东涛谈法

写在前面

“臣闻天下之大义，当混为一。匈奴呼韩邪单于已称北藩，唯郅支单于叛逆，未伏其辜，大夏之西，以为强汉不能臣也。郅支单于惨毒行于民，大恶逼于天。臣延寿、臣汤将义兵，行天诛，赖陛下神灵，阴阳并应，陷阵克敌，斩郅支首及名王以下。宜悬头槁于蛮夷邸间，以示万里，明犯强汉者，虽远必诛！”

这是西汉甘延寿、陈汤二将军给汉元帝发去的那封流传千古、扬眉吐气的疏奏。

犯强汉者，虽远必诛！

今天，每个热爱自己国家的人看了这篇奏折都不能不想到很多。如何使自己的国家强盛？这是个很大的问题，需要进行耐心细致的研究才能得出答案。在“东涛谈法”栏目，我们要探讨的，不只是法律，不止于法律。

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台风来临

据报道，今年第15号台风9月15日进入南海后将直逼粤西沿海，防台防汛形势严峻【1】。

这是一种自然灾害，想起了几年前的飓风“古斯塔夫”：

由于墨西哥湾产油区约占全美原油总产量的20%，因此任何途经此地的热带风暴或是飓风都将影响海上能源设施进而波及纽约油价，原油价格会随飓风强弱变化而变，顺便也带动了农产品期货市场波动……

这次飓风也影响了域名注册：

据报道，在“古斯塔夫”的警报发出后48小时内，有100多个与英文古斯塔夫（Gustav）相关的域名被人注册并以此设立网站，大部分为中奖陷阱、救济圈套，只有少数指向合法的慈善网站【2】。

虽然我们强调社会开放，但当灾难突然来临时，政府、域名注册机构对此应给予及时必要的注意。

律师糊涂

你是律师，我请你帮我打官司，网上签订代理合同，然后给你寄去一张支票，数额高于合同约定的代理费；你发现后与我联系，我请你通过网银把多余的钱退回……最后你发现支票是假的，你也找不到我……

这是真实的故事，发生在美国。

律师是现代社会中不可或缺的人。因为法律的实施将会使社会秩序得到不断的发展，律师正是推动这种发展的力量之一【3】。

这是非常普遍的观点。

网络是快速的、方便的，但网络也是有漏洞的、有危险的。

我们的律师应当改变思维方式，对自己的职业有一个清楚的认识。

沸沸扬扬的原因

毫无疑问，在网络上泄露他人的个人隐私会有沸沸扬扬的后果。

某人指控某安全浏览器窃取用户隐私了。

甲网站肉搏乙网站，要抢夺网络隐私话语权了。

这是自最近两年在我国发生的事情。

将网络隐私权的保护上升到法律层面，是社会文明进步的表现。

新的立法不可能一步到位，给予公民最完善的保护，其中的一个关键是要调查发生侵权的原因。

过去，人们对此往往归咎于黑客的行为，也确实发生了很多典型案例。

现在，需要把目光放在网络服务商身上了。

英国人对此给予了很好的说明：

The current business model is that giant firm give customers something free, collect data on them without their knowledge and sell it to third parties to do with whatever they like. （现在的商业模式是大公司为用户提供某些免费服务，从而在用户不知情的情况下收集他们的数据信息并将之销售给第三方进行随心所欲的使用。）

禁售象牙

象牙狭义地说是雄性大象的獠牙。

象牙往往被加工成艺术品、首饰或珠宝，此外它还可被加工为钢琴键，是一种非常昂贵的原材料。

在我国，根据《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）以及我国《海关法》和《野生动物保护法》规定，非洲象属保护动物，没有CITES允许进出口证明书，禁止贸易、携带、邮寄其物种及产品进出我国国境。

但有些非洲国家买卖象牙是合法的。

由此产生一个问题：网上拍卖象牙及象牙制品是否合法？毕竟网上交易是可以跨越国界的。

几年前，著名的网上拍卖公司易趣宣布在其网站上停止拍卖象牙制品，这个政策在2008年12月生效并在2009年1月执行。

当然，禁止拍卖的对象不包括少量使用象牙的产品，如钢琴键。

易趣的洗手不干，说明网上交易还是有边界线的。

著作权保护：独创性问题1

受著作权法保护的任何作品应具备两个基本条件：具有独创性并能以某种有形形式复制。

作品是作者精神世界的孩子，这个孩子应当体现作者的独创性（原创性）。

何为独创性？法律并没有明确规定，只能通过具体的案例进行理解。

这是一个1997年的案子。

案起两个英文字母的组合，如图：

“M”或“E”单个英文字母或两个字母的简单并列组合,以某种有形载体固定下来,这一过程是不具备独创性的,因为任何会书写英文字母的人都可以完成。

但是,在本案中，在不违背字母本身造型规律的前提下, 原告将被告名称的“现代电子”（modernelectronic）中的两个英文字母在二维空间部分重叠布局,使字母的书写带上了强烈的艺术色彩,具有了一种明确的主题,是一种独特表现手法的反映,说明“ME”标志具有独创性。

著作权是一种否定的权利，因为它限制商业上的复制使用行为。换而言之，值得保护的一定是值得复制的。“ME”这种创意被原告固定在所设计的企业铜牌上,并被被告用于新的企业铜牌和路牌广告上，这说明“ME”标志可以被复制也值得被复制。

因此，“ME”标志应视为一种美术作品。

著作权保护：独创性问题2

当计算机软件作为作品被给予著作权保护时，它必须具有独创性并可复制在有形的载体上。毫无疑问，软件是可以被固定在有形载体上的。

在判断软件侵权问题时，关键在于其独创性。

软件不仅是一种思想的表达，也是实现思想的工具。它的功能性可被用来判断独创性的存在与否。

这是一个2002年的案子。

原告是一软件工程师，被告是一软件公司。

2002年7月，原告与被告订立协议，约定原告受雇于被告，作为其《力量K1.0》杀毒软件的项目负责人，对此软件进行升级。为取得最终的软件版权，被告同意支付原告一半利润并提供必要的开发投资。

在新的《力量K2.0》杀毒软件投放市场后，被告依约向原告支付了报酬。

两个月后，原告辞职并成立了自己的公司，销售类似的软件，同时要求被告停止销售《力量K2.0》杀毒软件，但为被告所拒。

原告状告被告著作权侵权，理由是《力量K1.0》与《力量K2.0》相近似，有80%的原代码相同。

被告辩称否认侵权，理由是两个版本的软件在功能上有很大变化。

在法庭上，原告同意被告关于功能不同的说法。

法院判决原告的侵权主张不能成立。

因为在本案中，尽管两个版本的软件80%的源代码都相同，但20%源代码的变动产生的重大突破，产生了新的作品。被告为此投资，原告仅作为被告的雇员进行开发工作，在有合同约定的情况下，被告应享有《力量K2.0》的著作权。

著作权保护：独创性问题3

受著作权法保护的美术作品应是以绘画、书法、雕塑、建筑等以线条、色彩或者其他方式构成的具有审美意义的平面或立体的造型艺术作品。

如同其他作品，美术作品也要求独创性。这种独创性是指美术作品的作者（画家、书法家等）独立地用创作表现自己的思想热情、个人爱好，而不是重复地临摹或仿制。

这是一个1999年的案子。

1999是中国传统兔年。

原告为一美术师。被告A为一广告公司。

1998年5月，一连环画出版社编辑出版《龟兔赛跑》画册，绘画作者署名为原告，该书《龟兔赛跑》第5页有一白兔图。

1999年1月，被告为一商场制作条幅画幕，在该广告条幅中含有一白兔图，并配有“兔年大吉”的广告语，白兔形象与原告在《龟兔赛跑》一书中所创作的“兔子”形象的器官特征、线条走向、所用颜色相同。

原告状告被告著作权侵权。

被告答辩否认侵权，理由是兔子形象为公众所熟悉，已处于公有领域，不应给予法律保护。

法院判决被告侵权成立。

兔子是人们所熟悉的动物，龟兔赛跑亦是通俗的寓言故事，但如何将这个兔子、这个故事在纸张上表现出来，并没有固定的形式。

原告在连环画《龟兔赛跑》一书中所创作的涉及本案的兔子形象，以独特的色彩、线条等构成了一个完整的、人格化的平面动物图画，给人以动感，达到了引人入胜的效果，这应是作品的独创性所在。

写在后面

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【1】台风“海鸥”明日或正面登陆粤西，http://news.china.com.cn/shehui/2014-09/15/content_33511269.htm.

【2】 Online scammers prep for Gustav, http://www.infoworld.com/article/08/09/02/Online_scammers_prep_for_Gustav_1.html.

【3】 Law Firms Swindled Out of $500K in E-Mail Scam. http://www.abajournal.com/weekly/article/honolulu_law_firms_swindled_out_of_500k_in_e-mail_scam.