网络诽谤犯罪认定及其不当公诉化预防途径

孙琳琳

(广西民族大学 法学院，广西 南宁 530006)

近期，两高针对利用网络实施诽谤行为的现象，专门出台了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，为治理网络诽谤之不法行为，提供了法律依据。与曾经一度热议的网络侵权以及其他网络犯罪形式相比，网络诽谤具有其独特的立法风格，“其中关于网络诽谤行为入罪标准的规定，紧密结合当前网络诽谤犯罪行为的特点，从行为方式、入罪门槛和告诉才处理转公诉的范围等方面，对诽谤行为入罪的标准作了科学化、合理化的规定，有利于提升刑法治理网络诽谤犯罪的法律效果”[1]。

如今，社会公众参与网络活动的深度和广度可谓规模空前，网络行为人如果对自己的行为缺乏清晰的认识，极易在不经意间触犯法律，这是“因为诽谤罪与言论自由存在冲突，诽谤罪的入罪门槛太低，就会导致公权大量侵入私权的状况发生，这势必会破坏民主法治进程，也与现代社会的基本理念背道而驰”[2]。所以，我们在关注此部《解释》的同时，也有必要重新审视作为普通公众所应具备的基本的网络品格，而只有当该品格欠缺时，一些刚性规则的介入才是十分必要的。

一、网络诽谤行为的认定

网络诽谤系诽谤罪的一种形式，主要表现为借助网络平台实施诽谤行为。依照我国现行法律，诽谤罪一般属于自诉案件，倘若该罪转化为公诉，则需达到严重危害社会秩序和国家利益的程度。而判断其行为是否达到情节严重，应综合考虑各方面因素，即“在实践中，对于大量的案件，即便行为人发表了与事实并不符合的某些言论，但如果其行为客观上的危害程度没有达到司法解释所规定的定罪标准，特别是其行为的社会危害性没有达到犯罪程度，都不能论以犯罪，可依照《治安管理处罚法》的规定处理。刑法的‘最后手段性’、谦抑性必须要坚持，不能动辄动用刑罚手段”[3]。

依据《解释》的规定，网络诽谤应当具有《刑法》第246条第一款规定的“捏造事实诽谤他人”的行为，具体包括三种情形：“(一)捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；(二)将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；(三)明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以‘捏造事实诽谤他人’论。”在揣摩《刑法》关于诽谤罪的立法宗旨后，不难发现，构成诽谤罪需具有捏造虚假事实的行为，且主观意图是损害他人的人格名誉。其实，该解释对网络捏造行为的认定及判断，亦包含了这个大前提，其在具体的行为表现方式方面包括：自己捏造或组织、指使人员捏造损害他人名誉的事实；将捏造的损害他人名誉的事实在网络上散布；在评论相关言论后，公开评论的索源路径；不直接提供内容，但给出网络地址等。需要强调的是，只要能被进入页面的网络其他主体搜寻、浏览、转发或者评论该信息的，即成立散布行为。该类犯罪在主观方面，表现为明知而故意传播，但是，间接索源是否也要认定为散布行为，值得商榷。

由于网络平台的无中心性，使得任何网络主体都可搭建一个主控平台，管理参与其中的主体，具体表现为设置博客的访问量，对信息加密，更改信息等。于是，当网络第一主体散布了诽谤信息，基于网络第二主体与第一主体所具有的特殊关联性，即便该信息未被第二主体附上任何举动，网络第三主体仍可根据第二主体的索源浏览而获取到第一主体的信息。此时，即便网络第二主体在主观上知道第一主体散步的信息系诽谤信息，依然不能简单认定网络第二主体也实施了散布行为。

二、预防网络诽谤不当公诉化途径探索

预防网络诽谤行为的不当公诉化，首先，应从防止网络诽谤不当入罪着手。由于诽谤罪属轻刑犯罪，最高刑期为三年以下有期徒刑，依照法律规定，被害人与加害人之间存在和解约定的，被害人可以选择是否继续追究加害人的刑事责任。依照《解释》的精神，当网络诽谤行为达到严重危害社会秩序和国家利益的程度时，才属公诉罪。故为有效防止网络诽谤的不当公诉化，应着力防止其成为一种犯罪形式。然而，网络诽谤的公众互动性很强，针对这一情况，网络管理者和行政执法机关应当积极履行其职能，防止此类危害行为的进一步扩展。这也是避免加害人进入公诉审判阶段的重要途径。而对于及时采取措施后依然不能有效制止危害结果的，应对危害结果进行综合评价，属于行政违法行为的交由行政机关处理，构成犯罪的就属公诉罪，接着进入后续的司法程序。当然，行为人亦有义务防止不利影响的进一步扩大，以着力阻断行为严重性的评价。

其次，增强网民的法律意识和自我约束意识，可以防止网络诽谤的不当公诉化。网络信息的意动性较强，信息一出，浏览数和转载数便无法操控。因为信息的价值在于交流，故在言论自由的驱使下，人的表达欲望更趋强烈。于是法律在赋予公民言论自由的同时，也对侵犯他人权益的言论做出了必要限制，以此平衡权利与义务之间的关系。但是网络时代里，网络参与者的智识不一，其对问题的看法、把握程度、意志力也各有差异。信息的传播者理应甄别信息的真伪，判断是否存在侵害他人权益之可能，履行好最基本的鉴别义务。然而，现实中，传播者很少将注意力集中在评判信息的真伪上，加之有些信息本身难以判断，于是心存侥幸地认为自己绝非第一手制造者，而随意点击鼠标。由于互联网的互动性和即时性特征突出，即使发布的信息当即发现错误并予删除，仍有多次被转载、复制、截图的可能，也即发生的严重性后果远远超出信息制造者所预见或控制的范围，加之当前对行为的界定仍采用单一的评价标准，后续的补救措施未必对阻止入罪发挥效用，所以，不制造和传播信息，反倒是解决此类棘手问题的最佳方式，但这并不等同于一味地限制网民行使言论自由的权利。不可否认，网民在行使批评监督类的言论自由时，难免用语尖锐，某些时候甚至有夸大、诽谤的嫌疑，但是如果不行使此类言论自由权利，社会风气便无法得到净化与纠正。所以，为保持二者的理性平衡，网民必须努力学习与网络行为有关的法律法规，了解信息发布和传播的界限，以较高的法律和道德素养，规范自己的网上行为。

再次，开启网络服务系统对信息的自我鉴别功能，也是预防网络诽谤不当公诉化的有益尝试。网络服务系统对信息的自我鉴别功能，即凭借计算机本身的能力，自动过滤掉较明显的诽谤信息，能把即将发布的涉嫌诽谤的信息扼杀于摇篮之中，从而在初始环节避免诽谤犯罪行为的发生，同时弥补人力鉴别的不足；否则，单纯依靠人力鉴别，姑且不论是否侵犯隐私，起码会损耗互联网的速度，况且每天的网络信息量难以计数，单凭人力根本无法完成这一庞大的审核任务。虽然客观说来，这种方式也存在一定的局限性，即对于篇幅较长、组词较为平和的诽谤信息不易鉴别，但不能因此否认其对敏感度较高的诽谤信息所发挥的基本过滤作用，毕竟相比未经过滤的信息，其已在很大程度上，避免了网络诽谤信息的出现，在初始环节上，就对预防网络诽谤的不当公诉化，发挥出了重要作用。

参考文献：

[1]赵秉志，袁彬.网络诽谤入罪标准的细化科学合理[N].检察日报，2013—09—18(3).

[2]李淑娟.论网络诽谤行为的刑法规制[J].学习论坛，2013(7).

[3]周光权.为惩治网络诽谤等犯罪提供法律标尺[J].中国报业，2013(19).