试论上海自贸区外商投资准入管理体制改革

○伍艳

（北京师范大学马克思主义学院 北京 100875）

一、上海自贸区外商投资准入管理体制改革——“准入前国民待遇和负面清单”管理模式

根据总体方案，在上海自贸区内试行“准入前国民待遇和负面清单”的外商投资管理模式，负面清单内投资按原有办法管理，清单外的投资按内外资一致的原则推行国民待遇。

“准入前国民待遇”将国民待遇延伸至外资发生和建立前阶段，其核心是给予外资准入权，指的是在投资建立之前给予外国投资者及外资的待遇不低于在相似情况下给予本国投资者及投资的待遇。“负面清单”是一种国际通行的外商投资管理办法，是一个国家禁止外资进入或限定外资比例的行业清单。相当于投资领域的“黑名单”，其中要列明针对外资的与国民待遇、最惠国待遇不符合的管理措施，或业绩要求、高管要求等方面的管理限制措施。与负面清单相对应的是正面清单，即列明了企业可以做什么领域的投资。

二、上海自贸区外商投资准入管理体制改革的必要性和重要性

1、上海自贸区外商投资准入管理体制改革的必要性

（1）为了更好地利用外资，必须进行外商投资准入管理体制的改革。从历史角度来看，我国的外商投资管理体制在不断的调整与改革以经济社会发展的需要，在引导外商投资流向、促进经济发展方式的转变以及经济结构的优化升级等方面发挥了积极作用。但是，由于我国对外开放以及经济体制改革起步较晚，在改革开放的过程中，外资的管理与利用方面还是涌现出了大量的问题，严重制约了我国经济社会的可持续发展。为了更好地发挥外资对我国经济社会发展的推动作用，我们必须进行外商投资准入管理体制的改革，通过上海自贸区的建设，实现“准入后国民待遇和正面清单”向“准入前国民待遇和负面清单”管理模式的转变，积极探索适应我国经济社会发展的外商投资管理模式。

（2）我国现行的外商投资准入管理体制面临国际国内经济发展形势的挑战，要求我们必须进行改革。第一，从国际形势来看，服务贸易和投资协定成为新一轮国际贸易谈判和规则制定的核心内容。在外资准入阶段，双边或多变投资条约中“准入前国民待遇和负面清单”的管理模式已逐渐成为国际投资规则发展的新趋势，世界上至少有77个国家采用了此种模式。当前，美国所主导推动的TPP（《跨太平洋伙伴关系协议》）、TTIP（《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》）等自由贸易协定正在边缘化WTO（世界贸易组织）多边贸易体制，设置更高门槛，企图重构全球贸易和投资规则。其中，TPP协定谈判国家已经达到12个，这些国家GDP总量覆盖全球近40%，而中国至今仍被排除在外。在这种国际经济政治背景下，如果我们不能主动出击，有所作为，在一定程度上就可能被边缘化，在全球和区域合作中也将陷于被动地位。因此，在上海自贸区建设中推行“准入前国民待遇和负面清单”的外资管理模式，是我国主动出击应对国际经济形势变化的必然选择。

第二，从国内的现实来看，我国现行的外商投资准入管理体制日益暴露出严重弊端。2002年我国颁布了《指导外商投资方向规定》，明确规定“《外商投资产业指导目录》和《中西部地区外商投资优势产业目录》是指导审批外商投资项目和外商投资企业适用有关政策的依据”。在这种正面清单管理模式下，企业投资往往跟着政府的产业指导目录和产业优惠目录的“指挥棒”走，市场的基础性作用难以充分发挥，这必然制约我国新一轮经济体制改革的步伐，从而影响我国经济社会的转型升级。所以，在上海自贸区建设中推行“准入前国民待遇和负面清单”的外资管理模式，是我国全面深化改革的必然要求。

2、上海自贸区外商投资准入管理体制改革的重要性

（1）推行“准入前国民待遇和负面清单”的外商投资管理模式有利于进一步提高对外开放的水平。在上海自贸区内，借鉴国际通行规则，把握好“准入后国民待遇和正面清单”向“准入前国民待遇和负面清单”管理模式的转变，由“正”转“负”，按照“非禁止即开放”的原则，实现清单以外的项目和行业全部开放，顺应了国际投资自由化发展的新潮流，在外资准入方面更加公开透明，意味着我国对投资自由化作出了进一步承诺，能够增强外商投资者的信心与积极性，对鼓励和吸引外资具有积极作用，这是我国更加积极主动开放战略的重要体现，有助于提高我国对外开放的质量和水平，优化开放结构，更好地贯彻对外开放战略。

（2）推行“准入前国民待遇和负面清单”的外商投资管理模式是国内改革的现实需要。第一，推行“准入前国民待遇和负面清单”的外商投资管理模式顺应了我国市场经济体制改革的要求，有利于为各类所有制企业创造公平竞争的市场环境，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，激发各类市场主体的活力，提高经济运行效率，促进产业发展。

第二，推行“准入前国民待遇和负面清单”的外商投资管理模式有助于实现简政放权，创新政府管理方式，加快转变政府职能，更好地推进行政体制改革。推进行政体制改革就需要简政放权，理清政府与市场的边界，通过建立负面清单管理制度，可以减少行政过程中的权力滥用等现象，将资源配置的主导权归还给市场。在上海自贸区内，探索负面清单管理模式，先试先行，也可为全国的各方面改革带来巨大的示范效应，具有向全国推广的重大意义。

三、上海自贸区外商投资准入管理体制改革面临的主要问题

1、最终公布的负面清单（2013年）遭质疑

《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013年）》根据国民经济行业的分类，涉及18个门类，89个大类，419个中类，1069个小类，在小类里设了190条管理措施，占到行业小类中的17.8%。由于限制类的特别措施偏多，导致此次公布的负面清单被外界质疑为是《外商投资产业指导目录》的翻版。还有学者认为在这些限制类的特别措施中，并没有明确规定限制的具体事项，使得外资在准入上的待遇很大程度上仍然取决于管理部门对规定的把握和解释。此外，外界还认为负面清单的执行细则尚未出台，现行版本在很多领域还不具有可行性。

2、目前制定高质量的负面清单有一定困难

目前，在负面清单的制定中主要存在三个问题：第一，国内现行的投资准入管理体制在对待不同所有制性质企业、地区、行业、项目等方面的待遇明显不同。这种差别化待遇大多受到国内各种法规条文的庇护，在短时间难以消除。第二，是否将某个行业或项目列入清单直接关系到某一行业面临的来自其他国家同等行业竞争大小，如果不能将某个行业列入清单，那么这一行业的门户大开将直接面临其他国家同等行业的强大竞争。第三，我国目前对外商的认定标准是根据注册地来认定的，而全球对外商认定的趋势正越来越多地从按注册地认定转变为按住所地认定，这直接关系到我国对外资准入的管理。

3、推行准入前国民待遇和负面清单的管理模式受到多方力量的牵制

推行负面清单管理模式是政府简政放权的重要一步，但运行过程中受到过多行政权力牵制的风险必定存在。由于我国当前实行的是准入后国民待遇和正面清单的外资管理模式，政府主管部门对外商投资干预过多，行政审批权力仍然较大，使得在上海自贸区试行准入前国民待遇和负面清单的管理模式运行必然面临重重阻力，短时间内政府权力难以完全放开，市场的作用也很难充分发挥。此外，政府主管部门的行政能力和水平也是制约负面清单外资管理模式运行的重要因素。

四、上海自贸区外商投资准入管理体制改革的进一步完善

1、大胆借鉴国际经验，高标准制定外商投资准入规则

现阶段，国际高标准的投资准入规则就是美国投资协定2012年版本的投资规则，其核心内容就是投资准入的国民待遇。在上海自贸区内，我们应该大胆借鉴国际经验，按照国际高标准制定出更清晰、更明确、更有操作性的负面清单。当然，这种准入前国民待遇和负面清单管理模式并不会导致东道国丧失对外资的监管权，因为所有已定的准入前国民待遇都不是无条件的，即东道国在给予外资准入前国民待遇时，也允许东道国对这种待遇提出保留。从国际经验来看，只要双方协议，一国可以将其认定为不能或者暂时不能开放的部门和领域，甚至是目前暂不存在的部门和领域，以及将特殊的投资体制都纳入负面清单进行保留。

2、根据中国国情制定“负面清单”，谨慎推进

目前，我国利用外资已进入一个新阶段，需要有新的战略思考和政策思路。在外商投资的准入方面，应该立足于中国具体国情，制定合理的“负面清单”。首先，逐步取消差别化国民待遇。我国应立足于基本国情，根据发展的水平和改革的进程，适当照顾我国的民族企业，找准时机逐步取消差别化的国民待遇，切忌一味地、过快地追求国民待遇。其次，注意维护国家利益和产业安全。在制定“负面清单”时，应当谨慎而为，哪些行业需要保护，哪些行业需要适度开放或完全开放，都应建立在统计数据及科学理论指导的基础上。

3、与其他配套改革同步推进，形成可复制、可推广的经验

从根本上来说，负面清单承诺能否落地以及实施效果如何取决于东道国经济的法制化水平。为了进一步推进上海自贸区的外商投资准入体制改革，必须着手拟定上海自贸区条例，为自贸区的建设与改革提供法律保障。与此同时，实行“准入前国民待遇和负面清单”管理模式还要与消除隐性壁垒同步推进，及时跟进项目核准、行政管理、公共财政、金融支持等方面的配套改革，只有聚集了这一系列的制度之后，上海自贸区试行的外商投资准入管理体制才能完全发挥作用，并形成一套全国性可复制、可推广的经验，更好地为改革开放服务。

实践证明，中国经济的持续稳定发展与改革开放是密不可分的，其中以开放促进改革并带动经济发展的机制更加值得关注。在外商投资准入管理体制改革的过程中，上海自贸区作为试验点在全国先试先行，必定能够探索出一套适合全国推广和实施的模式，从而进一步实现中国经济的科学发展。

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[4]马小芳：上海自贸区负面清单管理促政府职能转变[N]．中国经济时报，2013-11-14．

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[6]胡欣欣：负面清单抉择：国际规则的中国实践[N].21世纪经济报道，2013-11-12．

[7]连平、周昆平、唐建伟、陈鹄飞：负面清单管理：国际经验与对策[N]．上海证券报，2013-10-30．