。

同大多数国家一样，我国现行的《著作权法》也没有规定作品的定义，但我国《著作权法实施条例》第2条则做了明确规定，“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”①《著作权法实施条例》的这一规定经修改后被列为《著作权法》（修改草案第2稿）的第3条：本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力成果。。由这个定义推论而来的是，作品的本质属性和相邻属概念是智力成果。这一观点有一定的合理性，比较容易获得认同，为很多知识产权法教科书所引用。但该说难以准确、完整地概括作品的本质属性。首先，智力成果的含义不明确。没有任何一门学科对智力成果进行专门的研究［2］。从一般意义上说，包含人类智力投入的成果都属于智力成果。但是，这里智力投入是否存在数量要求？是仅指创造性智力的投入还是包括任何性质的智力的投入？这里的成果是否仅指没有物质实体的成果？都没有明确。用这样一个模糊不清的概念描述作品，并用在作品的定义中，无助于把握作品的本质属性。其次，智力成果概念外延过宽，和作品概念不相邻。即使我们对智力成果概念进行最严格的限定，即理解为包含较多创造性智力劳动的无物质实体的成果，其范围仍然过宽，因为它至少包括发明创造和部分商业秘密，而这两者和作品相去甚远。用表义如此宽泛的“智力成果”给作品下定义，对于把握作品本质属性意义不大。其三，创作作品不一定需要智力劳动，这是关键的一点。无意中碰到快门拍出的照片，也可能构成作品。无论如何理解智力和智力成果这两个概念，这样的作品都不是智力劳动的产物，都不能说是智力成果。

日本是为数不多的给出作品法定定义的国家之一，其《著作权法》第2条规定，作品“指文学、科学、艺术、音乐领域内，思想或感情的独创性表现形式”。这一定义表明该国立法者认为作品的本质属性和相邻属概念是表现形式。还有些国家的立法和国际公约通过其它形式的表述事实上持这种观点。例如世界贸易组织TRIPS协议第9条规定，“版权的保护应该延及表达方式，但不延及思想、程序、操作方法或数学概念本身”。我国不少论著也认同这种观点。这种观点的缺陷主要在于表达方式概念的含义不清。表达方式一词有多种含义，可以指一切表达的方式、方法。它可以指表达的态度，如委婉或直接的表达方式，明确或模糊的表达方式。可以指表达的情趣，如高雅或粗俗的表达方式。可以指表达的手段，如文字或语言表达方式。可以指文字表达的类型，如记叙、说明、议论、描写和抒情的表达方式，等等。被认为是作品本质属性的表达方式是指哪一种呢？迄今为止，知识产权法学界几乎没有人对何谓表达方式进行过专门研究，这一概念的含义并不清楚。通过这样一个表意广泛的概念难以准确把握作品的本质属性。

东亚另一主要国家韩国也对作品定义作出了明确规定，其《著作权法》第2条规定，“作品是指对人的思想或情感的独创性表达”。这表明韩国立法者认为作品的本质属性和相邻属概念是表达。我国也有一些学者持这种观点，如有学者建议我国《著作权法》修改时将作品定义为“文学、艺术和科学领域内具有独创性的表达”［1］。但是这种表述也有着概念不清的问题。表达一词，通常是指思想情感的表达行为或过程，也可以指表达的方式、内容、结果等，被认为是作品本质属性的表达是指哪一种呢？基本无人进行专门研究。如果认为是指表达方式，不仅与表达一词的通常用法有悖，不易理解，而且如前所述，表达方式这一概念表意也不明确。

三、关于作品本质属性新的研究视角

（一）表达物的概念

我们要表达一定的思想情感，必须借助于语言、文字、线条、色彩、声音、动作、表情等符号，并把它们有序地组合在一起。这种符号的有序组合，可称为表达物。表达物是符号组合而成的，符号是表达物的质料。构成表达物的符号是有序排列而不是杂乱无章的，从这个角度说，表达物是有结构有样式的，是有形的而不是无形的。表达物的这种结构、样式就是其形式。表达物的质料和形式相结合，就构成表达物本身。

亚里士多德开创的本体论认为，事物都是由质料与形式结合而成的。例如一个铜球，其质料是铜，其形式是球形，铜与球形相结合就形成了铜球。铜球、球形和铜，分别是事物本身、事物的形式和事物的质料。尽管亚里士多德《形而上学》一书的讨论范围似乎限于具备物质实体的事物［6］，但事实上，即使是没有物质实体的表达物也同样都是由质料与形式结合而成的。例如，文章是由文字这种符号构成的，文字就是文章的质料，篇章结构和文字顺序则是文章的形式。乐曲的质料是乐音，它们的时间位置是固定的，它们之间的关系形成了乐曲的形式。图画的质料是线条和色彩，它们占据着固定的空间位置，其相互关系构成了图画的形式。

不论铜球、铜杯还是铜刀，其质料是无差别的，都是铜。各种铜器之所以有差别，关键在于其形式不同。无差别的铜与有差别的形式相结合，才形成了千差万别的铜器。表达物也是如此。以文章为例，不论哪篇文章，其质料是无差别的，都是文字。不同文章之所以有差别，关键在于其篇章结构和文字顺序不同，即形式不同。无差别的文字与有差别的文章形式相结合，才形成了千差万别的文章。乐曲、图画等其他类型的表达物莫不如此。

表达物是符号组合而成的，而符号组合也属于广义上的符号，“事实上字母、单词、词组乃至句子、段落甚至整篇文章都无一例外地可归入符号之列”［7］，但是在通常意义上，单个符号和符号组合还是有区别的，字母、单词毕竟不同于整篇文章，把字母和单词称为符号没有疑问，把整篇文章也称为符号就会令人费解。因此，作为符号组合的表达物可以有自己的、符号之外的名称。它不宜称为符号组合，因为它具备了不同于普通符号的新结构、新功能和新性质，已经是另外一个独立的事物了。这正如铜器尽管由铜组合而成，但我们不称之为铜的组合，汽车由汽车零件组合而成，我们也不能称之为汽车零件组合一样。

（二）作品属于表达物设计方案

如同制造产品要有产品设计方案，建造楼房要有建筑设计方案一样，运用符号去构筑表达物往往也需要有设计方案，这种设计方案就是作品，因为这种设计方案一旦完成，作品就产生了。这如同产品设计方案一旦完成，产品发明就产生，而无需把产品实际制造出来一样。例如，文字作品是文章的设计方案，一篇文章的文字顺序设计完成了，文字作品即完成了，而不论该设计方案是以文字、有声语言还是数字方式体现出来。音乐作品是音乐设计方案，一支乐曲每个乐音的音高、音强、时值和时间位置等因素一旦设计完成，音乐作品即告产生，而不论该设计方案以乐谱、实际表演还是其它方式体现出来。一幅图画的设计方案，包括线条的走向、弧度和长度，色彩的种类和浓淡等，一旦确定下来，美术作品就产生了，而不论该设计方案以图画方式、文字方式、数字方式还是以其它方式体现出来。

表达物即符号组合不是作品，不是著作权的对象。它可能是广义物权的对象。表达物通常是按照表达物设计方案即作品，把相应符号组织起来的产物。例如，除即兴表演外，钢琴家表演时是按照一个既定方案弹奏钢琴的，这个方案是音乐作品，钢琴发出的乐音组合则是表达物，它不是作品。这与产品设计方案（即产品发明）是专利权对象，但产品不是专利权对象的道理相同。符号组合不是作品，可以根据符号和作品的形态差异推知。符号学理论界对符号的定义存在一定分歧，但对于符号包括实物型立体符号则没有争议，例如自由女神像是美国的一个国家符号，绳结是原始先民的记事符号，“与绳结相类似的立体符号，在原始先民那里有前面提到的小石头、小木棍等。现在有些农村在选举村长时，采用一粒粒豆子或一朵朵鲜花作为选票，也是临时把豆子或鲜花规定为实物型的立体符号来使用的”［8］。立体商标也是一种立体符号。如果认为符号组合是作品，意味着作品可以是立体的、占据物理空间的，这与作品不具备物质实体的公认理论不符。

作品都属于设计方案这一判断可以通过推理得知：音乐作品可以脱离乐谱，没有乐谱的情况下音乐作品也可以存在，因此乐谱不是音乐作品本身。音乐作品可以脱离实际表演，没有实际表演的情况下音乐作品也可以存在，因此实际表演也不是音乐作品本身。唯有音乐设计方案是音乐作品不能脱离的，因此音乐设计方案才是音乐作品本身。美术作品通常是用线条和色彩的组合来体现，但也可以用数字来体现（在计算机中都体现为数字），还可以用文字体现，尽管这非常麻烦，因此，美术作品可以脱离线条和色彩组合而成的“那幅画”，也可以脱离相应的数字组合和文字组合，这三者也并非美术作品本身，它们所体现的图画设计方案才是美术作品本身。以此类推，任何作品都属于设计方案。

作品都有无数种体现方式。音乐作品可以用乐谱即音符、声音、语言、文字等方式体现。如果用乐谱可以用五线谱、六线谱、简谱、工尺谱等多种乐谱，如果用声音则每个人、每个乐器的音色都不同，如果用语言或文字则每一个乐音都有无数种语言或文字体现方式。建筑作品可以用图画、建筑模型、实体建筑物等方式体现，也可以用语言或文字体现。美术作品可以用线条和色彩组合而成的图画体现，也可以用语言或文字体现。而所有作品都可以用数字体现，既可以是二进制数字，也可以是十进制数字，还可以是其他任意进制的数字。

把作品从其通常体现方式中抽象出来，是把握作品属于设计方案这一本质属性的关键。而要实现这种抽象，关键是要认识到每一件作品都有无数种体现方式。

由于作品都有无数种体现方式，因此作者都可以通过多种方式创作作品。不过，限于人类的认知能力，很多作品的创作方式事实上只有一种。例如，我们可以通过写出一串二进制数字的方式创作绘画作品，将这串数字显示在电脑上就能看到一幅画。不过，这串数字至少要几十万个，这无疑超出了我们的认知能力。我们也可以通过文字创作绘画作品，即用文字把一幅画的每一个细节描述出来，以至于不同的人根据该描述可以绘制出相同的图画。相对于我们的认知能力而言，任何图画都是由有限的经纬点构成的，数码图画及数码照片就是典型。我们只要把每个经纬点上的色彩描述出来，就可以实现用文字作画。此时，用文字描述出图画设计方案的人才是绘画作品的作者，尽管他没有画出一根线条、没有涂抹一片色彩，而根据该方案绘出图画的人只是绘画作品的复制者，尽管每个线条都是他绘出的、每片色彩都是他涂抹的。不过，用文字详尽、准确地描述一幅画是非常麻烦的，描述简单的图画如十字绣还可以，描述比较复杂的图画就需要大量的文字，会超出我们的认知能力。因此，我们一般只能通过画笔在纸上、或通过软件在电脑上作画。当然如前所述，那幅画是表达物，并不是作品，那幅画所体现的图画设计方案才是作品。

一些学者认为舞蹈作品“是指被表演的舞蹈动作的设计。对舞蹈动作的设计一般是以文字描述、动作标记、绘画示意或录制下来的舞蹈画面加以体现的”［9］。一些国家的法律把建筑作品定性为建筑设计，如美国《版权法》第101条规定，“建筑作品指以任何物质表达方式体现的建筑设计（design），包括建筑物、建筑规划或图纸。建筑作品含设计的总体形式以及设计中的内部空间构成，但不包括个别的一般特征”。这表明，美国法律认为建筑作品是指建筑设计方案，建筑物、建筑设计图等仅是建筑作品的体现方式。我国一些学者也认同这种观点。［10］这些立法例和学术观点为作品都属于设计方案、作品都有很多体现方式的观点提供了一个印证，因为作品有着共同的本质属性，既然某种作品属于设计方案，其他种类的作品也应该属于设计方案。

外观设计的性质和保护方式也为作品属于设计方案提供了印证。外观设计是关于产品外观的设计方案，“是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计”。它可以是印刷于产品上的绘画作品或书法作品，也可以是用作产品外观的雕塑作品或雕刻作品。这些用在产品外观上的美术作品和其它美术作品在本质属性上没有区别，这些美术作品属于设计方案，其它美术作品也同样属于设计方案，这就是说所有美术作品都属于设计方案。而美术作品和其它作品在本质属性上应该是相同的，美术作品属于设计方案，其它作品也应该属于设计方案，这就是说所有作品都属于设计方案。从另一个角度说，学术界公认外观设计是一种艺术设计，并非技术方案，与发明等专利权对象在本质属性上不同，把外观设计作为专利权保护对象的国家不多。很多国家采取单独立法的形式进行保护，有些国家则直接通过著作权法给予保护，还有些国家通过著作权法和专门法给予双重保护。而不论采用何种保护模式，包括给予专利法保护的中国、美国等国在内，各国著作权法均不排斥对外观设计的保护，外观设计在各国均属著作权法的保护对象。外观设计权还被称为工业版权，英国1968年的专门法就称为《外观设计版权法》，德国1986年的专门法称为《工业品外观设计版权法》。外观设计受著作权法保护，外观设计权也被称为一种版权，表明外观设计和著作权法保护对象——作品的本质属性是相同的，外观设计属于设计方案，作品也应该属于设计方案。

作品尽管属于一种设计方案，但不一定是有意设计的产物。无意中碰到快门而拍摄的照片（所体现的设计方案），随意按动计算机键盘而得的诗句（所体现的设计方案）也可能构成作品。创作书法作品和美术作品时，每一笔的位置、线条走向和粗细、色彩的浓淡等，一般是有意设计的，但这种设计是粗略的，而不是精确的。细节之处是创作者无法控制的，不会是有意的设计。

作品属于客观化的表达物设计方案。它必须被表示出来，外在于人脑。仅在人脑中完成的表达物设计方案，他人无法感知，不属于作品。因此，胸中之竹不是作品。当然，随着技术的进步，将来我们或许可以借助机器设备直接读取存在于人脑中的事物，届时，一个表达物设计方案无需设计者主动表达即可被他人感知，从而外化于人脑，实现客观化，构成作品，成为著作权的对象。表达物设计方案外化于人脑从而实现客观化的过程，是主观见之于客观的过程，是意识能动性的体现。

按照本文的观点，作品一词在日常生活中的含义和其在著作权法上的含义将会不同。例如日常生活中我们会把一幅画称作美术作品，而著作权法上的美术作品则是指那幅画所体现的图画设计方案。法律术语有不同于其普通语义的术语语义是正常现象，这种情况在各部门法和知识产权法其他领域也存在，例如我们经常会把莱特兄弟制造的那架飞机称作莱特兄弟的发明，而专利法上的莱特兄弟的发明则是指那架飞机所体现的设计方案。

四、余 论

一沙一世界，一花一天堂。每个事物都是多侧面、多层次的，都有无数的表征，同一事物从不同角度、不同层次观察，认识会不同。作品也是如此，如果我们从其它角度和层次观察，还会对作品本质属性产生其它认识。例如，我们可以说作品是符号的组合方案，因为表达物是符号的有序组合，表达物设计方案其实就是符号的组合方案，是构成表达物的诸符号的“序”，符号的组合方案确定下来，表达物就设计完成了。我们也可以说作品是指表达物的形式，因为表达物的形式就是构成表达物的符号之间的关系，也即构成表达物的诸符号的“序”，这种关系确定下来，表达物就设计完成了。我们还可以说作品是思想表达方案，因为我们表达思想情感必须借助于符号，表达思想情感的方案实际上就是符号的运用方案、组合方案，而符号组合方案就是作品。表达物的设计方案、符号的组合方案、构成表达物的诸符号的“序”、表达物的形式以及思想表达方案，这些都是同一事物，是因观察角度和观察层次不同而对同一事物产生的不同认识。对作品进行不同角度、不同层次的研究都有各自的价值，都有助于对作品本质属性的准确把握。

［1］ 李明德.论作品的定义 ［J］.甘肃社会科 学，2012（4）：154.

［2］王坤.作品概念的科学建构及其在著作权法上的意义［J］.知识产权，2010（6）：82.

［3］欧文·M·柯匹，卡尔·科恩.逻辑学导论［M］.张建军，潘天群，译.北京：中国人民大学出版社，2007.

［4］金岳霖.形式逻辑［M］.北京：人民出版社，2005：41－45.

［5］李琛.论知识产权法的体系化［M］.北京：北京大学出版社，2005：71.

［6］亚里士多德.形而上学［M］.苗力田，译.北京：中国人民大学出版社，2000：66.

［7］彭学龙.商标法的符号学分析［M］.北京：法律出版社，2007：60.

［8］韦世林.空符号论［M］.北京：人民出版社，2012：27.

［9］王迁：知识产权法教程［M］.北京：中国人民大学出版社，2011：70.

［10］卢海君.美国的建筑作品版权制度及对我国的启示［J］.北方法学，2010（2）：56.