经济法的经济政策性辨析

章娅彤

(中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073)

目前，学界对于经济法的基本特征“政策性”已经形成一定的共识。王保树教授指出，“法与政策是不同的范畴，经济法与经济政策也是不同的范畴……经济政策是国家着眼于现实经济实态，以诱导经济向一定方向发展的有意识的行为……经济法只是表现那些稳定的定型的经济政策，而不是权宜之计的政策。就这一意义而言，经济法是作为经济政策立法总体来把握的。”[1](P55)漆多俊教授也指出，政策性是经济法内在特性的反映，相对于民法、刑法等传统法律部门来说，经济法更具有灵活性和模糊性。就政策性特征而言，称经济法为经济政策法亦不为过。[2](P55～56)

一、经济法本质的经济政策性之维

作为在现代社会中孕育、生长的现代法律形式，经济法有着不同于先于它而存在的其他法律形式的品格。这种品格内在于经济法的制度结构和精神实质之中，构成了经济法有别于其他法律形式的现代性本质。

(一)法律部门划分背后的社会活动的类型化

在划分法律部门时，一般来讲，应按照一定的标准将所要调整的社会关系进行归类，由此形成不同的法律部门。而不同社会关系的背后实际上是不同类型的社会活动，这就是法律部门的实质。在学理上总结不同的法律类型，实际上就是对不同时期社会活动类型——即法的本质的揭示。

在经济法的形成过程中，社会活动的类型化就是将社会经济活动进行分类，为形成一定的法律事实提供素材，进而经过立法程序使社会经济活动类型化，转化为法律事实。这样的类型化过程，实际上就是一种对社会活动进行简单划分的过程，具有形式理性。经济法在调整其所分配的社会关系时，并不局限于此，由于受到价值追求的内在驱动，它本身又是力求突破形式理性的，因而它是一种从类型化到形式理性，进而从形式理性向实质理性融合的法律。

(二)实质理性与形式理性相统一

经济法本质的经济政策性体现为实质理性与形式理性相统一，它是为了克服经济法形式理性的局限性而出现的。归纳起来，弥补形式理性的不足大致有两种途径:一是用实质理性矫正形式理性；二是从形式理性自身寻求有效的补救途径。

强调实质理性是克服形式理性局限性的一个基本途径。从这样的立场出发，经济法的实质理性即价值目标的追求是根本性的，而形式理性则是工具性的。形式理性容易忽视目标的实现要求，从而走向法治的反面。但从形式理性表现出来的各种局限性来看，都直接或间接源自对目标的违背或脱离。因此，强调形式规则与程序对目标实现的重视与服从，是十分必要的。

用目标克服形式理性的局限性，有以下几种基本途径:一是在法律思维与推理模式上，坚持形式理性适当优先及两者并重，避免走向完全的形式理性主义；二是在经济法律事实中，适当授权经济法的执行机构与适用者以合理限度内的自由裁量权；三是增强对经济法的共识。但是，必须注意，用实质理性矫正形式理性，必须在合理的限度与程序内进行，不能因此走向法律主观主义甚至法律虚无主义。

此外，还可以通过完善经济法来克服现有形式理性的缺陷，具体措施如下:第一，语言技术保持适当的灵活性，即用灵活的语言表述规则的逻辑结构，以避免形式逻辑上的矛盾与局限。第二，经济法的规则保持一定的弹性，这样有利于克服形式理性的局限性，不会因过于注重规则形式而损害其价值目标。

由此可见，经济法的出现是为了弥补传统法过于强调形式理性的不足，其价值指向是实质正义，功能理念是效率性和经济性，因而经济法本质上具有经济政策性。

二、经济法结构与功能的经济政策性之维

(一)经济法规范的经济政策性

经济法的经济政策性在法律规范上主要体现为规范性的弱化。相对于其他部门法的法律规范而言，经济法的规范性表现出明显的弱化特征。美国反垄断法产生以后，为了保证其能够灵活地适用于经济法发展的需要，美国最高法院1911年宣布了所谓的“合理原则”，强调只有不合理的垄断才属于非法。合理原则的理解与适用，在很大程度上依赖于法官的价值判断与主观认识，该原则实际上授予了美国法院很大的自由裁量权，从而降低了反垄断法规范的确定性。

经济法的规范性相对较弱，主要有以下几个方面的原因:一是经济法所调整的社会关系的复杂性与多重性；二是经济法所调整的社会关系具有较强的变动性；三是经济法立法水平的局限，包括立法技术不成熟，立法人员没有恰当地将相关的经济知识与法律原理结合起来，以及立法体制的制约等因素。

经济法以维持经济的宏观运行为目标，经济政策就成了经济法规范、经济制度安排的重要组成部分。经济法与经济政策的密切关系在某种程度上是以牺牲规范的确定性为代价的，因此，经济政策在现代经济调控中的广泛应用以及对经济法的影响必然会在某种程度上削弱经济法的规范性。这种目的不确定性反映到经济法中，则表现为规范性的弱化。

(二)经济法功能的经济政策性

哈贝马斯把现代性喻为一项“未竟的事业”，笔者认为，这项事业在发展水平较高的社会中更多的体现为“克服后现代社会中的现代性问题”，在发展水平相对较低的社会中则更多的体现为“实现转型社会中的现代化事业”。首先，经济法是克服现代性困境的制度保障。在发展水平较高的社会，现代工具理性对社会的消极影响更加深刻。经济法功能的发挥就是着眼于从制度上克服市场失灵，并在此过程中避免或减少政府失灵。其次，经济法是推进现代化事业的制度保障。在发展水平相对较低的社会，实现现代化需要法律为推进现代化事业提供制度保障。经济法通过市场体系规制法的实施，达到培育、发展和完善市场体系，建立现代企业制度，优化市场主体结构的目的；通过宏观调控法的实施，达到优化产业结构、促进农业发展、加强基础设施建设、保持国民经济持续健康发展的目的。

三、经济法实施的经济政策性之维

卡多佐在谈到立法、司法和社会需求之间的关系时指出：“法律产生于存在于事物之间的事实的一些关系……我们不再必须从理性推演出来的文本或者体系之中，而是从社会效用之中，从某些后果会追随某些假定而来的必然性中寻找法律的渊源。”[3](P75～76)行政自由裁量权的运用也需要顾及社会需求。因此，现代社会中法的运行是离不开社会需求和社会效用这些客观条件的。经济法的经济政策性在实施上也不例外，它的运行与整个社会的需求和社会效用是分不开的，主要体现在以下两个方面：

(一)经济执法：国家管理经济活动的新方式

经济执法作为一种新的管理方式，广泛运用于社会经济生活的各个领域，成为经济法运行中与日常生活联系最为频繁的一个环节。在经济执法环节，多元化的执法机构和严格的执法方式充分体现了经济法实施的经济政策性特征。

在现代社会的经济生活中，积极行政包括行政主体制定行政规则的抽象行政行为和依照经济法律、法规、规章或其他规范性文件执法的具体行政行为。在这里，经济执法就是由行政主体作出的具体行政行为。首先，从执法主体来看，经济执法的主体表现出与传统的单一执法主体不同的多元化的特点。其次，从经济执法主体的执法行为来看，经济执法主体的执法行为主要有两种：一是经济执法机构像法官一样做出将法律意志内容作用于具体情形的决定；二是经济执法机构自行决定做出处置的情形。就法律效果而言，两者是基本相同的，但在具体的执法过程中却有着一定的差异。最后，在现代社会，经济执法中自由裁量权实际上是赋予了经济执法主体以积极的国家经济干预权。在行使自由裁量权时，不仅要坚持合法性原则，还要坚持合理性原则。从更深的层面来讲，经济执法中的自由裁量权的运用还对传统的法治造成了冲击，使得原来仅仅要求消极行政的形式主义法治变成了既要符合形式上的实在法，又要符合目的性的实质主义法治，体现了经济法的实质化趋向，是经济政策性的必然要求。

(二)经济司法：“目的指向”法律思维和法院分工的专门化

在当代社会，以经济执法为代表的积极行政已经处于回应型的现代法律秩序的中心，代替了自治型法律秩序中处于中心位置的法官及其司法。法律和政府角色的根本变化对于司法作用的影响是显而易见的，但是，在这样的社会秩序中，司法仍然应该发挥其不可替代的作用。主要原因有：其一，在现代社会，司法应对立法和行政之间的平衡发挥作用。其二，现代成文宪法或跨国界的权利法案的真正实施，需要扩大司法创造性发挥作用的范围。在现代社会，政府在司法权力的运行方面也作出了制度安排：一是“目的指向”法律思维的运用，二是法院分工的专门化。

“目的指向”法律思维的运用。在从自治型法到回应型法的转变过程中，法律思维也要从“以规则为中心”转变到“以目的为中心”。这种转变对于经济司法中法律思维的运用具有重要意义。与自治型法相比，以目的为中心的回应型法是以结果为指向的。在回应型法中，“目的的基本贡献是提高了法律推理的合理性。因此，随着法律中目的性的加强，把法律分析区别于政策分析，把法律的合理性区别于其他系统决策，就变得越来越困难。”[4](P92)“目的指向”法律思维在一定程度上适应了现代社会对实质正义的需求，它表明了一种新的法律秩序——“目的型”法律秩序的形成。在经济司法中，“目的指向”法律思维是法官在审理案件时进行思维判断的一种重要的思维方式。正是这种思维赋予了法官行使自由裁量权的条件。通过运用目的性的法律思维方法，法官得以在经济司法中突破“人为理性”的限制，并使法律分析与政策分析相聚合，使法律判断与道德判断、法律参与与政治参与重新统一，[4](P110)这样的司法活动方式有利于实现社会的实质正义，并使得经济法最终并入广泛的现代经济管理领域，成为国家干预经济的重要法律手段。

法院分工的专门化。在现代社会，社会冲突日益多样化，如果司法无力解决对效率性和技术性有严格要求的经济案件，那么，法院分工的专门化就势在必行。就专门处理经济案件的法院而言，在国际上均呈现了多样化的特征。对于经济司法中法院为处理不同领域的经济纠纷而形成专门法院或法庭的现象，可以从“现代法的分离”的视角进行探讨。首先，法的分离，就实质而言，就是特别法的产生，分离的原因是职业分化的结果，从事特定职业的有关利益参与者期待从这种分离中产生专门的法律从业者来解决他们的法律事务。其次，摆脱一般法律诉讼程序的各种手续，以利于某一种适应了具体情况、更为迅速有效的法律保护。由此可见，在经济司法中，专门法院或者法庭的出现，适应了社会分工和更好地解决不同领域内特殊经济问题的需要，能够更好地保护相关当事人的特殊利益。这种现象反映了经济法的实质合理性特征，是经济法经济政策性的具体功能作用于司法过程的体现。

参考文献：

[1]王保树.经济法原理[M].北京：社会科学文献出版社，2004.

[2]漆多俊.经济法基础理论[M].武汉：武汉大学出版社，2003.

[3](美)本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].苏力，译.北京：商务印书馆，1998.

[4](美)P·诺内特，P·塞尔兹尼克.转变中的法律与社会：迈向回应型法[M].张志铭，译.北京：中国政法大学出版社，2004.