标准必要专利禁令滥用的规制安全港原则及其他*

仲春 / 深圳大学法学院

标准必要专利禁令作为专利权人维护自身专利权的合法手段，其不当使用会引起不公平竞争与反垄断的担忧。欧盟委员会201. 即Policy statement on remedies for standards-essential patents subject to voluntary FRAND commitments.4年4月在对摩托罗拉及三星的反垄断调查中通过了标准必要专利禁令的安全港原则，值得我国在现有立法、执法与司法探索的基础上借鉴。

* 本文系王晓晔教授主持的2012年度国家社科重大项目（批准号12&ZD200）中期成果的一部分。

现代移动智能设备中整合的专利动辄以千万计，其中不少是为实现基本通信功能的标准必要专利。同时，移动智能时代竞争激烈也反映在专利诉讼的常态化，除去巨额的赔偿要求外，专利持有人请求对涉嫌侵权产品颁发禁令的情况愈发频繁。禁令规则始于早期专利保护时代，当时专利权所保护的客体形态比较单一，通常很少出现一项产品中包含多项互补专利的情况。今天的一项产品中则可能包含成千上万相互影响的专利技术，如果法院要求设备商避开其中一项专利技术，则其他相关技术方案也需要进行重大修改，整体带来的社会成本极其高昂【1】。而且，标准必要专利持有人在加入标准制定组织时往往承诺遵循FRAND（公平、合理、无歧视）原则进行标准专利授权，又鉴于标准必要专利对于产品进入相关市场的必需性，因此其能否在专利受到侵害时要求专利禁令引发广泛讨论，并引起反垄断执法机构的关注。

由于担忧专利禁令的滥用会对竞争产生阻碍，各国反垄断执法和司法机构开始关注两者之间的冲突并探索平衡的保持方法。2013年1月8日，美国司法部与专利商标局联合发布的《FRAND义务下的标准必要专利救济政策声明》1. 即Policy statement on remedies for standards-essential patents subject to voluntary FRAND commitments.中，分析了标准必要专利权利人的专利劫持行为对竞争可能造成的影响，以及权利人能否通过申请禁令的方式来获取救济，从中可以看出美国反垄断执法机构对标准必要专利禁令发放的谨慎审查原则。2014年4月29日，欧盟委员会对摩托罗拉和三星的反垄断调查作出最终决定，其中一项最重要的决定即为标准必要专利的善意被许可人（Willing Licensee）确定了“安全港原则”，使得符合该条件的标准必要专利使用者可免于被提起专利禁令的威胁。国内的反垄断执法时间不长，却在立法、执法和司法领域就知识产权与反垄断法的互动做出了卓有成效的探索。就标准必要专利禁令滥用而言，目前国内的执法与司法机构都在执法过程和案件审判中迈出了有益的第一步。

本文分析标准必要专利持有人在寻求专利禁令与市场公平竞争需求之间的冲突与处理原则，重点介绍欧盟今年4月份确定的标准必要专利安全港原则和我国当前在立法、执法和司法领域的探索，展望未来如何在司法活动中对两种权益进行更好的协调。

一、标准必要专利禁令与竞争

标准是标准制定组织（SSOs）或联盟协商一致制定并公布，共同和重复使用的一种规范性文件。技术标准是生产活动中为达到标准而必须实施的技术。技术标准的确立和实施保证了产品或服务的互换性、兼容性和通用性。技术标准与专利相结合，形成了标准必要专利2. 商务部公告2014年第24号“关于附加限制性条件批准微软收购诺基亚设备和服务业务案经营者集中反垄断审查决定的公告”，参见http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201404/20140400542415.shtml.。 标准必要专利（Standard Essential Patents，SEP）是实现特定行业标准必须的专利。制造商在生产行业内产品时，如果不遵循该标准就无法制造出符合标准的产品。

标准必要专利禁令的不当使用会引起反竞争的效果，欧盟确立的“安全港原则”使得标准必要专利的善意被许可人免受被提起专利禁令的威胁。

禁令是司法活动中旨在防止专利被继续侵权的法庭命令，一般包括禁止销售侵犯专利的产品。禁令是专利权人用来保护自己专利不受继续侵害的手段之一。以美国为例，禁令既可以由法院发布，也可以在美国国际贸易委员会开展的337调查中，对于认定侵权的外国进口产品，以颁布禁止进口令的方法禁止涉案产品的进口和在美国市场的销售。我国虽然在相关法律制度中没有直接出现“禁令”一词，但是相关法律中具有与禁令同样效果的措施。例如我国《专利法》第六十六条规定：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。”其作为诉前停止侵权措施，效果与英美法系中的“临时性禁令（Preliminary Injunction）”3.临时禁令是指在诉讼过程中，侵权明显成立的，法院要求侵权当事人实施一定行为，或禁止当事人实施一定行为的命令，目的是在实质争议解决前，防止侵权行为的重复发生或预期发生，保护当事人正当权益。临时禁令是针对动态行为而作的，因此对知识产权的权利人具有很强的保护作用【2】。相同。禁令包括作为一项暂时性措施发生在诉前的临时禁令，也包括法院根据案情审理作出的永久性裁判结果。实践中，制造商和标准专利持有人在专利使用费率方面可能经过多次协商也无法达成一致，专利持有人就可能寻求司法裁定专利使用费率或者是要求司法颁布专利禁令。这一现象在当前电信设备、智能机设备领域的市场竞争中日益常见。

一般来说，标准制定组织在纳入某项专利作为标准时，会要求专利持有人将来按照FRAND原则对外进行授权。但是，FRAND原则的多解性带来不确定性，专利权人即使在加入标准化组织时承诺接受该原则，也可在实施时通过种种限制性条款架空FRAND原则。这种行为使得标准的制定者在制定标准的过程中无法对标准推行后可能产生的限制创新等反竞争后果作出正确的评估。正因为如此，该原则实际上将众多法律不确定性交由市场和事后的司法程序来解决，所以在司法审判中遇到涉及技术标准的专利侵权问题必然要考虑到专利权的限制，反过来司法审判中的结论也促进标准制定机构完善披露政策和承诺的保证【1】16。

标准必要专利的确立某种程度上削弱了技术内竞争，具有相同或类似功能的技术和解决方案，即使可作为标准技术的替代，其价值也将因标准的确立而明显降低。持有标准必要专利的权利人，在该特定标准设置方面，具有对该标准使用的控制权，当这个标准构成进入障碍时，该权利持有人可以控制该标准相关的产品和服务市场。如果该权利持有人通过滥用其权利，从事反竞争的行为，如拒绝许可、过高收取许可费或进行歧视性许可等，都有可能扭曲该市场的竞争结构，产生排除、限制竞争效果4.同注释2。。

总体来说，标准必要专利有利于行业标准化的实施，其在增强产品通用性、提升企业竞争水平并便利消费者使用方面发挥重要作用。然而，这些优势的发挥需建立在标准必要专利持有人对于所有真实希望使用该专利进行产品生产的厂家进行公平、合理授权的前提之上。倘若标准必要专利持有人不公平或者拒绝授权，则会损害市场中的竞争。这些危害主要体现在：第一，专利权人凭借谈判优势收取明显高于专利本身价值的高昂许可费；第二，专利许可费堆积，即许可费之和可能达到使实施该标准太过昂贵以至于无法实施的程度；第三，歧视性许可对下游产品市场竞争秩序的干预等问题。专利许可条件影响着商业成本。如果专利权人对同一产品市场中该标准的不同实施者要求明显有歧视性的许可条件，则会人为造成被许可人商业成本的不平等，妨碍、干预下游产品市场的正常竞争秩序【3】。

由于在所有负面影响中，标准必要专利禁令不当使用的负面影响最为直接，排除竞争的威力也最巨大，能够将竞争者生产的同类产品直接排除在相关市场竞争之外，因而也最受到反垄断机构的关注，因此反垄断机构在审查企业市场行为时，可能会考虑加入预防这一负面效果的措施。

例如，2014年5月19日，商务部公告2014年第24号“关于附加限制性条件批准微软收购诺基亚设备和服务业务案经营者集中反垄断审查决定的公告”中附加了这样的限制性要求：“微软对于智能手机中实施的为行业标准所必要的，同时微软已向标准制定组织（SSOs）作出承诺会以FRAND条件提供许可的上述标准必要专利，不寻求针对中国境内智能手机制造企业所制造的智能手机禁令或排除令。”5.同注释2。2014年4月，欧盟委员会认定摩托罗拉对于苹果在德国法院基于标准必要专利的智能手机禁令的寻求构成了滥用市场支配地位，认定在特定情况下寻求禁令为欧盟竞争法所禁止。委员会因此下令摩托罗拉消除该行为产生的负面影响6.参见Antitrust: Commission finds that Motorola Mobility infringed EU competition rules by misusing standard essential patents, Brussels, 29 April 2014.。

二、标准必要专利禁令与“安全港”原则

专利权人并不总是愿意在公平、合理、非歧视的条件下授权，因此当其专利技术具有唯一性，无法被别的专利所取代时，就会对市场竞争产生明显的不利影响。然而，专利授权和专利权人获得合理补偿之间必须要取得平衡，消费者才有机会从市场上得到具有广泛互操作性的产品。在无正当理由的情况下专利权人不愿收取适当的专利费用而是径直寻求产品禁令并不符合专利制度鼓励创新的初衷，也会让人对其行为的动机产生疑虑。

因此，欧盟委员会发布的对三星案件和摩托罗拉反垄断案件调查的备忘中明确指出：“下述情况寻求标准必要专利禁令是反竞争的：标准必要专利持有人承诺FRAND授权条款，且被许可人愿意遵循上述条款。此时寻求禁令会扭曲专利许可谈判，并导致许可条款对消费者选择和价格产生负面影响。”7.参见European Commission Memo, Antitrust decisions on standard essential patents (SEPs) -Motorola Mobility and Samsung Electronics-Frequently asked questions, Brussels, 29 April 2014.该案件中，欧盟委员会重申了“安全港原则”，为所有寻求标准必要专利授权的使用人创设了一个安全港湾。

（一）标准必要专利禁令的安全港原则

2011年，苹果向欧盟委员会举报摩托罗拉涉嫌基于标准必要专利8.摩托罗拉被质疑的标准必要专利涉及到欧洲电信标准化协会（ETSI） GPRS、GSM标准的一部分，这是一个移动和无线通信关键的行业标准。当这个标准在欧洲通过时，摩托罗拉宣布其部分专利为必不可少的，并且给出承诺，宣布将按照FRAND原则来授权这些标准必要专利。滥用市场支配地位9. 2011年12月，德国法院裁定苹果侵犯摩托罗拉移动专利，iPad和iPhone收到短暂禁售令。但2012年2月卡尔斯鲁厄高等法院推翻了下级法院的裁定，在该案中，苹果称即使摩托罗拉同意其技术属于业界标准，也拒绝向公司许可这项技术。参见德国法院驳回摩托罗拉移动禁售苹果产品请求，http://tech.qq.com/a/20120228/000139.htm.。 虽然苹果向摩托罗拉承诺接受德国法院依据FRAND原则对相关标准必要专利授权协议条件的判决，摩托罗拉仍以向德国法院申请禁令为要挟，要求苹果接受其苛刻的协议条件。2012年，欧盟委员会正式对摩托罗拉展开调查，并最终在2014年4月29日作出处理决定。

2012年，欧盟委员会针对三星在多个欧盟成员国法院对苹果产品申请禁令的行为展开调查。2012年底欧盟委员会作出初裁，认为三星涉嫌滥用。于是三星选择撤销在这些国家提起的禁令申请，并着手起草向欧盟委员会作出的义务承诺，以避免因涉嫌滥用市场支配地位而被处罚。

2014年4月29日，欧盟委员会在对摩托罗拉以及三星两家公司公布的调查结果中明确声明了基本专利禁令的安全港规则，为潜在有意向使用标准必要专利的生产商提供了安全保障。该规则可以简述为，善意被许可人（willing licensee）可以通过证明其愿意遵循基于FRAND基础之上法院裁判或双方同意的仲裁机构作出的裁决，免于被寻求禁令。

欧盟委员会认为这两个案件反映了一个共同问题，即FRAND的原则性而导致实际操作中认定违反该原则的困难，以及由此导致对公平竞争的不利影响。委员会认为，由于标准为消费者和企业带来互操作性和创新的好处，因此保证有兴趣的各方团体能够在合理的条件下获得标准化技术很重要。标准制定组织在制定标准时通常要求专利持有人承诺在FRAND原则下授权其基础必要专利。然而实践中，人们对FRAND条款具体含义存在意见分歧。理想状态的FRAND许可费率是综合考虑了标准必要专利价值、产品利润贡献率、市场贡献率、专利研发成本等因素后，量化出一个费率，但实际要计算出这样一个FRAND许可费率非常复杂，基本不可行【4】。在这样的背景下，欧盟委员会的目标是为了防止标准必要专利持有人通过标准必要专利基础的禁令来妨碍竞争。同时，委员会也支持标准必要专利持有人通过合适的方式获得他们的专利报酬10.同注释7。。

标准必要专利安全港原则的适用需符合严格的条件，其中之一是如何认定善意被许可人。根据欧盟委员会的解释，认定一个公司是否为善意被许可人需要在确定的事实基础上进行逐案分析。例如，处在专利争端中的企业，愿意接受已经由法院或者双方同意的仲裁机构依据FRAND条款作出的决定并愿意遵循这样的约束，该企业应被视为善意被许可人，符合安全港的适用条件。而且，潜在被许可人质疑专利的有效性、必要性或者SEP侵权，并不意味其为“非善意”。此时专利权人提起基于标准必要专利基础上的禁令将构成滥用市场支配地位。因为潜在的标准必要专利被许可人保持挑战专利有效性、必要性及是否侵权的自由符合公共利益。潜在无效专利当然可在法庭被质疑，公司、最终消费者没有义务对于未被侵权的专利付费。专利实施者有权确定专利的有效性并对指控的侵权进行辩论。

我国商务部调查微软收购诺基亚设备和服务业务案件过程中也涉及对“善意被许可人”的判断。在诺基亚向商务部提交的承诺中提出构成“善意被许可人”条件之一是“一方在没有不合理拖延的情况下，愿意就有关诺基亚提出的许可条件是否与诺基亚承担的FRAND义务不一致而可能引起的争议交由双方均可合理接受的独立裁决机构解决，愿意受该裁决约束，基于该裁决结果订立FRAND许可协议，并支付任何基于该裁决结果和协议可能产生的裁定赔偿和FRAND许可费。”11.同注释2。也就是，被许可人愿意接受司法裁决的意思表示可以帮助认定为“善意被许可人”。

需要注意的是，欧盟在建立标准必要专利安全港原则的同时强调这不意味着对于标准必要专利持有人使用禁令的普遍性质疑。相反，安全港方案意味着总体上保留禁令救济措施，被许可方在满足一些足够证明善意的条件后才能得到禁令豁免，而这些条件应被清晰地逐一列举【5】。欧盟委员会认为知识产权是单一市场的基石，承认寻求禁令救济是专利侵权行为发生时专利权人享有的合法补救措施。标准必要专利基础上寻求和实施禁令从其本身考量，也不是反竞争的，特别是依据具体情况，标准必要专利权人对不愿意以善意对FRAND条款进行谈判的潜在被许可人寻求禁令是合法的。因此，安全港原则的确立并未否认专利持有人使用专利禁令的权利，也没有和之前德国联邦法院“橘皮书标准案”12.该判决并不特别针对标准必要专利。该判决认为，潜在的被许可人在满足以下两个条件时可以对于禁令救济寻求竞争法防御：（1）已经对许可人提供了无条件要约，专利持有人在不滥用市场支配地位的情况下不会拒绝；（2）被许可人预期履行许可合同相关义务。判决中确立的禁令原则冲突，欧盟委员会的决定只是在标准必要专利持有人和实施者之间进行一个利益平衡。

（二）安全港原则的竞争法基础

安全港原则确立的竞争法基础为关键设施理论以及对市场垄断者拒绝交易（许可）的规制。

关键设施理论起源于美国反托拉斯案件。其基本含义是，当进入某项设施对于经营者能否在相关市场运营是关键性的时候，设施的所有者有义务准许他人进入该关键设施。对于拥有关键设施的经营者来说，拒绝具有竞争关系的经营者的进入，实质上就是排除了相关市场的竞争。由于标准必要专利具有行业标准实施的必须性，因此其在个案中极有可能成为生产特定行业产品的“关键设施”。此时专利权人如拒绝许可标准必要专利，与关键设施持有人拒绝经营者进入关键设施具有相同的排除性效果。

拒绝交易是指具有市场支配地位的经营者没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易的行为。这一行为认定违法的法理基础在于处于支配地位的经营者的拒绝交易行为会减少甚至封闭交易相对人进入市场的机会，从而对市场竞争带来不利影响。拒绝交易行为在竞争法上的危害主要可能在两个方面存在：一是减少市场上经营者数量，降低市场竞争程度；二是优势地位企业通过拒绝交易可能将在原始设备市场的优势地位扩张到附属设备市场，在附属市场收取超过竞争水平的价格，从而获得垄断利润。因此，在知识产权的拒绝交易行为中，知识产权持有人是否具有市场支配地位是认定该行为违反反垄断法的第一步。

虽然欧美反垄断机构一直声明拥有知识产权本身并不意味着具有市场支配地位，但近来的一些涉标准必要专利的具体案件中，标准必要专利持有人往往会被认定为在相关市场具有市场支配力量。欧盟委员会在摩托和三星两案中发布的备忘指出，标准必要专利可以使得标准必要专利持有人具有显著的市场力量，即这种市场力量在持有人不具有该标准必要专利时不会具有13.同注释7。。这一判断已经将持有标准必要专利与具有市场支配力量之间划上了较为密切的联系。

我国商务部在审查微软收购诺基亚设备和服务业务案中也作出了相似的结论。该案中，商务部重点考察了智能手机市场、移动智能终端操作系统市场以及与移动智能终端相关的专利许可市场。并将专利许可市场细分为通信技术标准必要专利许可与微软安卓项目许可市场。商务部在公告中说明：“诺基亚拥有数千项通信标准必要专利。根据各公司申报的标准必要专利情况，从专利持有总数和专利持有质量看，诺基亚是通信标准领域的翘楚。诺基亚的移动通信标准必要专利是所有智能手机制造商从事生产活动需要使用的，诺基亚凭借这些标准必要专利拥有对智能手机市场的控制力。”14.同注释2。这段话反映了诺基亚持有标准必要专利与其在专利市场具有市场支配地位之间的密切关系。

这样一种认定趋势与之前美国、日本等国在知识产权与反垄断指南中声明拥有知识产权并不意味着具有市场支配地位这一观点并不冲突。在一个具体案件中，相关市场的认定未必是单一的，可能是产品市场，也可能是专利市场，抑或是两个市场都包括。一般而言，拥有诸多专利甚至是标准必要专利并不能确保企业在产品市场的支配地位，这从摩托罗拉和诺基亚这些拥有丰厚通讯专利积累的手机厂商的没落就可见一斑；但拥有诸多现有技术难以绕行的标准必要专利，必然会与拥有专利市场的市场支配地位之间具有密切联系。因此，我们需要在个案界定相关市场之后根据具体的相关市场是属于产品市场还是专利市场来认定标准必要专利持有人是否在该市场具有支配地位，再去判断其申请禁令行为的合理性。

若认定标准必要专利持有人具有市场支配地位，其拒绝公平授权的行为可以通过竞争法来加以规制。例如我们之后讨论的华为诉IDC案件就属于这种类型。

（三）安全港原则其他需要明确的问题

1、安全港原则与标准专利费率的确定

安全港原则的确立并不意味着反垄断执法机构会直接介入标准专利费率的确定。在这一点上欧盟委员会认为，委员会并不是制定标准专利费率的合适组织，法院和仲裁机构更适宜在纷争中决定FRAND费率。但必要的情况下，国内法院可以从委员会处寻求对欧盟竞争法的解释。2013年11月，德国曼海姆地区法院在审理一系列苹果和摩托罗拉关于标准必要专利纠纷中FRAND费率设置等问题时就寻求了欧盟委员会的解答。欧盟委员会也将对这些问题解答刊载在网站上。

这意味着，反垄断执法机构一般情况下仅仅对于标准必要专利持有人的授权行为是否符合安全港原则或违反竞争法进行判断，但不直接介入双方的专利授权费率谈判细节，而是将该项事务留给法院或者仲裁机构来进行。

2、安全港原则的违背与处罚

在摩托罗拉案件中，欧盟委员会虽然认为摩托罗拉针对标准必要专利对苹果提起禁令的行为违反了竞争法并因而确立了安全港，但并未对其进行实际的罚款处罚。这是因为，欧盟委员会认为欧盟法院或者委员会先前的决策性实践中没有基于标准必要专利禁令基础上的在先案例，而当前对这个问题欧盟内部不同的国家法院仍有不同的结论。因此，欧盟委员会酌情对其免于罚款。但这并不意味着今后违反安全港原则的标准必要专利持有人能够一直幸运地免于处罚。在安全港原则确立并实施之后的企业行为如果仍然违反该原则，将面临着承担反垄断法责任的后果。

3、安全港原则适用的现实限制

应当说，安全港原则对于解决标准必要专利的竞争法冲突这一较为疑难的问题确立了一个明确的标准，对于企业行为也提供了充分的指引，是当前国际上解决该问题的一个良好范例，会对其他国家和地区的反垄断执法提供参考。然而，该原则在实际操作中仍然会遇到一些限制。例如，如果某项争议的标准必要专利没有在先的法院判决或者仲裁裁决，该原则就无法直接适用，

反垄断执法机构一般情况下仅仅对于标准必要专利持有人的授权行为是否符合安全港原则或违反竞争法进行判断，但不直接介入双方的专利授权费率谈判细节。

而需要通过司法去创设该标准必要专利的授权条件；或者某次争议的诸多标准必要专利中，部分有在先法院判决或者仲裁裁决的费率及许可条件可以遵循，而部分则没有在先参考判决或裁决，该原则的适用仍然会遇到问题，从而需要辅助其他的方法来解决具体案例中标准必要专利的保护以及与竞争法冲突之间的问题。从这个角度来看，安全港原则的确立是解决该问题迈出的一大步，但并未到达终点。

三、标准必要专利禁令竞争法规制的中国实践

中国反垄断法实施时间并不长，却在该问题上做出了实实在在的探索。作为世界第二大经济体，频繁的对外贸易以及国内优秀电信设备企业参与该领域的国际、国内竞争使得国内的反垄断执法司法机构必须直面解决该问题。因此无论是立法、执法还是司法机构，都在该领域做出了有益的探索。

（一）立法探索

我国反垄断法第五十五条对于知识产权滥用作了原则性的规定。为增强《反垄断法》的操作性，提高反垄断执法透明度，国家工商总局起草了《工商行政管理机关禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定（征求意见稿）》并在2014年6月10日至7月10日期间向社会公开征求意见。

该征求意见稿在第七条和第十三条的相关规定中对于标准必要专利可能的反竞争行为进行了限制，包括标准必要专利构成必需设施情况下的拒绝许可行为15.征求意见稿第七条规定：“具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得在其知识产权构成生产经营活动必需设施的情况下，拒绝许可其他经营者以合理条件使用该知识产权。认定知识产权构成生产经营活动必需设施，需要考虑的因素包括：该项知识产权在相关市场上没有合理的替代品，为其他经营者参与相关市场的竞争所必需；拒绝许可该知识产权将会导致相关市场上的竞争或者创新受到不利影响；许可该知识产权对该经营者不会造成不合理的损害等。”和标准必要专利的不公平许可及搭售行为16.征求意见稿第十三条规定：“经营者不得在行使知识产权的过程中，利用标准的制定和实施从事排除、限制竞争的行为。具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得在标准的制定和实施过程中实施下列行为：…（二）在其专利成为标准必要专利后，违背公平、合理和无歧视原则，拒绝其他经营者以合理的条件实施该专利，或者以不公平的条件许可其专利，或者在许可其专利的过程中实施搭售行为。本规定所称标准必要专利，是指实施该项标准所必不可少的专利。”。 明确具有市场支配地位的经营者在其知识产权构成必需设施的情况下拒绝许可的违法性，以及标准专利需要遵循FRAND原则进行公平授权，禁止搭售行为。

可以预见，该规定的出台必将对知识产权领域反竞争行为的规制提供更加具体的执法规范，同时也会对相关行为的法院判决产生影响。

（二）执法探索

执法层面，商务部在审查电信领域涉及知识产权的合并案件时，越发重视合并后知识产权权利变化可能对市场竞争产生的影响。从商务部网站发布的合并审查决定公告来看，目前的25例合并公告中，有13例合并案件在公告中提到了合并后知识产权对市场竞争的影响，其中有超过半数的合并案件在之后的附加限制性条件中提出了对于知识产权许可的要求【6】。并且随着时间的推移和执法机构执法经验的丰富，附加限制性条件对标准必要专利的滥用预防措施愈发具体明确。商务部审查合并的这一趋势已经受到国内外知识产权与反垄断专家的关注，并给予了较高的评价。

其中，与标准必要专利密切相关的有谷歌收购摩托罗拉和微软收购诺基亚案件。 2012年5月19日，商务部《关于附加限制性条件批准谷歌收购摩托罗拉移动经营者集中反垄断审查决定的公告》中表达了对于摩托罗拉移动专利许可问题的担忧17.公告中阐明，“摩托罗拉移动拥有众多手机领域的专利，相当一部分专利属于核心专利。谷歌收购摩托罗拉移动的主要目的就是拥有这些手机专利。此项集中完成后，谷歌将同时拥有强大的软硬件开发和集成能力，借助其在移动智能终端市场的支配地位，谷歌有动机也有能力在专利许可中向相对方附加不合理的许可条件，这将对相关市场的竞争造成损害，并最终损害消费者的利益。”参见http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201205/20120508134324.shtml.， 在最终批准合并时，附加了“谷歌应当继续遵守摩托罗拉移动在摩托罗拉移动专利方面现有的公平、合理和非歧视（FRAND）义务”的条件。

安全港原则的确立，为标准必要专利的善意被许可人在寻求标准必要专利授权过程中设立了一道安全防线，也为许可人授权行为提供了法律指引。

2014年4月8日，商务部发布《关于附加限制性条件批准微软收购诺基亚设备和服务业务案经营者集中反垄断审查决定的公告》，更加重了合并后诺基亚持有的标准必要专利对市场竞争影响的分析，并在附加性条件中特别提及标准专利持有人提起禁令的限制。分析明确指出集中可能引发诺基亚专利尤其是标准必要专利的滥用问题18. “本项集中后，诺基亚将退出手机生产市场，但诺基亚保留了所有通信及智能手机相关发明专利。集中导致诺基亚有可能会改变原有行为模式和动机，凭借其标准必要专利的许可排除、限制中国智能手机市场竞争。”参见http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201404/20140400542415.shtml.，并在批准合并的附加条件中对于可能发生的标准必要专利滥用做了较为详细的预防性规定，特别要求微软继续在FRAND条件下许可其标准必要专利；不就上述标准必要专利寻求针对中国境内智能手机制造企业所制造的智能手机的禁令或排除令19.以及在进行上述标准必要专利许可时，不要求被许可人也将其专利许可给微软，但被许可人拥有的同一行业标准必要专利除外；未来转让上述标准必要专利人时，仅在新所有人同意遵守上述原则的条件下才进行转让。； 商务部要求诺基亚继续以FRAND原则许可标准必要专利；在对等前提下，不能通过执行对标准必要专利的禁令来阻止附有FRAND承诺的标准的实施，除非专利权人已经提供了符合FRAND原则的许可条件，而潜在被许可人却没有善意签订FRAND许可并遵守这些许可条款。

这表明国内合并执法机构在反垄断审查执法过程中已经愈发重视标准必要专利对未来市场竞争的影响，重视其按照FRAND原则进行授权，并预防反竞争性禁令的寻求。

（三）司法探索——华为诉IDC案件的开拓性判决

该案是我国第一起因标准必要专利引起的诉讼案，第一次因标准专利权人索要不合理使用费而认定专利权人构成滥用市场支配地位，也是我国法院第一次引入“FRAND原则”作为判案依据【7】，具有开拓性的效果。

该案中，华为公司、交互数字通信有限公司均为欧洲电信标准化协会成员。IDC公司的专利组合中，许多已经成为或可能成为蜂窝以及其他无线标准必要专利或专利申请。其他公司（包括所有主要的移动手持设备制造商）制造、使用或销售基于这些标准的产品需得到其必要专利许可。2011年7月26日，IDC公司在美国特拉华州法院对华为、中兴等公司提起专利侵权诉讼，称华为公司制造、使用、销售、进口的产品涉嫌侵犯了其在美国享有的专利，请求美国特拉华州法院初步并永久禁止华为公司等继续实施其专利并作出赔偿。同日，IDC还向美国国际贸易委员会起诉，请求其对华为公司等相关产品启动337调查并发布全面禁止进口令、暂停及停止销售令20.（2013）粤高法民三终字第305号，参见http://www.gdcourts.gov.cn/gdcourt/front/front!content.action?lmdm=lm43&gjid=20140417024309113155.。

在积极准备在美国应诉的同时，2011年12月6日，华为公司向深圳中院提起诉讼，请求法院判令IDC公司按照FRAND条件判决确定就其中国标准必要专利21.一审诉讼过程中，华为公司明确其请求法院按照公平、合理、无歧视(FRAND)条件判决确定许可华为公司许可费率或费率范围对象为IDC公司的全部中国标准必要专利（IDC公司持有的、对应中国无线通信标准的、包括2G、3G、4G在内的中国标准必要专利及专利申请）。22.同注释20。许可华为公司的许可费率或费率范围及承担本案全部诉讼费用。经过深圳中级人民法院和广东高院两审终审，最终华为公司赢得了诉讼，法院要求IDC公司立即停止针对华为公司实施的过高定价和搭售的垄断行为，并赔偿华为公司经济损失2,000万元。

审理中法院认为，公平、合理、无歧视许可的前

注 释提条件是“许可”的存在。对于愿意支付合理使用费的善意的标准使用者，标准必要专利权人不得径直拒绝许可，否则将不恰当地将技术标准使用者排除在市场竞争之外，危及他人基于对技术标准的信任所作的各种投资的安全，有悖于专利法的宗旨以及技术标准的内在要求。

对于禁令的提起，法院认为，IDC公司通过诉讼（包括禁令申请），迫使华为公司接受其单方许可报价，同时又认为专利实施许可合同商业条款分歧不宜由司法机关介入进行裁判，阻止华为获取司法救济。同时原审法院认为，FRAND许可的前提条件是“许可”的存在。对于愿意支付合理使用费的善意的标准使用者，标准必要专利权人不得径直拒绝许可，否则将不恰当地将技术标准使用者排除在市场竞争之外，危及他人基于对技术标准的信任所作的各种投资的安全，有悖于专利法的宗旨以及技术标准的内在要求22。 实际上，这就在本案中否定了不合理提起禁令的行为，从司法层面为标准必要专利禁令的不当使用设定了防线。

标准必要专利的实施涉及到创新与公共竞争环境的构建，法院在审理涉及标准必要专利侵权案件时，会慎重考虑是否作出停止侵权的判决。同时限制禁令行使也是这类案件的基本原则。该案在国内外引起了较大的反响，其司法判决表明，反垄断法通过之后，国内市场参与者对于标准专利权人的滥用行为具备了维权的法律武器，法院可以通过具体的审判来确定标准专利权人是否遵循FRAND原则进行授权，从而可以从司法上对说不清道不明的FRAND原则进行明晰，保障市场参与者获取标准专利的权益。

四、结语

技术标准和专利法在终极目标上，都是为了创造一个专利权人能够得到与实际贡献相符的回报制度。在专利挟持的情况下，专利权人显然拥有巨大的谈判力。专利制度中利益平衡，不仅要求权利保护本身的合理和适度，而且要对权利行使行为进行有效制约。专利权一旦被过于强化或被滥用将会减少社会利益的增加量，突破其目的价值设定的范围和限度，将会以一种低效率的资源配置方式损害社会的整体利益【8】。因此，将一种合法的专利保护方式——标准必要专利禁令的使用限定在合理范围内，保障公众对标准专利技术的接近，力求在标准必要专利实施中实现个体利益和社会利益的平衡已成为当前专利保护的发展趋势。

正如欧盟竞争委员阿尔穆尼亚说：智能手机专利战不应牺牲消费者的利益，市场参与者必须遵守竞争法规则。摩托罗拉案件的决定以及今天三星的承诺，在法律上明确了标准必要专利禁令的执行。这也有助于确保欧洲标准制定工作的正常运作。在专利持有人利用自己的知识产权获得公平报酬的同时，这些专利的实施者也应该能够在公平、合理、非歧视的标准上获得授权。保持这种平衡，消费者将有机会继续获得广泛的互操作性产品的选择。

安全港原则的确立，为标准必要专利的真实意愿（善意）被许可人在寻求标准必要专利授权过程中设立了一道安全防线，也为专利权人和许可人授权行为提供了较为明确的法律指引。我国可以在现有探索的基础上，有针对性地引入该原则，推进标准专利的公平使用。促进技术的进步以及产品市场的多样化竞争。

【1】张平. 技术标准中的专利权限制——兼评最高法院就实施标准中专利的行为是否构成侵权问题的函【J】.电子知识产权, 2009(2):17.

【2】朱枫. 新专利法中的“临时禁令”【J】. 今日科技, 2001(9).

【3】张吉豫. 标准必要专利“合理无歧视”许可费计算的原则和方法【J】. 知识产权, 2013(8):27.

【4】史少华. 标准必要专利诉讼引发的思考，FRAND原则与禁令【J】. 电子知识产权, 2014(1):77.

【5】张雪红. 标准必要专利禁令救济政策之改革【J】. 电子知识产权, 2013(12):35.

【6】中华人民商务部反垄断局通知公告【EB/OL】【2014-06-26】. http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/?.

【7】林秀芹. FRAND原则助华为赢得“中国标准专利第一案”【N】. 中国知识产权报, 2013-11-13.

【8】王先林等. 知识产权滥用及其法律规制【M】. 北京：中国法制出版社, 2008:195.