网络实时传播行为的法律适用

李自柱 / 北京市朝阳区人民法院

随着流媒体传播技术的发展，通过网络实时、同步传播广播电台、电视台播放的广播、电视节目已成为网络传播的一种重要方式。此类纠纷案件也已出现。但在司法实践中如何处理这类案件还存在不同的做法和争议，有必要加以探讨。

一、什么是网络实时传播行为

本文讨论的网络实时传播行为1.对于该种传播行为，有人称之为网络直播，有人称之为网络实时转播，还有人称之为网络同步转播等。本文称之为网络实时传播，名称虽异，但所指相同。，是指网站将广播电台、电视台正在播出的电磁波及类似电磁波的无线节目信号转换为数字信号通过计算机信息网络同时向公众传播。该种传播行为具有如下特征：首先，其所传播的内容为传统广播电台、电视台正在广播的节目；其次，其是通过截取广播电台、电视台的电磁波或类似电磁波的无线信号并将其转化为数字信号后通过计算机信息网络进行的传播；最后，其传播时间与广播电台、电视台同步，公众无法个人选定获取节目的时间。

目前，很多电视台都有了自己的网站，实现了通过网站实时传播其电视节目，比如央视网等。并且，随着移动互联网的发展，这种实时传播的电视台节目不仅可以通过电脑观看，也可以通过手机等移动终端观看，也就是说该种传播不仅可以是以有线的方式，也可以是以无线的方式，该种计算机信息网络可以是计算机有线网络，也可以是无线网络。

这种传播方式是一种非交互式传播，与我国著作权法规定的信息网络传播权所控制的信息网络传播行为是不同的。另外，这种传播方式与网络定时播放2.网络定时播放，是指网站按照自行制定的时间表通过计算机信息网络向公众提供节目，公众只能自行选择获得节目的计算机终端，但无法自行选择获得节目的时间。对于该种传播方式，尽管曾有观点认为其侵犯了信息网络传播权（见2008海民初字第4015号判决书），但也有观点认为应当适用《著作权法》第十条第一款第（十七）项规定的其他权利进行规范（见2008二中民初字第10396号、2009高民终字第3034号判决书）。应该说目前大家的意见还是比较统一的，认为不应当认定侵犯信息网络传播权，而应当适用其他权利进行规范。有相同之处，也有不同之处。相同之处在于两者均属于非交互式传播，公众不能自行选择获取节目的时间。不同之处在于网络实时传播行为所传播的节目来源于正在播放的广播电台、电视台的无线节目信号，且与广播电台、电视台的播放是同步的，而网络定时播放不具备该特征。

二、司法实践中对于网络实时传播行为的不同处理方式

网络实时传播行为侵犯了著作权法中的何种权利，或者其为著作权法中的何种权利所控制，在司法实践中有不同的认识，主要有如下几种观点：

我国法律对于广播权、信息网络传播权的规定，未能实现无缝对接，尤其是在流媒体这种新的技术环境下，两者之间的空隙进一步加剧，导致一些新的传播方式无法为该两种权利所涵盖。其不仅未能规范直接以有线方式向公众非交互式传播作品的行为，也未能规范网络环境下的非交互式传播行为。

（一）侵犯信息网络传播权。在央视国际网络公司诉世纪龙公司网络实时传播火炬珠峰传递节目纠纷案件3.参见2008穗中法民三初字第352号民事判决书。中，被告通过其网站实时传播了央视正在播出的奥运火炬珠峰传递节目，并且这个节目还可以通过被告网站进行回放，法院认为被告侵犯了原告对该节目享有的信息网络传播权。4.在该案中，被告的行为实际上有两个，一个是网络实时传播行为，一个是提供节目回放的行为。对于提供节目回放行为，认定侵犯信息网络传播权自属无疑，但法院并未区分该两种不同性质的行为，而是笼统地认定侵犯了原告对该节目享有的信息网络传播权，实际上将网络实时传播行为与提供节目回放行为等量齐观了。

（二）侵犯广播权。在央视国际网络公司诉百度公司、搜狐公司网络实时传播2012年春晚纠纷案件5.参见2013一中民终字第3142号民事判决书。中，百度公司在其网站上实时传播了央视2012年春晚，法院通过证据认定百度公司所实时传播的春晚数据流来源于搜狐公司网站，即百度公司截取了搜狐公司网站的相应数据流并在其服务器上进行转播，但鉴于搜狐公司网站中的春晚来源央视的无线信号，故搜狐公司网站实施春晚网络实时传播的“初始传播”为央视的“无线广播”行为，继而百度公司网站实施春晚网络实时传播的“初始传播”也为央视的“无线广播”行为。因此，在涉案春晚“初始传播”为“无线传播”的情况下，百度公司实施的网络实时转播行为就构成了对广播权的侵犯。另外，判决还分析了网络实时转播行为所转播内容的初始传播方式既可能采用“无线”方式（即来源于广播电台、电视台或卫星广播组织），也可能采用“有线”方式（如来源于其他网站），如果初始传播方式采用“有线”方式，则不属于广播权调整范围，而应当适用《著作权法》第十条第一款第（十七）项的其他权利。

除该案件外，还有其他一些案件也认为网络实时传播行为侵犯了广播权。6.参见2012西民初字第16143号民事判决书、2013海民初字第21471号民事判决书。

（三）侵犯其他权利。在央视国际网络公司诉某网络公司网络实时传播2011年春晚纠纷案件7.参见2011浦民三（知）初字第168号民事判决书。中，被告在其网站的直播频道中实时传播了央视正在播出的2011年春晚，法院认为被告的行为是“定时播放”，该行为侵犯了原告对涉案晚会享有的“相关著作权”，故适用《著作权法》第十条第一款第（十七）项判决被告承担相应法律责任。

三、立法缺陷是导致上述不同处理方式的根本原因

实践中之所以出现上述不同的处理方式，根本原因在于我国法律对于广播权、信息网络传播权的规定，即该两种权利的外延未能实现无缝对接，尤其是在流媒体这种新的技术环境下，两者之间的空隙进一步加剧，导致一些新的传播方式无法为该两种权利所涵盖。其不仅未能规范直接以有线方式向公众非交互式传播作品的行为，也未能规范网络环境下的非交互式传播行为，包括定时播放、网络实时传播等。

我国《著作权法》第十条第一款第（十一）项规定了广播权，即以无线方式公开广播或传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。我国《著作权法》的该规定直接来源于《伯尔尼公约》第11条之二第（1）款，几乎是将该公约的该条款全文照搬。《伯尔尼公约》该条规定：1. 文学艺术作品的作者享有下列专有权利：(1)授权广播其作品（the broadcasting of their works）或以任何其他无线传送符号、声音或图像的方法向公众传播其作品；(2) 授权由原广播机构以外的另一机构通过有线传播（by wire）或转播（by rebroadcasting）的方式向公众传播广播的作品；(3) 授权通过扩音器或其他任何传送符号、声音或图像的类似工具向公众传播广播的作品。该条规定给予了作者三项授权，即通过电磁波或其他类似无线信号的方式广播作品的权利、以有线传播或无线转播的方式传播广播的作品的权利、以扬声器等

注 释其他工具传播广播的作品的权利【1】，该广播权相应地也就控制相对应的三种传播行为。该条第（1）项中的广播指的是无线广播，即通过无线电磁波发送信号【2】。第（2）项规定的是对第（1）项无线广播的作品后续使用的行为，即“作者享有授权通过有线（共用天线电视系统）或无线方式公开传播这一广播电视节目，只要这一传播是由非原发送组织的另一组织进行的”【3】。所谓共用天线电视系统，一般理解为一种设备，用于接受一个或一个以上的广播台播放的节目，并通过电缆将它们传送给用普通单独天线无法接受这些广播电视节目或无法获得相同接受质量的若干单独接收机【4】。这里有两点内容需要注意：第一，这里“有线传播”或“转播”的是第（1）项中规定的无线广播的节目。第二，这里“有线传播”的目的是“传送给用普通单独天线无法接受这些广播电视节目或无法获得相同接受质量的若干单独接收机”，这是因为有些地区无法接收无线信号、或者接收的无线信号质量不好，所以需要用电缆再转播一下，因此这里的“有线传播”不是指直接以有线方式传播作品，因为在当时的技术条件下，“有线电视”尚未普及，直接以有线方式传播作品的情况很少见，更没有计算机网络，更谈不上以计算机网络的方式传播，所以这里的“有线传播”更未包含通过计算机网络传播作品的情况。同理，这里的“无线转播”中的“无线”与第（1）项中的“无线”含义是一样的，也只能是指当时的无线电磁波信号或者类似无线电磁波的信号，而未包含现今的通过移动互联网传播的数字信号。8.当然，《伯尔尼公约》上述规定的广播权仅仅是作品“向公众传播权”中一类，除了广播权外，《伯尔尼公约》中还规定了作品种类有限的直接有线传播，比如第11条第（1）款（Ⅱ）目的戏剧、音乐戏剧以及音乐作品的表演，第11条之三第（1）款（Ⅱ）目的文学作品的朗诵，第14条第（1）款（Ⅱ）目的被改编或复制成电影的作品，第14条之二第（1）款的电影作品本身。可见，《伯尔尼公约》中的“向公众传播权”是分散的，而且也未规定所有的作品都有直接以有线方式进行传播的权利。

既然我国著作权法规定的广播权直接来源于《伯尔尼公约》，因此在解释上应当与《伯尔尼公约》一致。故我国著作权法规定的广播权也控制有三种行为：1.无线广播行为；2.有线传播或者无线转播广播的作品的行为；3.通过扩音器等工具转播广播的作品的行为。第2种有线传播或无线转播的作品是第1种无线广播的作品。第2种的有线传播不包括直接以有线方式传播作品，也不包括今天的计算机数字网络传播。第2种的无线转播也应当与第1种无线广播中的“无线”做同一解释，只包括电磁波信号及类似无线方式，而不包括今天的移动互联网。

为了解决数字环境下作品的保护问题，世界知识产权组织在1996年缔结了《版权条约》（WCT）。该条约第8条规定了向公众传播权，即“在不损害《伯尔尼公约》第11条第1款第（ii）、第11条之二第1款第（i）和（ii）目、第11条之三第1款第（ii）目、第14条第1款第（ii）目和第14条之二第1款的规定的情况下，文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”。该条款由两部分组成，第一部分为前半段“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播”，第二部分为后半段“包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”。有关权威著作《WIPO因特网条约评注》等对该条规定进行了解释：前半段“旨在完善《伯尔尼公约》中有关传播权的比较分散的规定”【5】，弥补《伯尔尼公约》存在的漏洞【6】，通过给予所有类型的作品的作者以向公众传播的专有权，对《伯尔尼公约》规定的向公众传播权的相关条文进行了补充【7】，对“向公众传播权”进行了澄清，使其能够涵盖以有线或者无线的方式进行传播的行为，由于制定WCT第8条的目的只是为了对《伯尔尼公约》的现有规则进行补充，因此WCT第8条的范围就取决于《伯尔尼公约》规定的传播权的范围，……，WCT第8条没有包括（无线）广播和对广播的无线转播，但它们已经规定在了WCT第8条‘不损害’条款提到的《伯尔尼公约》第11条之二第（1）款第（i）和第（ii）目中了【8】，这表明起草者试图制定一项在技术上中立的权利【9】。后半段是“提供权”，提供权一直被认为属于广义的向公众传播权的范围【10】。这里的“向公众提供的作品”，必须使公众中的成员在其个人选定的时间和地点可获得这些作品【11】，它排除了下列情形：在特定的时间，将事先准备好的节目提供给公众，例如通过传统的方式或者通过数字网络（在网上播放原始节目的行为、通过数字网络对传统广播节目进行同时的未进

注 释行任何改变的转播、实时播放、互联网收音机等）进行无线电广播或者传播电视节目，付费电视或者付费广播，付费收看服务，多通道服务以及准按需式服务【12】。

据此可以得出结论：1.WCT第8条前半段以技术中立的方式规定了涵盖范围较为广泛的任何以有线、无线方式传播作品的行为。它在尊重《伯尔尼公约》原有规定的比较分散的向公众传播权（包括广播权）的基础上，既弥补了《伯尔尼公约》的不足，也为其他新技术发展所可能出现新的有线、无线传播方式提供了规范的可能性。2.基于该前半段是对《伯尔尼公约》的补充，为《伯尔尼公约》所涵盖的向公众传播权都不属于这里规范的内容，所以该前半段不包含《伯尔尼公约》中的广播权所涵盖的传播行为。3.后半段规定的“提供权”所规范的是一种交互式传播方式，该交互式传播方式是属于前半段规定的传播方式中的一种。4.在特定时间内将事先准备好的节目提供给公众，比如定时播放、网络实时传播传统广播电视台的节目等不属于后半段规定的“提供权”。5. WCT第8条和《伯尔尼公约》有关向公众传播权（包括广播权）的条款结合起来，可以说两者在规范交互式传播和非交互式传播方面实现了无缝对接，能够很好地涵盖所有的向公众远距离传播行为。

我国加入了WCT，也应当履行该条约所规定的义务。所以，我国在2001年对《著作权法》进行了修改，在第十条第一款第（十二）项规定了信息网络传播权，即以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。

将我国著作权法中规定的信息网络传播权与WCT第8条相比，实际上我们只是将第8条后半段照搬过来了，而未将前半段一并拿来。这就造成在遵循广播权原本含义的情况下，我国法律只规定了数字环境下的交互式传播，不但未能弥补未规定直接有线传播的不足，也未能为新技术的发展所可能出现的传播方式留有空间。因此，我国法律中规定的广播权、信息网络传播权未能规范到所有交互式、非交互式的向公众传播的行为，两者之间的空隙不但未减小，而且随着新技术的发展还会进一步扩大。这就会导致在出现两者均不能涵盖的传播行为时，司法处理会出现不一致的情况。该问题的彻底解决，也只能有赖于立法。

笔者注意到，在国务院法制办于2014年6月6日公布的《<著作权法>修订草案送审稿》中将现行《著作权法》中的广播权修改为播放权了,规定“播放权，即以无线或者有线方式公开播放作品或者转播该作品的播放，以及通过技术设备向公众传播该作品的播放的权利”，并保持了现行著作权法中信息网络传播权的规定。且，在《关于<中华人民共和国著作权法>（修订草案送审稿）的说明》中，对此解释到“将广播权修改为播放权，适用于非交互式传播作品，以解决实践中网络的定时播放和直播等问题，将信息网络传播权适用于交互式传播作品”。等新的《著作权法》通过后，播放权与信息网络传播权在控制交互式传播与非交互式传播方面就会实现无缝对接，网络实时传播的问题也就会迎刃而解。

将广播权修改为播放权，适用于非交互式传播作品，以解决实践中网络的定时播放和直播等问题，将信息网络传播权适用于交互式传播作品。播放权与信息网络传播权在控制交互式传播与非交互式传播方面就会实现无缝对接，网络实时传播的问题也就会迎刃而解。

四、适用“其他权利”是较为稳妥的司法选择

在《著作权法》尚未修改的情况下，如何在现有法律框架下处理该类纠纷案件，是法官不得不面临的司法选择，这也正是法律适用上的乐趣之所在。应该说上述不同的司法处理方式从各个角度探讨了现行法律框架下所可能采取的处理方式，但并不是都正确或恰当，应当仔细辨析。

信息网络传播权规范的是交互式传播行为，含义非常清晰，根本不存在扩充其外延的可能性，而网络实时传播行为是非交互式传播，无法为信息网络传播权所涵盖，因此认定侵犯信息网络传播权的观点是错误的，不足取。

认定侵犯广播权应该说颇具创造性，是一种新的尝试。但笔者认为适用“其他权利”更为合适，理由如下：

（一）广播权所控制的行为不包括数字环境下的非交互式传播。

通过对上述《伯尔尼公约》中广播权和WCT第8条，以及它们立法过程的分析，我们可以看出《伯尔尼公约》中的广播权的含义是非常清晰的，广播权所控制的第二种行为中的“有线传播”、“无线转播”都不包含数字环境下的计算机网络。我国著作权法中的广播权与公约的解释应为一致。在公约及我国法律未修改的情况下，不宜做出与公约不一致的解释。

认为侵犯广播权的观点，就是认为网络实时传播符合了广播权中的“有线传播”或者“无线转播”，如果是通过计算机有线网络进行的传播就是“有线传播”，如果是通过计算机无线网络进行的传播就是“无线转播”。这显然是不符合广播权立法条文文意的。因此，无法直接适用广播权规范网络实时传播。

（二）从现有的解释资料来看，也无法将网络实时传播归属于广播权中的“有线传播”或者“无线转播”。

根据前述《WIPO因特网条约评注》的解释，WCT第8条前半段保持了对《伯尔尼公约》规定的向公众传播权（包括广播权）的尊重，只是为了补充《伯尔尼公约》，且已经为《伯尔尼公约》所包含的传播方式就不属于WCT第8条前半段规定的内容。因此，广播权所规范的三种广播行为均不包含在WCT第8条前半段中，也就是说前半段与广播权所控制的行为无任何关系。

该WCT前半段的立法采取了技术中立的原则，具有较强的涵盖性，可以涵盖任何以无线、有线方式进行的传播。

《WIPO因特网条约评注》在解释后半段的“提供权”时又明确提及了网络实时传播行为不适用于后半段的提供权。既然不属于后半段规定的“提供权”，而前半段又以技术中立的方式规定了涵盖范围广泛的任何以有线、无线方式向公众传播作品的行为，那么一个合理的结论即是这种传播方式就应该适用前半段。而前半段又与广播权无关，故网络实时传播行为在公约的层面与广播权毫无关系。

（三）通过法律解释方法也无法将广播权适用于网络实时传播行为。

有观点认为可以将广播权中的“有线传播”中的有线扩张解释为包括计算机有线网络，将“无线转播”中的无线扩张解释为包括计算机无线网络。扩张解释，是指某个法律条文所使用的文字、词句的文意过于狭窄，将本应适用该条的案件排除在了它的适用范围之外，于是扩张其文意，将符合立法本意的案件纳入其适用范围。扩张解释的依据就是法律条文的立法本意，即立法者当时设想的适用范围【13】。那么，广播权中的第二种行为“有线传播”和“无线转播”的立法本意是什么？它是为了解决“用普通单独天线无法接受广播电视节目或无法获得相同接收质量”的情况，立法者本意中并不包括还要解决计算机网络传输的问题。因此，无法适用扩张解释将广播权适用于网络实时传播行为。

也有观点认为可以采取目的性扩张的漏洞填补方法解决这一问题。所谓目的性扩张，是指法律对本案未做规定，属于法律漏洞，为了裁判本案，找到这样一个法律条文，虽按其适用范围和立法本意均不包括本案，但是用该条裁判本案符合该条的立法目的，因此扩张其适用范围，将本案包括在内，即适用该条裁判本案。目的性扩张的依据不是立法本意，而是立法目的【14】。那么《伯尔尼公约》中的广播权的立法目的是什么呢？广播权是“公约确认的作者享有的第四种专有权，其他三种是翻译权、复制权和公开表演权”【15】，相较于其他三种专有权而言，广播权的立法目的显然在于授予作者对非现场的非交互式的远距离传播作品的专有权。但是是否包括了所有的非交互式远距离传播，答案显然是否定的，否则就没有必要在后来的WCT中用第8条前半段对《伯尔尼公约》规定的向公众传播权进行补充了。缘于当时的技术环境，当时的立法目的显然不可能包括通过计算机数字网络进行远距离传播。因此，也无法适用目的性扩张的方法将广播权适用于网络实时传播行为。

还有观点认为可以采取类推适用的方法，类推适用广播权的规定。所谓类推适用，即法官受理的案件在法律上未有规定时，采用类似案件的法律规则裁判本案。类推适用的根据在于两个案件之间存在类似性，即“类似案件同样处理”【16】。因为是类似案件，所以必然既存在类似之处又存在不同之处，且类似之处的法律评价应当是一致的，而不同之处的不同法律评价是不足以造成实质性影响，且不会影响到法律体系不协调。网络实时传播与广播权中的“有线传播”、“无线转播”相比较，两者的确具有很高的相似性，都是对无线广播信号的转播，且“有线传播”中的“有线”与计算机有线网络、“无线转播”中的“无线”与计算机无线网络也具有一定的相似性，但是两者也存在不同的地方，那就是广播权中的“有线传播”、“无线转播”所传输的信号是电磁波等类似无线信号，而计算机网络传输的信号是数字信号。这一点不同看起来可能感觉无关紧要，但如果从体系的角度考察，这一点不同却足以导致计算机网络传输数字信号不能适用广播权。因为，《著作权法》第四十五条第一款第（一）项规定了广播组织者权中的转播权，即“将其播放的广播、电视转播”。根据解释，这里的“转播”既包括有线转播，也包括无线转播【17】。这里的转播行为，从广播组织的角度来看是其对自己广播的信号享有的权利，从作者的角度来看是其对自己的作品享有的禁止他人以“有线传播”、“无线转播”的方式转播作品的权利，因此当他人未经许可以有线方式或无线方式转播了其他电视台的电视节目的时候，广播组织可以基于该第四十五条主张权利，作者可以基于广播权第二种行为主张权利，也就是说同一个转播行为会既侵犯作者的广播权，也侵犯广播组织的转播权。如果采取类推的方式将作者的广播权类推适用于网络实时传播，那么也必然会导致广播组织者的转播权也可以适用于网络实时转播，这就将广播组织者的转播权扩大到了计算机数字网络。这显然与现行立法不符合。因此，从体系的角度看，这种类推适用的结果造成了邻接权的扩张，是不合适的。

当一种新的作品利用方式出现，如果不授予作者控制该种使用方式的权利，对作者显示公平的情况下，我们当然可以将该种新的使用方式纳入其他权利的范畴，适用兜底条款给予保护，这正是该兜底条款的立法目的。

（四）从立法趋势来看，也可以说明广播权无法适用于网络实时传播行为。

前已述及，在国务院法制办公布的《<著作权法>修订草案送审稿》中将现行《著作权法》中的广播权修改为播放权了,并将之解释为“将广播权修改为播放权，适用于非交互式传播作品，以解决实践中网络的定时播放和直播等问题”。可见，在立法者的意识中，现行《著作权法》中的广播权是不能适用于网络实时传播行为的，否则没有必要如此修改了。

（五）适用广播权会造成在一些作品保护上的矛盾。

对于已发表作品而言，广播组织可以未经作者许可进行播放，只需支付报酬即可。也即作者对于已发表作品在广播环境下无专有权，只有获得报酬权。作者对于已发表作品是有信息网络传播权的，可以控制网络的交互式传播。如果网络实时传播属于广播权控制的行为，那么意味着在网络实时传播已发表作品的情况下，作者是无专有权的。但是，在交互式网络传播的情况下作者却是有专有权的。两者都是在网络环境下的数字传输，一个是交互式，一个是非交互式，却导致一个有专有权，一个无专有权，这是令人无法接受的，这种交互式与非交互式的不同不应该导致在法律保护上的如此重大不同。

（六）适用广播权会造成本来清晰的概念模糊化，造成理解和适用上的混乱。

对于广播权的含义以及其所控制的行为，法律规定是非常清晰的。如果将网络实时传播认为属于广播权控制的行为，那么会造成认识上的混乱，将来如果再出现一种类似于网络实时传播的传播方式再归于广播权，这样会使人们对该概念的理解无所事从，危害法的安定性。

另外，网络实时传播实际上也是网络定时播放的一种形式。网络实时传播、截取无线信号后按照网站设定的时间延时传播、网站购买电视台节目光盘后按照预先设定的时间传播，这三种形式没有本质上的区别，但是却将网络实时传播归入广播权，而将后两种网络定时播放的情况适用“其他权利”，徒增法律适用上的混乱。

（七）认为适用“其他权利”会破坏著作权权利法定原则的理由不成立。

有人认为适用《著作权法》规定的“其他权利”规范网络实时传播行为会破坏著作权权利法定原则。著作权权利法定不仅是指某个权利是否由法律所规定，而且还包含着这个权利的内容以及其所控制的行为是否为法律所规定。如果认为将网络实时传播适用于“其他权利”会破坏权利法定原则，那么将网络实时传播认为是广播，就是扩充了广播权的内涵，更是破坏了本已清晰的广播权的权利内容，更是破坏了权利法定原则。因此，该理由不成立。

（八）适用“其他权利”规范网络实时传播行为符合该兜底条款的立法目的。

著作权权利的内容是随着传播技术的发展、作品使用方式的增加而逐渐增加的，理论上讲，作品有多少种使用方式，作者就有多少种权利【18】，各国著作权法对作者权利的规定都是开放式的，不限于明文列举的项目【19】，且列举方法永远不能穷尽著作权人的权利，所以才需要用“其他权利”这种兜底条款应对不断出现的新的作品使用方式，这是一种立法技术，更重要的是也体现了著作权权利体系的开放性。因此，我们不能只看到著作权权利法定这个原则，而看不到著作权权利体系的开放性。因此，当一种新的作品利用方式出现，如果不授予作者控制该种使用方式的权利，对作者显示公平的情况下，我们当然可以将该种新的使用方式纳入其他权利的范畴，适用兜底条款给予保护，这正是该兜底条款的立法目的。对于网络环境下的非交互式传播，无论从公约还是从国外立法来看，作者都是有专有权的，但由于我国立法的缺陷，使得我国立法无法应对该种情况，如果不给予作者保护显然是不公平的，在这种情况下将其纳入“其他权利”的保护范围，完全符合该条款的立法目的和精神，正是显示了著作权权利体系开放性的精神，而不会破坏著作权权利法定原则。当然，当面对一个新的作品使用方式时，是否将其纳入其他权利的范围，是要慎重考虑的，我们需要研究的正是该如何细化适用“其他权利”的规则，而不是破坏本已清晰的其他著作权权利的概念，强行将一种新的传播方式塞入某一个本来十分清晰的著作权权利概念中。

综上，在著作权立法尚未解决网络实时传播行为的情况下，适用“其他权利”应该是一个较为稳妥的司法选择。

【1】刘波林译.保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南【M】.北京：中国人民大学出版社，2002:54—55.

【2】世界知识产权组织编.刘波林译.著作权与邻接权法律术语汇编【M】.北京：北京大学出版社，2007:26.

【3】刘波林译.保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南【M】.北京：中国人民大学出版社，2002:54—55.

【4】世界知识产权组织编. 刘波林译.著作权与邻接权法律术语汇编【M】.北京：北京大学出版社，2007:45.

【5】[德]约格.莱茵伯特，西尔克.冯.莱温斯基著.万勇，相靖译.WIPO因特网条约评注【M】.北京：中国人民大学出版社，2008:139.

【6】[匈]米哈尔.菲彻尔著.郭寿康，万勇，相靖译.版权法与因特网（下）【M】.北京：中国大百科全书出版社，2009：721.

【7】[德]约格.莱茵伯特，西尔克.冯.莱温斯基著.万勇，相靖译.WIPO因特网条约评注【M】.北京：中国人民大学出版社，2008:139.

【8】[德]约格.莱茵伯特，西尔克.冯.莱温斯基著.万勇，相靖译.WIPO因特网条约评注【M】.北京：中国人民大学出版社，2008: 141—143.

【9】[德]约格.莱茵伯特，西尔克.冯.莱温斯基著.万勇，相靖译.WIPO因特网条约评注【M】.北京：中国人民大学出版社，2008: 139.

【10】[德]约格.莱茵伯特，西尔克.冯.莱温斯基著.万勇，相靖译.WIPO因特网条约评注【M】.北京：中国人民大学出版社，2008: 144.

【11】[德]约格.莱茵伯特，西尔克.冯.莱温斯基著.万勇，相靖译.WIPO因特网条约评注【M】.北京：中国人民大学出版社，2008: 146.

【12】[德]约格.莱茵伯特，西尔克.冯.莱温斯基著.万勇，相靖译.WIPO因特网条约评注【M】.北京：中国人民大学出版社，2008: 146.

【13】梁慧星.裁判的方法【M】.北京：法律出版社，2003:104.

【14】梁慧星.裁判的方法【M】.北京：法律出版社，2003:160.

【15】刘波林译.保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南【M】.北京：中国人民大学出版社，2002: 55.

【16】梁慧星.裁判的方法【M】.北京：法律出版社，2003:156—157.

【17】姚红.中华人民共和国著作权法释解【M】.北京：群众出版社,2001:258—259.

【18】姚红.中华人民共和国著作权法释解【M】.北京：群众出版社,2001:111.

【19】姚红.中华人民共和国著作权法释解【M】.北京：群众出版社,2001:104.