刍议指定居所监视居住制度

李睿

(安徽省广德县人民检察院，安徽广德242200)

新刑诉法在辩护制度、证据制度、强制措施、侦查手段、执行制度等方面有较大创新，为我国刑事司法改革注入了新的活力，尤其是建立针对三类严重犯罪的指定居所监视居住制度，引来社会各界的广泛关注。对这一新制度，有必要追本溯源并理性对待。

一、指定居所监视居住制度的突破

监视居住制度在我国早已有之。早在1954年施行的《中华人民共和国拘留逮捕条例》第2条就规定:“应当逮捕的人犯，如果是有严重疾病的人，或是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以改用取保候审或监视居住的办法。”1979年刑事诉讼法在第38、40、44条沿用了这一表述，将监视居住与拘传、取保候审并列为独立的非羁押性强制措施。1996年刑事诉讼法继续了这一制度，第51条规定监视居住的适用条件与取保候审完全相同，即凡是能够适用取保候审的，也都可以适用监视居住，二者择一而用。但是，立法者又试图对监视居住与取保候审作出区分，以体现对人身自由的地域限制程度的区别。即被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人未经批准不得离开其所居住的市县，而被监视居住人则为未经批准不得离开住处或指定的居所。通常认为，监视居住、取保候审都是不同于逮捕的羁押替代性措施，监视居住的强制性弱于逮捕而强于取保候审。

新刑诉法第65、72条分别规定了取保候审、监视居住的适用条件，并进一步突破。其第73条规定，“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行;无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但不得在羁押场所、专门的办案场所执行。”可以说，新刑诉法把过去监视居住与取保候审的混同状态区分开来，分别独立规定适用条件，并明确规定是在“符合逮捕条件”这一基础上而适用监视居住，即监视居住是逮捕的替代措施。尤其是突破性的新增针对“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的”这三类严重犯罪的指定监视居住制度。

其实，指定居所监视居住在我国并非新创设的制度，在1996年刑诉法中就有规定，只不过仅仅针对无固定住处的人才能采取，且没有犯罪类型别的指定。监视居住，包括指定居所监视居住一直以来适用于轻罪。我国监视居住制度基本框架可归纳为:一般案件需要无固定住处才可以适用。而对三类特殊案件，即便有固定住处，但在住处执行有碍侦查，则可以指定监视居住。如何定位这一新的规定，学者众说纷坛。甚至有学者认为指定监视居住在性质上不同于通常所谓的监视居住，已成为现有五种强制措施都不能涵括的第六种强制措施。［1］仔细观之，新刑诉法增设的对三类严重犯罪的指定居所监视居住具有独特性。

第一 ，适用条件的独特。首先，仅以三类较严重的犯罪案件为对象，是有案由为其适用前提的。而其他的强制措施(包括无固定住处的指定居所监视居住和普通监视居住①对因无固定住处的指定居所监视居住，并不是新刑诉法的创新处，本文不再讨论之。本文若无特别说明，均指针对三类犯罪的指定居所监视居住。)并没有案由限制。其次，仅适用在侦查阶段。第73条明确规定“有碍侦查”的情形，即公安机关、人民检察院在侦查案件中适用。排除了非侦查机关，如人民法院在审判阶段的适用。从新颁布施行的《人民检察院刑事诉讼规则》第118条规定可以看出，人民法院在审判阶段要适用指定居所监视居住只能是“无固定住所”这种情形。

第二，适用法律后果的突破。非羁押性的强制措施，因其赋予执行对象一定的人身自由，与在监管场所执行的羁押不同，通常是不能折抵判决后的刑期的。监视居住就是非羁押性强制措施，按理也不能用来折抵刑期，但新刑法的这种指定居所监视居住却出乎意外可以折抵刑期，达到与羁押性强制措施“同质”的效果。而且，普通监视居住从立法条文上看，是不可以折抵刑期的。由此可以窥见立法者对特殊犯罪指定监视居住的深层用意，是给予其同样于羁押性强制措施的法律后果。笔者不禁疑问，指定监视居住会不会为“变相的羁押”埋下隐患?另外，这种折抵又不是完全的折抵。第74条规定，“被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日;被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日”。也就是说指定监视居住相当于“半羁押状态”，对羁押性刑罚只能对半折抵。这凸显了其不完全羁押的特性。

第三，蕴含政治效果，彰显国家重拳反腐导向。腐败问题已是我国社会转型时期一个凸显问题，如何拒腐防变，保持公职人员队伍的纯洁性，维护公权力的正当运行是党和国家高度重视的课题。新刑诉法对特别重大贿赂犯罪引入指定居所监视居住，颇见立法者重拳反腐、重典治贪的良苦用心，试图从法律制度上对检察机关反贪侦查工作予以政策倾斜。检察机关可以通过指定居所监视居住延长反贪办案侦查时间，解决了实践中一直存在的“时限短，获取证据线索难”的窘境。可以大胆预测，检察机关在反贪办案中会大量运用这一制度以弥补获取口供难的时限短板。同时，也是对饱受诟病的纪检机关“双规、双指”的法制化引导，并巧妙地给出回应。［2］之前，纪检机关在贿赂案件双规、双指过程中为检察机关做好铺垫，现在检察机关不需要过于依赖纪检机关的前期证据铺垫工作，有效运用指定居所监视居住的充足时限就可单刀直入，直捣黄龙。可以说，这是国家反腐法制化的新动向，融合政治效果法律化。

二、指定居所监视居住制度的疑惑

(一)逾越宪法导致合宪性瑕疵

众所周知，合宪性是一切法律的基本要求。我国宪法第37条规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”据此，公安机关是不能决定逮捕的。但是，新刑诉法创设了公安机关在侦查阶段，对“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的”，经上级人民检察院或公安机关批准，直接对嫌疑人在指定居所监视居住的权力。即公安机关可以批准指定居所监视居住。而又根据新刑诉法第72条，监视居住必须首先满足逮捕的条件。据前述，监视居住是逮捕的替代性措施(指定居所监视居住是监视居住的一种形式)，可以抽象理解为“变相逮捕”。既然是替代措施，其实质并未逾越“逮捕之名”。②与逮捕相比，指定居所监视居住的程序制约比较薄弱，其合宪性饱受诟病。参见孙煜华:《指定居所监视居住的合宪性审查》(载《法学》2013年第6期，第149页)。按宪法精神，监视居住也只有检察院和法院能决定。如此推理，笔者不禁质疑新刑诉法是否赋予公安机关以逮捕替代措施的监视居住为名，行逮捕的决定权之实，进而是否逾越宪法规定的权力界限?若是超越了宪法，存在合宪性瑕疵的先天不足。如此，刑诉法这一基本法律的正当性何在?

(二)公平性隐患与权利救济缺位并存

目前规定只有指定居所监视居住才能折抵刑期，而在住处执行的监视居住不能折抵刑期。这在实践中就存在一个适用的公平性问题，有“同价不同命之嫌”。毋庸置疑，这两者都具有非羁押性强制措施的外衣，在监视的方式和内容上也同质，法律效果却分道扬镳。如此，监视居住制度的公平性俱损。这偏离了法的正当性和刑事司法罪刑法定理念所倡导的公平性要义，导致公平性隐患。

权利和救济密不可分。“无救济则无权利”。综观监视居住制度，对被监视居住人违反监视居住规定，刑诉法规定可以予以先拘留后逮捕的惩罚，即将逮捕的替代措施回归逮捕本源。在对被监视居住人的权利救济上规定甚少，仅有第97条笼统规定了强制措施法定期限届满的，有权要求解除强制措施，以及第115条的申诉、控告途径。除此之外，没有任何对被监视居住人权利救济的硬规范，造成了被监视居住人对执法者违规损害其权利的内部救济途径弱化。这点甚至不如刑诉法中犯罪嫌疑人的其他诉讼权利，如辩护权的保障和救济。此外，对监视居住的监督仅有第73条粗略规定检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。笔者认为，检察院的监督有美中不足之外。检察院本身既是指定居所监视居住的决定主体之一又是执行者，虽然批准主体上一级检察院，但雌雄同体，这种又当裁判员又当运动员，寓执行与监督于一身的内部自我控制有违分权制约的现代法治理念。此外，外部救济路径也不畅通。目前，对刑事司法中的错拘、错捕、错判均有国家赔偿予以外部救济。但是，现行《国家赔偿法》对监视居住的违法执行未规定国家赔偿制度。如此，监视居住人的权利救济成为法律的真空地带。

(三)立法规范模糊致实施潜伏危险

“徒法不足以自行”。“法律的生命在于执行”。再完美的法律，再卓越的制度也要看实际执行效果。指定监视居住在操作层面上存在诸多危险，根源于立法规范的模糊性，执法者的伸缩空间也较大。这一制度在公布刑诉法修正案讨论稿时就引发社会各界热议。具体聚焦于两方面:一是规定的合理性;二是指定居所监视居住以后通知家属是否会导致“秘密拘捕”泛滥。有学者认为这是立法的倒退，指定居所监视居住不受《看守所条例》约束，更可能给办案人员实施刑讯逼供提供便利场所，从而使新刑诉法旨在防范刑讯逼供和排除非法证据的一切努力化为乌有。卞建林教授对该制度持怀疑态度。［3］笔者并不反对这一制度，但目前立法的粗陋、模糊使得实际运行中的确潜伏危险。

第一，适用条件宽泛，滥用风险高。“无固定住处”这个条件，为执法机关异地指定办案创造了条件。立法中只是规定不得在羁押场所、专门的办案场所监视居住，这在实践中就存在执行机关随意挑选场所的“自由裁量权”。预想而知，场所的模糊选择有无数种可能。

第二 ，具体标准含糊不清。居所含义不清。居所要具备什么样的物理空间，具备什么样的设施，对环境有无特殊要求，这些刑诉法没有规定。法律仅明确规定禁止在监管场所实施监视居住。那么指定的居所必然在硬件设施和环境特征上要有别于监管场所。按照立法本意，既然是羁押替代性措施，在人身自由和基本生活保障上要远远高于羁押，并且住所是监视居住的常态，指定居所仅是例外，合理推理可知指定的居所理应具有住所的基本要求，对生活设施、环境、被执行人的活动范围可以参照。同样，对于法律规定的“特殊情况”“办理案件需要”“可能有碍侦查”“无法通知”这些模糊点刑诉法没有明确规定。目前，只有公安机关和检察院的内部程序规则中稍有规定，但仍然不够明确。实践中，是不是随便找个具备生活条件的场地，就可指定监视居住。不难推测，执法机关在操作中随意性较大，为变相羁押留下了隐患。

第三，监视手段及被监视居住人待遇不明确。刑诉法第76条规定“执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督;在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。”可以看出，法律要求的监视手段仅仅是技术性措施，并没有直接的“人盯人”的防控。并且，被执行人享有一定的通信自由。被监视居住人享有哪些基本待遇，例如活动范围、通信权利、会见权利，这些都没有明确规定。这样不明确的待遇使得执法者容易滥用权利，极易侵犯被监视居住人的基本人权，使之立法本源目的沦为一纸空文，演变为粗放的干预执法。

三、规范实施的几点考虑

(一)被监视居住人隐私权的保障

指定居所监视居住是不完全羁押状态，被监视居住人享有的隐私权力空间理应远远大于监管场所的羁押。如何平衡执行机关监控措施的干预与被监视居住人的隐私权保护，目前的司法解释对此尚未明晰。这实际上是公权干预与私权界限的冲突。对此，符合比例原则、必要性原则应是常态。比如电子监控设备如摄像头、电子眼的安放位置必须适当，符合监控目的。若不限制，执行机关在居所全角落摄录会侵害被监视居住人的正常生活起居隐私，不符合人权最低待遇。有学者认为“视频监控设备只能安放在处所外，而不能是处所内”。［4］笔者也赞同。

(二)共同居住人正当权利的维护

在执行过程中，共同居住人与被监视居住人要严格甄别，区别对待。强制措施只适用于被监视居住人，不能影响其共同居住人的正当权利。这确实存在操作难问题。因为同在屋檐下，一点负面影响没有是做不到的。执行机关要尽可能降低对共同居住人的负面辐射。尤其是通信监控，不能扩大范围。怎么做到“分人监控”呢?笔者认为，执行机关应单独设置被监视居住人的专用通讯工具，这样做到被监视居住人与共同居住人分别通信，在物理空间上切割开来。这样既不影响共同居住人的正当通讯权利，又可实现对被监视居住人的通信监控，而不禁止其通讯权利。

(三)拓宽司法救济确保公平

《人民检察院刑事诉讼规则》第112条规定了检察院侦查部门对特别重大贿赂犯罪案件的指定居所监视居住每两个月进行必要性审查。这个规定虽是为增强检察监督，但仍美中不足。一是必要性审查范围仅针对重大贿赂犯罪案件这一种类型犯罪，而不对其他犯罪的指定居所监视居住进行，公平性欠妥。二是由检察院侦查部门进行必要性审查，再次面临审执不分、攻防一体的窘境。［5］笔者认为，要确保必要性审查的公正性，至少应由检察院侦监部门负责，最好是完全由第三方独立监督，比如人民法院，并且必要性审查的过程应邀请检察院的人民监督员参与。

此外，国家赔偿范围也应纳入对监视居住的救济。众所周知，国家赔偿请求权是宪法赋予公民的一项基本权利。但现行《国家赔偿法》第17条只规定违法的拘留、逮捕可以获得国家赔偿。试想而知，若是案件被撤销、不起诉或法院判决宣告无罪，则被指定居所监视居住人会陷入权利受损而无所救济的空白地带。

［1］左卫民.指定监视居住的制度性思考［J］.法商研究，2012，(3):33 －36.

［2］高松林.指定监视居住的功能分析与制度完善［J］.西南农业大学学报:社会科学版，2013，(4):40－43.

［3］周长军.从基本权干预原理论指定居所监视居住［J］.山东社会科学，2013，(4):6－8.

［4］程雷.刑事诉讼法第73条的法解释学分析［J］.政法论坛，2013，(4):154－157.

［5］汪建成，胡星星.论监视居住制度的司法完善［J］.中国刑事法杂志，2013，(6):60－69.