替代同意制度相关法律问题的思考

谢婵婷

(中共中央党校 报刊社，北京 100091)

从人格权法视角来看医疗权利，最重要的莫过于患者自己决定权①［2］31，表现在法律制度上即为患者的知情同意权［2］35。这是对个人自由主义充分尊重的体现。然而，由于中国“家长制”思想的传统，也由于现实中患者的同意能力往往也是事与愿违的，由其他人尤其是近亲属代替患者作出同意，甚至是医生为患者作出决定的现象不在少数，在特定的情形下赋予这些实际作出同意之人以替代同意的合法性成为必要。这便是本文所要讨论的替代同意制度。这一交错于传统、现实与个人自由价值之间的制度，在实践中也存在着不少问题，谁可以成为替代同意的主体、什么情形之下发生替代同意、当替代同意人的意见与可推测的患者利益不一致时该怎么看待、现实中的口头委托甚至缺乏任何形式要件的同意是否有效以及是否需要一定的形式要件……问题的种种必然会导致医患纠纷的发生。因此，对替代同意制度的相关法律问题进行思考与研究是非常必要的，这是患者自己决定权研究的重要一环，符合现代民法典注重具体人格、追求实质正义的理念及社会妥当性的价值。

关于这一问题的研究，目前国内文献多是对整体医疗权利或是知情同意权的讨论，而将替代同意制度从知情同意权内容中抽出专门论述的颇为少见。在查阅分析国内外资料的基础上，本文首先从替代同意的制度介绍入手进而探究其正当性，接着对该制度的具体情形进行详细介绍从而引申出其存在的问题与解决方法，提出了一些建议，希冀能为医疗制度的建设作出一定的贡献。

1 揭开替代同意制度的面纱

替代同意制度指的是一种代替的同意(substituted consent)，即“当患者没有作出医疗同意的能力时，法律允许患者的亲属或监护人为他作出同意”［2］5。

我国现行法律中并没有专门的关于这项制度的明确规定，但可以从以下规定中提取出替代同意的元素。《侵权责任法》第五十五条中规定:“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意;不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”第五十六条规定:“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”《医疗机构管理条例》第三十三条规定:“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。医师进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意。”《病历书写基本规范》第十条规定:“对需取得患者书面同意方可进行的医疗活动，应当由患者本人签署知情同意书。患者不具备完全民事行为能力时，应当由其法定代理人签字;患者因病无法签字时，应当由其授权的人员签字;为抢救患者，在法定代理人或被授权人无法及时签字的情况下，可由医疗机构负责人或者授权的负责人签字。因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况告知患者近亲属，由患者近亲属签署知情同意书，并及时记录。患者无近亲属的或者患者近亲属无法签署同意书的，由患者的法定代理人或者关系人签署同意书。”可见，在2009年12月《侵权责任法》颁布之前的相关条例、规章中规定的知情同意人除了患者本人，还有“家属”、“关系人”、“法定代理人”、“其授权的人”、“近亲属”以及“医疗机构负责人或者授权的负责人”，而《侵权责任法》只将之确定为“近亲属”和“医疗机构负责人或者授权的负责人”，这些都可以看作是我国法规定的替代同意人。很明显，我国法中规定的替代同意的主体不是非常明确，且若按法的效力而仅看《侵权责任法》的话，“近亲属”的规定也带有一定的模糊性和不准确性①今年五月份开始实施的《精神卫生法》对精神病患者外科手术知情同意提出了新要求，对同意的主体规定得较明确，但对何种情况下可以进行替代同意还是有讨论的空间，本文将在下文专门针对精神病患者进行讨论。。那么，到底谁能成为替代同意的主体，本文将在下文中分析。

这项制度在国外一些国家有着明确的规定。美国知情同意法律制度发展史上一个较有影响的判例Canterbury V.Spence案确立了限制能力和无能力者可由近亲属代为决定的原则［3］138－139。美国的家庭同意法和监护权法律将医疗决定代理权自动地赋予某些指定的人［2］73－74，其医疗事先指令制度中的医疗委托授权也将医疗决定权在特定时候赋予了特定的人［2］62－68。美国“统一决定法”(the Uniform Health—Care Decisions Act)规定，丧失能力又未留下事先医疗指令的患者的医疗决定由患者的法定监护人来决定。可见，美国法中的替代同意权制度相对于我国来说是完善的，并且趋于更加完善。英国法中也早已确认父母有替未成年人作医疗决定的权利［2］52。

2 替代同意制度在我国土壤中的正当性

知情同意权是患者自己决定权的最重要体现，它体现的是对患者自由的尊重，维护了患者的知情权和最终决定权，这是对医方权利一个最好也是最有效的制约，是尊重人格权这一宪法要求的必然结果②“知情同意权体现了对每个成年非精神病患者之理性的同等认可和尊重，即推定，在涉及手术治疗之风险以及成本收益评估的问题上，每个知情的常人都会作出对自己最有利同时不损害他人的理性选择。这一假定尽管不现实，现实生活中每个人的智力、知识和受教育程度实际上会有差别，一个人的实际选择——在他/她事后或在旁人看来——对其自身未必最佳，但这一推定仍然必须。”［4］12。而替代同意似乎与其相冲突，因此，有必要对其正当性进法理上的探究。

那么，到底替代同意是否与知情同意这一基本医疗权利相冲突?答案是否定的。事实上，替代同意是内生于知情同意权，并对其两种冲突所做出的回应:

2.1 来自于传统与现代的冲突

也许是受我国儒家文化影响至深的结果，“家长主义”在我国传统的医疗行为中起着很大的作用。知情同意权的主体往往不是患者本人，而是其亲属，即医生通常向病人家属交待病情，并由家属作出决定［3］118。并且，中国传统医学中，医乃仁术，医乃仁道。人们充分地相信医生，那时，有利原则(principle of beneficence)是治疗患者的首要原则，由亲属代为同意或甚至由医生为其决定都被认为是必要的，是以保护患者的利益为基本出发点的［5］。这一传统文化在几千年的传承中有着很深的根基，以至于今天的许多替代同意的行为被人们内心默示认可。

而在今天，现代发展所致的医患关系的淡化、对医生信任度的降低以及社会个人价值观的多元化，使得只有患者个人才能决定自己的医疗事务［2］33－34。另一方面，法律上，将自己决定权作为一项基本人权来认识的见解逐渐取得了支配地位［6］。

因此，在中国这片传统文化历史悠远的土壤里，替代同意便是在传统与现代的冲突之下应运而生的制度，通过一定的法律制度安排将同意权在特定情况下赋予传统中的近亲属［2］51。而这其中的“制度安排”、“特定情况”便是这项制度所要研究和解决的重点，否则有可能与大众的传统意识形态相悖而得不到遵守，或者是有可能导致患者自主权受到侵犯而引发各种纠纷。

2.2 产生于知情同意与同意能力的冲突

同意权的行使要求行使该权利的人在充分理解医方告知的有关患者病情、治疗方案和风险的前提下，结合患者的个人情况，如经济实力、社会角色、家庭负担等方面的信息，在衡量利弊得失的基础上，做出的比较符合患者利益的决定［3］93。因此，同意能力非常重要，且并不等同于一般意义上的民事行为能力①无民事行为能力人显然是不具有同意能力，但限制行为能力人却并不都是不具有同意能力的，这需要视具体情况而定。关于这点的分析将在下文中进行。。所以，患者所做同意有效的首要条件是具有同意的能力②同意有效的三要件:一、具有同意能力;二、理解了知情同意的内容;三、自愿地做出同意。［2］50。患者具有同意能力，是指患者必须有能力理解治疗的性质、目的和效果。

然而，不同的人、不同的情况使得人的认知能力千奇百态，各有差异，影响着同意能力的大小，有时候阻碍着同意权的行使。这种知情同意权与患者同意能力的矛盾可以分为两种:一是无行为能力人、限制行为能力人的无法认知;二是完全行为能力人在特定情况下失去了认知能力。

在患者不具有同意能力时赋予特定人以替代同意权便自然成为了解决这种冲突的办法。同样，这其中需要精细的“制度安排”和严格限定的“特定情况”，否则有可能导致这类特殊群体的自己决定权、生命健康权得不到保护。然而，这种一定程度的风险性并不妨碍这项制度填补知情同意权缺口的必然性。

因此，替代同意是内生于知情同意权的，它起到调和冲突、弥补缺口的作用，和保护患者本人的知情同意权是不相悖的。

现在，回到本部分开头对自由主义的讨论。自由主义命题的前提是每个人都是理性的，各自独立、互不影响的成人，因此应当让他/她自主选择。但通过前述的冲突分析，我们知道，这个命题很吸引人，但前提不现实;实践起来一定要开口子。因此，如果真正坚持自由主义的知情选择，就必须从自由主义的自主选择立场上后退一步，将替代同意纳入到保护知情同意的范畴中来［4］11－12。

另外，替代同意，在特定的情况下让家属代患者进行知情同意是有其积极意义的，比如利于患者的治疗、保证医院手术费用的支付、促进社会诚信的建立、促进家庭的和谐［4］12。

3 替代同意制度的适用情形及主体——从制度完善的视角

既然替代同意制度是具有其正当性的，且如上文所提示的具有一定的风险性而需要精细的“制度安排”和严格限定的“特定情况”，那么，对其具体的适用情形进行研究则成为必要。总体说来，其适用情形主要包括以下两个方面。

3.1 患者不具有同意能力——引出限制行为能力人同意能力的具体规定的完善与医疗委托授权制度的建立

如上文所述，存在患者不具备相应的同意能力而须由他人行使同意权的情形。

3.1.1 缺乏相应的民事行为能力

一般认为，精神状况健全的成年患者即完全民事行为能力人具有同意能力，但对于精神状况有问题或是未成年人即限制行为能力人而言，需要具体情况具体分析，不能一概而论地断定其没有同意能力。

对于精神状况存在问题的患者，新出台的《精神卫生法》第43条做了专门规定:医疗机构对精神障碍患者实施下列治疗措施，应当向患者或者其监护人告知医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得患者的书面同意;无法取得患者意见的，应当取得其监护人的书面同意，并经本医疗机构伦理委员会批准:①导致人体器官丧失功能的外科手术;②与精神障碍治疗有关的实验性临床医疗。实施前款第一项治疗措施，因情况紧急查找不到监护人的，应当取得本医疗机构负责人和伦理委员会批准。可见，不能确定患者同意意思表示时，由监护人替代同意，同时须经伦理委员会批准。问题是，如何确定，患者无法做同意的意思表示?

笔者认为，判断其是否具有同意能力或者说其同意是否有效的原则是看其所做出的决定与精神症状之间是否有联系，若无联系，则具有同意能力，反之亦然。

在美国的Dottie案中，老太太拒绝了虽会使她不能独立咀嚼和吞咽却能挽救生命的手术。其家人、朋友和医生都认她“疯了”，请求法院强制她接受手术。面对此案，法官必须认定她是否具有同意能力。法官查明，老太太有记忆力问题和短暂的精神错乱，但清楚地声明她宁愿死也不愿失去“正常的”吃饭能力。法官最终认定她有拒绝手术的决定能力。理由是:她的记忆力问题及精神错乱与她对其治疗决定的性质和意义的理解能力之间并无明显的联系;她拒绝手术有充足的理由，因为它与她的目标、价值和以前所表示出的愿望是一致的［7］148－149。英国的类似案例Re C.案也说明了这一点，法院认为C先生拒绝截肢的决定与他的精神分裂症没有直接的联系，因而具有决定能力［8］299－300。因此，是否具有同意能力与其作出的决定明智与否无关，“患者有权拒绝医生的建议，基于合理的或不合理的理由，或根本没有理由”［8］219－300。

对于未成年人，其是否具有同意能力则依其是否具有相应的成熟度而定，或者说是否具有“Gillick”能力。“Gillick”能力①该名词来源于英国上议院在Gillick v.West Norfolkand Wisbech AHA 案的重要判决。［1986］A.C.112(HL).是指有能力完全理解治疗的后果、可能的副作用及不进行治疗的预期后果。英国法律明确规定已满16岁精神健全的未成年人或有“Gillick”能力的未成年人有不经父母同意而自己决定医疗的能力［2］47。美国的大多数州都规定14岁以上②美国的大多数州都规定不满14岁的未成年人没有能力对医疗作出知情同意。的青少年，有能力理解治疗方案的，有权不经其父母同意而接受治疗，这类青少年常被称为“成熟的未成年人”(mature minors)③［2］46－47。

有关这两种特殊主体的同意能力的判定，相较于上述关于国外规定的介绍来看，我国的规定是很不完善的。我们只能在民法通则、合同法中找到关于限制行为能力人行为效力的规定。而在医疗方面的规定，只有《病历书写基本规范》第十条中的“患者不具备完全民事行为能力时，应当由其法定代理人签字”。然而，通过上述分析，其中的“应当”过于笼统并且是不严谨的，加上这一规定仅仅是部门规章，其效力层级也偏低。因而，受如前所述的精细的“制度安排”的驱使，在高效力层级的医疗法规中对该问题进行规定成为必要。

3.1.2 完全行为能力人在特定情况下失去同意能力

原来有决定能力的患者在疾病晚期或由于其他原因丧失了决定能力，如完全行为能力人在其出现紧急情况，尤其是生命垂危时，由于意识状态的模糊或完全丢失会失去同意能力，此时医生却必须立即决定是否采取某种紧急医疗措施，而不可能等待其恢复同意能力。此时的同意权则由患者的法定代理人、近亲属行使，在他们无法行使的情况下，可由医疗机构负责人或者被授权的负责人代为行使。

然而，从某种程度上说，这也是有一定风险的。由于经济问题、家庭问题等等替代同意人的意见也许与患者自己如果意识清醒则会做出的意见不同。当然，任何制度都不可能是完善的，都会存在风险，制度之发生就是因为人类不完善，我们不能指望不完善的人类创造出完善的制度。因而，笔者这里要讨论的是有没有方法来降低这种风险④当然，对替代同意人意见与患者被推测的意见之间的利益比较判断自然是必要的，这一点将放在下文结合各种意见进行讨论。这里先介绍可以降低风险的一种制度性方法。。并且，近亲属等人为何可以为患者作出决定，这里需要有法定的理由，即在近亲属等人与患者之间建立法定的关系以使得他们有权为患者作出决定。

笔者认为可以借鉴国外的医疗委托授权(power of attorney for health care)制度。它指的是患者可以签署医疗授权委托书，指定一代理人代表患者在其丧失了医疗决定后为其作出医疗决定。这项制度是近些年产生的新制度。1983年，美国总统委员会准备了一份同意使用委托权指定医疗代理人的报告。现在，美国2/3的州都有制定法律，以特别许可医疗委托权的使用。没有医疗委托权，任何人都没有法定权利为别人作出医疗决定，甚至患者的配偶或子女也无此权利。维多利亚和澳大利亚首府地区都通过法律授权患者可以委托代理人来行使持久的医疗代理权，以在患者失去能力后代理行使拒绝治疗权［2］66－68。这样的制度可以较好地降低意见不一致的风险，或者说减少纠纷。这种委托代理关系的建立可以很好地提供亲属等人替患者做决定的合法理由。

这种委托代理制度目前在我国还不健全，既缺乏相应的制度建设，也缺乏相应的研究。但其实，委托代理在我国实际中是存在的，日常医疗行为中不乏这样的现象，只不过多以默示的形式表现出来，也被人们以默示的方式所接受⑤日前，安徽医科大学的附属医院正在实践这项制度，该医院规定:经患者同意，医方和患者的委托代理人事先签订病情知情同意委托书，约定医方可以向代理人来履行告知义务，并且确定由代理人代表患者答署知情同意书。［3］91。如前所述，从防范利益风险和纠纷风险的角度来说，对其进行法律上的确认和规范是十分必要的。以肖志军案为例，如若以委托代理制度进行制约，肖志军对是否手术作出的决定能否被采纳就能清晰许多。

3.2 患者行使知情同意权将损害其最佳利益

这是出于保护性医疗措施的考量。对于患特殊疾病的患者，如恶性肿瘤明确诊断后，如果将病情、不良预后如实告知患者本人，可能会产生消极作用，使其不安、忧虑，丧失与疾病作斗争的信心，甚至导致自杀等。这样的情况下，医生具有选择让其家属等人来行使知情同意权的医疗特权。

另外，对于有自杀企图或倾向的患者。我国法律的基本精神是反对自杀或自残行为的，因为这种行为违背人类的根本利益、破坏人类普遍的伦理道德。因而，医生此时可以本着抢救生命的原则而排斥患者本人的同意权，而选择其家属等人进行替代行权。

至此，通过以上对替代同意适用情形的分析，替代同意的主体也逐渐清晰。享有替代同意权的主体与情形是相对应的。我们可以作如下归纳:对应于缺乏相应的民事行为能力的情形，替代同意权的主体应为法定监护人或法定代理人;对应于完全行为能力人在特定情况下失去同意能力、患者行使知情同意权将损害其最佳利益的情形，替代同意权的主体应为法律中规定的亲属等人①如，在我国现行侵权责任法中规定的“近亲属”和“医疗机构负责人或者授权的负责人”。由于各法律法规中的具体规定不一致，本文用“亲属等人”来概指。但从法的效力的角度来看，现行操作应以侵权责任法中的规定为准。;对应于有医疗委托授权的情形，替代同意权的主体应为被授权人。

4 替代同意制度适用时患者利益的优先性——时刻紧绷的弦

上文提到，可能会出现替代同意人做出的决定与患者被推测所会做出的决定不相符合，或者不符合患者利益的风险，面对这种情况，利益判断是首要的。

(1)替代的同意应符合被替代人的最佳利益。美国规定，父母代替的同意应符合孩子的最佳利益。例如在Curran v.Bosze案中，法院判定父母单方不能强迫孩子接受不符合其最佳利益并被另一方反对的治疗［2］52。在英国，如果父母的决定不符合“合理的负责任的父母”认为的孩子的最佳利益，法院便可推翻父母的决定［7］316。

(2)对患者丧失了同意能力而行使替代同意权人必须“作出与如果患者有能力将作出的决定尽可能相同的决定”［2］52。例如美国规定委托代理中，不能指定负责治疗的医生做代理人，这是为了禁止在医生的医疗判断与其知道的患者的意愿相冲突时，负责治疗的医生作为代理人会违背患者的意愿作出决定［2］67。

(3)对出于保护性医疗措施而生的替代同意，必须以符合患者的最佳健康利益为前提。在临床实践中，经常会遇到患者的意见与其亲属的意见不一致的情况。对此，医务人员应在不违背保护性治疗制度的前提下，首先考虑并尊重患者自己的意愿［3］125。

也就是说，我们在对替代同意制度进行设计的时候，始终不能忘了它的初衷。这是一项内生于知情同意权的制度，它是为了更好地保护患者的利益而设计的。因此，在适用替代同意时，我们应时刻注意，当出现利益判断的必要时，患者利益一定是需要优先考虑的。大体上，我们可以做这样的次序归纳:患者本人当时的意见——具体指令——委托指令②具体指令和委托指令都属于事先医疗指令。事先医疗指令是近年来在美国和澳大利亚出现的一项制度，允许患者在有决定能力时作出事先医疗指令。其中的委托指令即为文中所介绍的医疗委托授权的内容。具体指令因其与本文主题关系不是很紧密，本文未作介绍，但笔者以为这也是一个较好的保护患者知情同意权的制度，且我国现实中也有这样的现象，因此在此也放在一起比较。——法定监护人、法定代理人——其他亲属。

5 结语

行文至此，我们知道替代同意制度是具有其正当性和必要性的，在保护患者利益的要求下，对其进行制度上的规范不可或缺，尤其是对于替代同意权的适用情形、主体的明确。在这项制度的设计与执行过程中，要注意对限制行为能力人的同意能力的判定不能一概而论;医疗委托授权制度有建立和规范的必要性;替代的同意必须尊重患者利益的优先性。

当生命的重量摇摆于他人的点头与摇头之间时，法律便有了规范它们的神圣使命。

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