新刑诉法视野下贩卖毒品案件中的诱惑侦查

李永航

(重庆市江北区人民检察院，重庆 400025)

诱惑侦查是指国家机关侦查人员采取一定的诱导性策略，暗示或诱使侦查对象实施某种犯罪，并在犯罪实施时或结果发生后拘捕犯罪嫌疑人的一种侦查方法[1]。在我国，诱惑侦查方式被公安机关在侦办贩卖毒品案件中广泛运用。近年来，随着贩卖毒品案件的增多，诱惑侦查在刑事案件中的使用也日益频繁。以西部C市J区为例，2013年当地公安机关向检察机关提捕的贩卖毒品案件共488件，其中通过诱惑侦查方式侦破的就有460件，占全年提捕的贩卖毒品案件总数的94.3%。新《刑事诉讼法》实施已经一年多，诱惑侦查方式在刑事司法实践中存在哪些问题，应如何对诱惑侦查进行有效的规制？在“尊重和保障人权”呼声日益高涨的今天，已经成为一个亟待解决的问题。本文立足我国立法和侦查实践，以西部C市J区为考察对象，通过实证研究的方法对该问题予以探讨。

一、诱惑侦查合法性的界定与判断

新《刑事诉讼法》颁布以前，我国关于诱惑侦查的立法一直处于空白状态，只有最高人民法院分别于2000年印发《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》和2008年印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(即《南宁会议纪要》和《大连会议纪要》，以下统称《毒品犯罪会议纪要》)，对贩卖毒品案件中的诱惑侦查作出了规定。依据《毒品犯罪会议纪要》的规定，公安机关通过“犯意引诱”“双套引诱”和“数量引诱”三种诱惑侦查方式侦破的毒品案件，被告人可以依法从轻、减轻处罚，也就是说，“犯意引诱”“双套引诱”“数量引诱”仅仅是对被告人从轻、减轻处罚的一个量刑情节。上述会议纪要在一定程度上认可了“犯意引诱”等诱惑侦查方式在侦办毒品犯罪案件中的合法性。

新《刑事诉讼法》第151条第1款规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪……”这是我国立法首次对“乔装侦查”(即“隐匿身份实施侦查”)的实施作出规定，而依据刑事诉讼理论，“乔装侦查”包括诱惑侦查、卧底侦查等侦查方式。所以，公安机关运用诱惑侦查方式侦办刑事案件时理应严格遵守刑诉法第151条第1款的规定。依据该规定，合法的诱惑侦查应当同时具备两个条件：一个是程序性条件，即经公安机关负责人批准决定；另外一个是实质性条件，即不得诱使他人犯罪。

理论界和实务界对“不得诱使他人犯罪”的理解有三种不同的观点。第一种观点认为，“不得诱使他人犯罪”的规定实际上是否定了诱惑侦查的合法性[2]。第二种观点认为，“不得诱使他人犯罪”指不得引诱本无犯意之人产生犯意，进而实施犯罪，即禁止“犯意诱发型”诱惑侦查[3]。第三种观点认为，依据新《刑事诉讼法》第151条第2款规定，公安机关在侦办贩卖毒品案件中可以进行“控制下交付”。所谓“控制下交付”就是诱惑侦查，其中包括可以进行“犯意引诱”，所以公安机关在侦办贩卖毒品案件中实施诱惑侦查不受“不得诱使他人犯罪”的限制。

笔者认为，第一种观点对“不得诱使他人犯罪”的理解过于宽泛。刑事侦查实践中，诸如贩卖毒品、非法武器交易等犯罪活动具有极强的隐蔽性，再加上犯罪活动中没有被害人，利用常规侦查方式很难侦破案件。而“机会提供型”诱惑侦查方式已经成为了侦办贩卖毒品等案件的有效方式，并且大多数法治国家也都允许侦查机关在侦办贩卖毒品等隐蔽性极强的犯罪案件中使用该侦查方式。第三种观点错误地将“控制下交付”等同于“诱惑侦查”。依据《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》规定，“控制下交付”系指一种技术，即在一国或多国主管当局知情或监督下，允许货物中非法或可疑的麻醉药品、精神药物或它们的替代物质运出，通过或运入其领土，以期查明涉及毒品犯罪的人。“控制下交付”侧重于对犯罪活动的监视和控制，但侦查人员并不参与犯罪活动，不主动引诱他人实施犯罪行为。“诱惑侦查”虽然也有对犯罪行为的控制和监视的情形，但是其更侧重于对犯罪行为的主动引诱，是公安机关的一种主动侦查行为，二者是两个截然不同的概念。笔者赞同第二种观点，“不得诱使他人犯罪”是指侦查机关不得引诱没有犯罪意图的人产生犯罪意图进而实施犯罪行为。它包括两层含义：一是不得将没有犯罪意图的人作为诱惑侦查的对象；二是诱惑侦查的强度不能超过必要的限度，即不能诱使没有犯罪意图的人产生犯罪意图。所以判断诱惑侦查的合法性应当充分考虑以下三个方面：第一，诱惑侦查的程序是否合法，诱惑侦查是否是公安机关负责人决定同意实施；第二，诱惑侦查的对象是否合法，是否有证据证明或者有可靠的线索表明“被引诱者”正在实施犯罪或者正在准备实施犯罪；第三，诱惑侦查的强度是否适当，诱惑侦查的强度是否足以诱使没有犯罪意图的人产生犯罪意图，进而实施犯罪。

二、我国贩卖毒品案中诱惑侦查的实践现状及原因探析

(一)我国贩卖毒品案中诱惑侦查存在的问题

新刑诉法实施已有一年多之久，从刑事侦查实践现状来看，诱惑侦查方式被公安机关在侦办贩卖毒品案件中广泛运用，但是新《刑事诉讼法》第151条第1款关于秘密侦查的规定并没有得到严格的贯彻执行，存在的问题主要表现在以下三个方面：

1.在侦查程序上，诱惑侦查缺乏有效的事前监督

依据新《刑事诉讼法》第151条第1款规定，只有经公安机关负责人批准决定，有关人员才能隐匿身份实施侦查。从刑事侦查实践来看，在贩卖毒品案件中，诱惑侦查大多数由侦查人员或“特情人员”自行决定实施，事前经公安机关负责人批准的情况极少。对哪些人可以实施诱惑侦查，哪些案件有必要使用诱惑侦查，完全由侦查人员和“特情人员”自行决定。具体可以分为四种情形：第一种情形，“特情人员”在办案民警的授意下向贩毒分子购买毒品；第二种情形，民警抓获吸毒人员以后指示吸毒人员再次向贩毒分子购买毒品；第三种情形，民警抓获贩毒分子之后，贩毒分子为了立功，在民警的安排下联系毒品上家再次购买毒品；第四种情形，“特情人员”通过网络等方式寻找和联系毒品交易，待毒品交易谈妥之后，再把具体情况向公安民警汇报，然后侦查人员经过布控将贩毒分子当场抓获。诱惑侦查缺乏有效的事前监督，为侦查权的滥用埋下了很大的隐患。

2.在侦查对象上，诱惑侦查的对象具有任意性

在刑事侦查实践中，公安机关侦办贩卖毒品案件诱惑侦查的对象具有任意性，具体表现为两个方面。第一，主动引诱他人代购毒品的情形较多。最高人民检察院、公安部联合出台的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》第1条第4款规定：“有证据证明行为人以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，对代购者以贩卖毒品罪立案追诉。”刑事侦查实践中，一些民警在侦办贩卖毒品案件时，指使“特情人员”隐匿身份，以某种物质利益为诱饵主动引诱他人代购毒品，待毒品交易完成后，民警再以涉嫌贩卖毒品罪将被引诱者当场抓获。那些为他人代购毒品的犯罪嫌疑人，大多数只是能够买到毒品，其本身并没有持有毒品，既不具备贩卖毒品的条件，也不具备贩卖毒品的动机，如果没有公安机关的引诱和教唆，依照其行为发展趋势，极有可能不会实施毒品犯罪。第二，女性特情人员通过网络聊天引诱陌生男子贩卖毒品的现象在一定范围内存在。有的女性特情人员通过微信、陌陌等网络交友工具认识陌生男子，在与对方聊天的过程中得知其吸毒或能够买到毒品，随后提出向其购买毒品或让其帮忙购买毒品。在这种情形下，特情人员并不认识被引诱者，只是知道被引诱者吸食毒品或能够买到毒品，便利用其性别优势予以引诱。

3.在侦查强度上，不乏“犯意引诱”的情形

公安机关诱惑侦查的强度不得超过必要的限度，即不能诱使没有犯罪意图的人产生犯罪意图。公安机关在侦办毒品案件中不乏“犯意引诱”的情形，主要包括三种。一是反复诱导、教唆、怂恿他人贩卖毒品。在办案民警的指使下，“特情人员”谎称毒瘾犯了，通过软磨硬泡的方式劝诱被引诱者贩卖毒品，最后“被引诱者”碍于情面将自己吸食剩下的毒品贩卖给特情人员。二是以物质利益为诱饵主动引诱他人代购毒品。三是色诱。女性特情人员通过微信或者陌陌等网络交友工具认识一些陌生男子，在聊天时语言暧昧，在得知对方吸毒或者能够买到毒品后，提出向其购买毒品，被引诱者基于想与网友发生一夜情的目的，为了取得对方的好感，于是将自己吸食剩下或者从其他地方买来的毒品卖给了女性特情人员。

(二)造成的危害

1.严重损毁了司法的公信力

诱惑侦查必须有一个道德底线，这个底线就是新《刑事诉讼法》第151条规定的“不得诱使他人犯罪”。国家只能打击和抑制犯罪而不是制造犯罪，这是国家行为的基本界限，也是任何公民行为的基本界限[4]。通过引诱本无犯罪意图的人贩毒无异于制造犯罪，违背了诱惑侦查的初衷，损毁了侦查机关的形象。侦查、司法机关是社会秩序的维护者和是非曲直的裁判者，是公平正义的化身。公民对法治的信赖很大程度建立在对侦查、司法机关的信赖上[5]。诱使他人犯罪的侦查方式是对公平正义原则的践踏，不但不能使被引诱者认罪服判，而且会导致公众对侦查、司法机关的不信任，长此以往必将损毁司法的公信力。

2.不利于实现真正意义上的“打击犯罪”

一方面，虽然部分侦查人员通过引诱没有犯罪意图的人贩卖毒品的方式侦破了大量的贩卖毒品案件，但是所打击的大多只是能够买到毒品的吸毒者，真正的贩毒分子寥寥无几，在这种情况下，与其说公安机关打击了毒品犯罪，不如说制造了毒品犯罪。另一方面，公安机关花费了大量的人力、物力、财力、精力去通过“诱使他人犯罪”的方式侦办贩卖毒品案件，势必花费在侦办盗窃、抢劫等关乎民生的犯罪案件上的时间和精力有所减少，不但造成了司法资源的浪费，而且不利于保障民生，不利于实现真正意义上的打击犯罪。

3.不利于贯彻“尊重和保障人权”原则

引诱没有犯罪意图的人贩卖毒品的侦查方式与我国“尊重和保障人权”的刑事诉讼任务相悖。首先，这种侦查方式侵犯了公民的人格自律权。公民作为有理性的人，应被视为对自己行为的利益后果有认识，只要不触犯法律，他可以在社会容忍的范围内依靠自律决定自己的行为而排斥公共权力的任何干涉[6]。主动引诱没有犯罪意图的人贩卖毒品的行为是公权力对公民个人行为的一种干涉，是对公民人格自律权的侵犯。其次，这种侦查方式侵犯了公民的人身自由权，因为被引诱者的行为一旦被人民法院认定构成贩卖毒品罪，其将面临被判处自由刑的危险。

(三)原因探析

1.我国对“犯意引诱”的长期放任

正如前文所说，最高人民法院印发的《毒品犯罪会议纪要》在一定程度上认可了公安机关在侦办贩卖毒品案件中“犯意引诱”“双套引诱”等诱惑侦查方式的合法性，为“犯意引诱”“双套引诱”披上了“合法”的外衣，导致长期以来公安机关通过“犯意引诱”的方式办理的贩卖毒品案件在整个刑事诉讼程序中“一路绿灯”，“犯意诱发型”诱惑侦查方式在贩卖毒品案件中大行其道。《毒品犯罪会议纪要》同时还规定：“代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。”之后，《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》作出了相同的规定，这些规定碰撞在一起就产生了一个剧烈的“化学反应”，即公安机关在侦办贩卖毒品案件中可以通过“犯意引诱”的方式诱使原本并无犯意的人帮忙代购毒品，从此，诱惑侦查的触角就延伸到既不具备贩卖毒品动机也不具备贩卖毒品条件的人。

2.“不得诱使他人犯罪”语意模糊

虽然新《刑事诉讼法》已经明确规定了“不得诱使他人犯罪”，但是“不得诱使他人犯罪”的表述过于简洁，其内涵不清、语意模糊。新《刑事诉讼法》颁布以后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部新出台的司法解释和部门规定均未对“不得诱使他人犯罪”的内涵作出进一步的解释，造成司法工作人员对该规定的认识存在很大的分歧，难以形成共识，甚至许多司法工作人员并不知道有“不得诱使他人犯罪”的规定。这也最终导致“不得诱使他人犯罪”的规定在司法实践中并未得到严格贯彻实施。司法实践中，许多地方的公、检、法三机关依然将《毒品犯罪会议纪要》作为办理贩卖毒品案件的“法律依据”，“犯意引诱”等诱惑侦查方式仍大行其道。

3.公安机关绩效考核机制的影响

打击犯罪的数量一直以来都是公安系统绩效考核的重要指标。每年C市公安局都会向各个区县的公安局分派一定的办案任务量，通过逐级分派，最终分派到各个派出所和办案组，任务量的完成情况常常会与各个区县公安局、派出所的排名以及办案民警的收入挂钩。在巨大的办案压力下，办案民警往往选择通过诱惑侦查的方式侦办贩卖毒品案件，这也是C市J区公安机关侦办的贩卖毒品案件如此之多的重要原因。一方面，通过诱惑侦查方式办理贩卖毒品案件具有办案时间短、见效快的特点，犯罪嫌疑人一般都能够被当场抓获，并且到案后不易翻供，相比侦办其他案件所需要花费的时间短，警力、物力也较少，有助于快速完成办案任务量。另一方面，最高人民法院印发的《毒品犯罪会议纪要》认可了“犯意引诱”等诱惑侦查方式的合法性，于是公安机关在侦办贩卖毒品案件中诱惑侦查时可以不受束缚，极尽所能。

4.监督力度不足

首先，侦查监督的法律依据不够明确。新《刑事诉讼法》关于“不得诱使他人犯罪”的规定内涵不清，最高人民法院、最高人民检察院分别出台的司法解释以及公安部出台的部门规定均未对这一规定作出解释，最高人民法院也未明确发文废止其之前印发的《毒品犯罪会议纪要》，导致办案人员对该规定的认识分歧不能消除。其次，公安机关内部监督缺乏动力。在公安机关内部绩效考核的大背景下，各基层公安机关的工作很大程度上是围绕着系统内部考核名次而努力，如果对贩卖毒品案件中诱惑侦查的审查过于严格，必然影响其办案任务量的完成情况以及在系统内部的考核名次，所以公安机关内部缺乏监督动力。最后，检察机关欠缺监督意识。许多检察官对贩卖毒品案件中诱惑侦查的认识仍然停留在《毒品犯罪会议纪要》的规定上，再加上长期受“重实体、轻程序”思想的影响，一些检察官在审查贩卖毒品案件时只注重审查毒品交易是否已经完成，以及犯罪嫌疑人是否当场抓获，而不注重审查诱惑侦查方式是否合法，监督意识欠缺。

5.救济措施缺乏

“无救济则无权利。”尽管新《刑事诉讼法》明确规定公安机关在实施秘密侦查时不得诱使他人犯罪，公民因此享有不被公安机关诱使犯罪的权利。但是公安机关一旦违法诱使他人犯罪，被引诱者应当如何进行权利救济？对此，新《刑事诉讼法》并没有作出明确规定，既没有赋予公民无罪辩护权，也没有建立排除违法诱惑侦查所取得的证据的机制。即使公安机关在侦办贩卖毒品案件中诱使没有犯罪意图的人实施贩卖毒品行为，被引诱者也救济无门。

三、贩卖毒品案件中诱惑侦查的法律规制路径

“亡羊补牢，未为晚也。”当务之急是对症下药，建立对诱惑侦查有效的法律规制机制，使其在保障人权的前提下正确发挥打击犯罪之功效。笔者认为，可以从以下几个方面入手。

(一)进一步明确“不得诱使他人犯罪”的内涵

鉴于“不得诱使他人犯罪”的表述语意模糊、内涵不清，最高人民法院、最高人民检察院应当对“不得诱使他人犯罪”的内涵作出详细解释。应当明确规定不能将没有犯罪意图的人作为诱惑侦查的对象，诱惑侦查的强度不得超过必要的限度，即不能诱使没有犯罪意图的人产生犯罪意图，以此消除司法实践中的认识分歧，明确法律监督的依据。此外，最高人民法院、最高人民检察院还可以通过发布一些指导性案例，以案例指导的方式明确哪些诱惑侦查方式是应当被禁止的，哪些诱惑侦查方式是允许的，以加强司法人员对诱惑侦查合法性的理解，使其在司法实践中更好地把握诱惑侦查的合法性。

(二)完善公安机关系统的内部考核机制

首先，公安机关应当改变考核思路，不能因盲目追求打击犯罪的数量而忽视刑事办案质量，应当加强对办案质量的审查，将办案质量的好坏作为考核的重要指标。其次，公安机关内部考核办法的制定要结合各个地方的实际情况，办案任务量的分派应当充分考虑各个区县的发案率、民警的破案能力、破案周期等因素，不能因为急功近利而给各个区县的公安机关分配过高的办案任务量，否则，在巨大的办案压力下公安机关依然难以走出“制造犯罪”的怪圈。

(三)加强对诱惑侦查的监督

首先，公安机关应当加强内部监督。事前应当注重加强对诱惑侦查对象的合法性和诱惑侦查的必要性的审查，对于拟诱惑侦查的对象不合法或者没有诱惑侦查必要的，公安机关负责人应当做出不予批准诱惑侦查的决定。在提请检察机关审查逮捕或提起公诉之前，公安机关还应当重点审查诱惑侦查的方式是否合法，诱惑侦查的强度是否超过了必要限度。其次，检察机关应当加强对公安机关诱惑侦查合法性的监督。在审查批捕和审查起诉环节，办案检察官应当提高监督意识，认真听取犯罪嫌疑人的辩解，一旦发现案件中可能存在违法诱惑侦查，应当要求公安机关对诱惑侦查的合法性进行举证，对于确实存在违法诱惑侦查的情况，应当向公安机关发出书面纠违。

(四)建立救济机制

一方面，当公安机关非法引诱没有犯罪意图的人实施犯罪行为时，应当赋予被引诱者无罪辩护的权利，行为人在公安机关的“犯意引诱”下贩卖毒品的，被引诱者的行为应当不以犯罪论处。因为被引诱者本无犯罪意图，是受到公安机关的不当引诱之后才产生的犯罪意图，该贩卖毒品行为系被引诱者在公安机关的“编导”下实施的，被引诱者不应当为侦查机关的行为而承担刑事责任。另一方面，应当完善非法证据排除机制，对于公安机关通过“犯意诱发型”诱惑侦查方式获取的证据应当予以排除。“犯意引诱”的侦查方式本身含有欺骗和引诱的成分，严重侵犯了公民的人格自律权，这是侦查人员滥用侦查权的行为，办案民警理应为此承担否定性后果，即对其非法获取的证据予以排除。

(五)建立追责机制

侦查人员诱使他人犯罪时，是否需要追究办案民警的刑事责任，西方国家对此存在不同的做法。美国倾向于对警察不予处罚；英国的规定是警察至少应负教唆责任，除非同时具备如下三个条件：犯罪行为实施者没有造成不可挽回的显著损害，警察没有实际参与犯罪活动，这个行动事先得到了警察局长的批准[7]。笔者认为，如果只是一味地对被引诱者进行权利救济，不追究相关民警的刑事责任，则不足以威慑滥用侦查权的办案民警，“犯意引诱”等违法诱惑侦查现象仍旧得不到有效遏制。我们可以借鉴英国的做法，建立对相关人员的追责机制，对于诱使未成年人犯罪的或诱使他人犯罪造成不可挽回的显著危害后果的，可以滥用职权罪追究办案民警的刑事责任。

参考文献：

[1] 孙长永.侦查程序与人权保障[M].北京:中国法制出版社,2009:361.

[2] 张成敏.关于刑诉法修正案的15个角度[EB/OL].[2014-03-10].http://002.fyfz.cn /art/ 1041681.htm.

[3] 万毅.论诱惑侦查的合法化及其底限——修正后的《刑事诉讼法》第151条释评[J].甘肃社会科学,2012(4):159.

[4] 龙宗智.上帝是怎样审判[M].北京:中国法制出版社,2000:211.

[5] 许志.关于诱惑侦查的法律思考[J].法律科学,2006 (1):107.

[6] 吴丹红,孙孝福.论诱惑侦查[J].法商研究,2001(4):28.

[7] 储槐植.美国刑法[M].北京:北京大学出版社,1996:132.