论政府市场监管强权抑或放权的路径选择——以美国保险广告监管制度为重点

李 青 武， 于 海 纯

( 对外经济贸易大学 法学院， 北京 100029 )

一、引 言

我国保险领域存在诸多销售误导现象。保险公司通过保险宣传册、产品说明会等口头形式，对保险产品进行误导性宣传，引发大量保险纠纷。如何对销售误导行为进行事前监管，从而保护保险消费者合法权益，这是我国保险监管亟待解决的问题。我国《广告法》将广告界定为：“商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”根据该界定，保险市场监管机构能否将上述保险宣传行为定性为广告以及如何判断保险广告是否构成销售误导。

为了加强对保险消费者保护，1972年美国保险监督官协会颁布了《意外与健康保险消费者保护示范法》，该法第40章第1条《意外与健康险广告示范监管示范规则》(《advertisement of accident and sickness insurance model regulation》，以下简称“示范规则”)，规定了保险广告识别规则和保险保障监管规则。目前，除3个州外(阿拉斯加州、明尼苏达州和蒙大纳州)，美国本土的其他州均已采纳该“示范规则”，成为州监管法的有机组成部分。美国在保险广告领域的监管制度构成，充分体现了社会公共利益优先保护的市场监管理念，对中国监管保险广告行为具有重要借鉴意义。

二、美国保险广告的识别规则

保险广告监管的对象与范围，如果过于宽泛，则不利于监管权力的正当行使。因此，美国“示范规则”明确规定了保险广告的识别规则。

1.美国保险广告的构成要素

保险广告，是指保险人、代理人、经纪人、招募人所使用的，与公众或公众中的特定人进行交流的所有媒介。根据该解释，保险广告的构成要素有三个：(1)广告主为保险人或其代理人、经纪人、招募人。(2)广告的受众为公众或公众中的特定人，如果宣传的对象不具有公众性，则不属于广告。因此，下列材料不属于保险广告：(a)仅用来培训保险公司雇员、代理人或经纪人的材料；(b)在保险人组织内部使用，不是用来分发给公众的交流材料。(c)与现有的保单持有人间进行单独交流而使用的个人材料，但不是用来督促保单持有人增加或扩大保险承保范围的宣传资料。(d)保险人与潜在的团体险保单持有人中，为签署团体险合同，协商过程中所使用的交流材料(如果保险公司在该过程中提供虚假信息，其行为受到明确说明义务、弃权与禁反言等规则约束，不受广告监管规则规范)；(e)法院裁定许可的，由法院送达给保单持有人的材料。(f)为了向团体险成员说明保险合同已签署而进行的公告，如果该公告明确说明这是获得保险单的前期工作，并且该公告没有描述特定保险合同的保险金，或者没有描述购买保险的好处。该规定不禁止由团体险发起人签署的团体险批单。(3)信息交流的各种媒介，这种媒介实为保险广告的形式。为了防止保险公司或其代理人，利用内容虚假或表达模糊的广告，对潜在的保险消费者构成误导，“示范规则”对保险广告的形式做出非常广泛的规定，以便将更多的保险宣传纳入广告监管：(a)印刷材料、视听材料、通过直接邮寄方式介绍保险人的文字广告、报纸、杂志、广播、电视、网络及其他互联网媒体、其他电子媒体、户外广告牌和类似的展示；(b)为了向公众推销保险，使用的各种介绍性文字和销售辅助材料，例如，传单、小册子、描述型图表、格式信、各种获得客户信息的设备；(c)通过预先准备的销售座谈、宣讲和材料推介保险，无论这些活动是否由其准备。上述广告形式同样适用于下列情形：送达保单时附送的广告材料，或在保险合同续期和复效时使用的材料[1]。

2.美国保险广告应遵循的格式规则

保险广告格式是指广告文本与标题的安排。为了防止消费者误认为广告推荐的保险产品是存款、信托、基金等金融产品。“广告监管示范规则”第40章第1条第1款规定，保险人应清晰地说明其宣传的是保单，保单名称应标注“保险单”或类似的用语。涉及保单的所有信息，包括除外责任、承保范围限定条件、免赔额、依据该规定应披露的其他限制条件，广告应在与相关信息或标题紧密联系的位置，显著地披露出来，不可以淡化该内容，进行模棱两可的表述，以至于误导公众或产生误解。“示范规则”要求信息披露方式包括但不限于下列两种：(1)以描述的方式披露有关的保险收益，应在与描述保险收益紧密联系的位置，进行阐述。(2)虽然没有在投保人签名的位置进行阐述，但在适当的标题下阐述该内容，即在与该标题紧密联系的位置准确地阐述。“适当的标题”包括下列情形：免责条款、除外情形、不予承保的情形、免赔额。下列标题禁止使用，因为其没有准确的内容：“仅此除外情形”、“限制最少的承保范围” 。

3.美国保险广告举证要求与虚假广告的识别规则

关于保险广告内容真实性的证明责任，20世纪70年代以前，美国裁判机构从未要求保险公司(广告商)证明其宣传内容具有真实性，除非广告本身承诺广告商有证明义务，而由广告异议者承担证明责任，证明广告存在虚假信息。但是，自20世纪70年代早期，联邦贸易委员会要求广告商提供合理的根据，证明其广告宣传的正当性。联邦贸易委员会的要求得到了美国司法部等组织的支持[2]。这种举证要求，也体现在“示范规则”中。“广告监管示范规则”第40章第1条第5款规定，保险广告是否存在误导或欺诈，由保险监督官根据保险广告的形式与表述，判断该广告对其受众的合理期待产生的全部影响，综合分析后做出裁定。美国联邦贸易委员会判断广告是否构成销售误导，一般从三个方面考虑：(1)通过解释，官方认定广告是否发布给消费者。(2)如果广告被认定为错误，消费者是否因该广告受欺骗，其因误导信息产生的购买心理，与其获得正确信息而产生的购买心理是否不同。(3)是否有合理的证据佐证上述推断，判断的方式是，联邦贸易委员会对受访的消费者进行测试，只要有25%以上的消费者受广告误导，则判定该广告属于误导性广告。

三、美国保险广告在保险保障方面应遵守的监管规则

美国监管保险广告的宗旨是：通过建立最低监管标准，确保广告对保险产品进行准确描述，借此保护受保险广告影响的潜在保险购买者权益。该宗旨实现的路径之一是涉及保险合同内容的广告必须真实。保险合同的内容，是保险合同当事人权利义务的基础，是保险合同关系人享有保险合同权益的依据[3]。 “示范规则”对广告中涉及保险保障范围等方面，做出明确规定，禁止不公平的、欺骗性的或误导性广告。

1.保险保障范围的监管规则

禁止广告使用欺骗性词语或例证，禁止夸大保险保障、误导公众。广告如果没有清晰地说明保险承保范围的种类，遗漏信息、使用的词语、声明、例证、保险收益证明人等，可能造成人们在保险收益性质或额度、承保的损失、保费等方面，被误导或欺诈，该广告被禁止。即使保险公司采取下列补救措施，均不能补救广告中误导性陈述：如果投保人不满意，保险公司可以退还保费；或者，为了让潜在的投保人检验保单条款，在签发保单前，保险公司向其提供保单阅览。

禁止保险广告使用下列词语或表述来说明保险保障范围：“所有的”、“充分的”、“彻底的”、“广泛的”、“无限的”、“多达”、“高达”、“该保单将承保您现有的保险不能保障的医疗支出”、“该保险将有助于替代你的收入”等。任何保险广告不得宣称，或者通过词语或例证暗示，其提供的保险保障，将补充任何其他的保险、健康福利计划，或政府提供的保障方案，除非该宣称或暗示符合事实。广告宣称家庭保险在保险金额内承保家庭每位成员，如果这与事实不符合，应被禁止。如果保险只承保一种疾病或列明的疾病一览表，那么广告不得暗示其承保范围超过实际承保的疾病。承保特定疾病的保险，如果同时附加承保其他疾病，只是后者的保险金额比前者的低，那么广告应披露附加承保的疾病及其保险金额，但是该规定不适用于促销性质的广告。

2.保险金额的监管规则

保险合同是射幸合同和格式合同，保险消费者大多不愿意或不能阅读保单，如果在保险合同有效期内没有发生保险事故，那么保险消费者可能不会意识到保险公司在保险金额方面存在误导或欺诈。因此，“示范规则”在保险金额方面对保险广告做出如下规定：(1)禁止广告仅强调其向受益人支付费用或者其他收益的总额，广告应如实说明被保险人接受治疗时，保险公司每天向受益人支付保险金的数额。如果承保的住院天数存在最高天数限制的，广告应明确说明该限制。(2)通过实例宣传“保单将来支付保险金数额”的广告，如果保险公司依据宣传的保单，实际平均支付的保险金数额低于广告中宣传的最高支付额，则该实例不得使用。广告宣传其保单提供多种不同保障水平的收益，为了防止保险消费者误认为其可以获得多种保障，该广告应明确说明被保险人仅能获得其在保单签发时选择的并记载在书面保单中的保险收益。

3.保险费的监管规则

保险广告如果对保费进行虚假或模糊性宣传，会误导保险消费者购买其将来无力支付后期保费的保险。“示范规则”禁止广告在保费前使用下列限制词：(1)“低费用”等类似用语；(2)在保费可以商定的情形下，广告在保费总额前使用“仅仅”、“只是”等词语，导致潜在的投保人误认为该保费不可以商量。禁止广告宣称或暗示其保费将来不发生变化，除非保单明确约定保费将来不发生变化。对于直销的意外与疾病险，广告不得宣传其保费低于通过代理人销售的保费。这种广告存在欺诈，因为直销广告与服务成本也很高。保险金或保费因不同年龄而各异，或者年龄是保险公司决定是否承保的重要因素，保险广告应披露该事实。

为了防止饥饿式销售方法对保险消费者产生误导，该“示范规则”禁止保险广告进行下列宣传：(1)由于某保单具有特殊优惠，所以销售数量有限，或者宣传停止销售该类保单的时间，除非该表述的优惠是事实。(2)对初始保险合同与续保间的保费进行比较。如果保费不同，广告不得更频繁地、或更突出地宣传初期保费减少的数量。保险公司通过广告宣传具有特定身份的人可以享受保费优惠，但实际上没有，或者通过虚假的身份甄别让被承保的人有尊荣感，这类广告应予以禁止。

4.保险保障效果的监管规则

监管机构禁止保险广告进行下列表述，因为该广告对其潜在的受众群体心理产生过度恐惧或焦虑。(1)未考虑统计数据来源的全部人口，宣称“癌症每两分钟夺走生命”与“意外事故总数”。(2)夸大某些罕见群体患有疾病的严重性。(3)使用“最好的处置办法”，借此暗示没有保险将无法获得这种治疗。(4)广告复制来自其他媒体上的文章、信息，但这些均与保险的事实和数据无关。(5)使用图片，不当夸大下列情形的效果：机动车事故、明显处于困境的残疾人或卧床患者、正在接受医院账单的人们、因医院账单而被驱出家门的人们。(6)广告宣称：如果没有保险，将面临“家庭财务灾难、家庭财务窘迫、财务打击和其他含有家庭财务崩溃类的表述”。 但是，这类术语可以在下列情形下使用：承保大额医疗费用的保险、个人基本医疗费保险或残疾收入损失保险等广告中，且该类术语未构成广告内容的主体部分。(7)使用这类术语或图片，让人们对亲戚或慈善机构的依赖产生不合理的恐惧感。

尽管示范规则禁止广告使用“免税”一词，因为这容易造成消费者误解，但是不禁止广告使用很准确的专业术语，详细解释美国税务局关于意外与疾病保险免税的规定。

5.除外责任、限制承保条件、免赔额等方面的监管规则

保单中的除外责任等条款，直接关系到保险消费者能否获得保险保障，因此， “示范规则”对这类条款宣传做出明确规定。

(1)关于保单的除外责任、免赔额和限制性条款，广告应准确地表达其对保险消费者权利的负面影响，不得用具有积极效果的语言来掩饰该负面影响。(2)如果保单的生效日期与保险责任生效日期不一致，或者，损失发生日期与保单开始对该损失承担保险责任的日期不一致，这类保险广告应在其首段，以醒目方式说明保单存在这类期限。(3)广告不得使用“仅仅、至少、只有、必要的”等类词语，描述保单的除外责任、免赔额、条件限制性条款。例如，“本保单‘至少’受下列除外情形或免赔额约束”。(4)对于构成要约邀请的保险广告，如果没有说明共保情形下的扣除额或免赔比例，将被禁止。(5)如果保单不承保某些疾病或伤害，那么，禁止广告将保险事故做如下表述：“因伤害或疾病而住院”，或者表述为“无论何时，只要你住院”，这种表述省略了“因承保的疾病或伤害”。这些表述容易导致潜在的保险消费者误认为，无论何种伤害或疾病，只要住院就获得保险保障。

非追溯型保险合同，对于被保险人或保险标的在合同生效前存在的情形，不予以承保，这类条款简称为合同前条款。保险广告宣传合同前情形时，应遵守如下规定：(1)广告如果没有对“合同前情形”进行精确界定或描述，禁止使用。(2)如果保单对合同前情形及其引发的意外事故或损失不予以承保，则广告不得明示或暗示被保险人的体质或既往病史，不影响保险合同或依据保险合同进行的保险索赔。如果保险公司要求特定保单的被保险人需要进行体检，则保险广告应说明需要体检的特定情形。(3)为了防止保险广告销售误导，强制保险公司使用下列警示提醒投保人：某些情形无法获得保险保障。

6.续保、保险合同解除或终止条款的监管规则

保单中关于保险合同续保、解除或终止的条件及其法律效果的约定，涉及保险消费者保险权益的期待与保护，保险广告应遵守下列监管规则。(1)构成要约邀请的广告，涉及保险合同续保、解除或终止的条款，或者涉及因年龄或其他原因而变更受益、承保的损失与保费等，应进行明确说明，不得将合格的承保条件最小化或模糊化。(2)对于可解除的合同，保险广告应说明保险公司有权根据实际情况，解除保险合同或续保。(3)如果保单约定其永久有效的限制性条件是“被保险人符合承保条件”，广告应对此说明。这些符合承保的条件包括：(a)年龄限制。广告应对被保险人达到指定年龄时降低保险金的条款，进行说明。(b)保险公司保留增加保费的权利。如果保单依据合同年限或被保险人达到的年龄，实施累进费率，广告应说明增加的费率、增加的次数或年龄。(c)复合性限制条件。如果保单含有一个以上限制条件的，广告应分别做出说明。如果保单对被保险人达到特定年龄，或者保单生效后已届满特定期间，取消保单原承保的特定风险，广告应对此进行说明。

7.使用统计数字的监管规则

“示范规则”禁止保险广告使用欺骗或引人误导的统计数字。(1)广告禁止使用与事实无关的信息。(2)使用统计数字描述保险公司的广告，下列信息可能与保险产品无关：保险公司的资产、公司结构、财务状况、经营历史、保险种类、在保险业中的影响力。如果必须要使用这些信息，不得含有虚假的，或误导性的叙述。例如，广告提到保险公司已生效的寿险总额，或保险公司已赔付的总额，这类表述是禁止的，除非该广告明确地表明保险公司为每类保险业务支付的总额。保险广告不得含有任何商业评级机构的推荐，除非该广告明确表明推荐的目的、限制范围与程度。

8.保险比较广告的监管规则

20世纪70年代早期，美国联邦贸易委员会游说议会接受电视媒体传播的比较广告，认为其向消费者提供了有用的信息，比较广告因此获得政策支持。但是，如果比较广告让消费者混淆视听，或者对竞争对手的产品进行毁谤，受害人可以依据普通法提起诉讼。保险广告不得直接或间接将其保险产品，与其他公司的保险产品或收益进行不公正的或不全面的比较，或者与其他公司的没有可比较的产品进行比较。不得贬低或污蔑竞争对手或其保单、服务或经营方法，不得污蔑或不公正地极力贬低对方保险营销的竞争方法。但是，该规定不禁止保健组织、预付款健康计划和其他直接服务组织，将它们的预付款健康收益保险与补偿性保险进行比较。禁止保险广告含有下列类似的表述：(1)通过比较广告，突出宣传其竞争对手保险产品中的除外情形、免赔额或限制条件，明示或暗示其自身的保险产品没有这些情形，除非竞争对手的绝大部分保险产品中含有这些情形。(2)广告明示或暗示其因管理机构不同于其竞争对手，因此其保费低于竞争对手的保费，或者其损失的赔付率高。

四、美国保险广告监管示范规则述评

如果保险市场功能完善，则保险市场监管制度的作用就会淡化，保险消费者能准确地知道其需要什么，能理解保险公司提供的保险产品；保险公司能准确知道每类保险应收取的保费。然而，这种理想化的、完善的保险市场功能，在实践中是不存在的。原因之一是信息不对称，保险消费者与保险公司在不同方面，各自存在一定的信息优势。相比较而言，保险市场无法如同保护保险公司那样，有效保护保险消费者，投保人常常因经验不足而无法正确理解其购买的“产品”质量[4]。保险广告，既是商事主体间市场竞争的手段，也是保险消费者获取商业信息的重要途径之一，对保险消费者权益有重要影响。因此，加强保险广告监管，有助于弥补保险市场功能的缺陷，保障保险消费者获得正确的保险信息，从而做出正确选择。

1.彰显社会整体利益优先保护的监管理念

美国属于成熟的市场经济国家，其监管机构在市场经济领域所采取的一系列监管措施，佐证了市场经济背景下的政府，不是“无为而治”的政府，而是积极调控的政府。监管机构一方面对体现社会公共利益的个体权益诉求，进行强有力保护；另一方面对侵害市场经济法治秩序的商事行为，进行严厉查处。每个公民都是消费者，消费者共同的利益需求是社会公共利益的体现，加强消费者权益保护，是监管机构在市场经济背景下最基本的职责之一，也是社会公共利益优先保护的应有之义。美国监管机构在市场经济领域的实践，为“意思自治”诠释了新的内容：实质性的意思自治，不仅需要法律地位平等，更需要“谈判能力”平等。为实现“谈判能力”平等，国家在消费者权益保护方面，通过制定体现其共同利益诉求的监管政策，替弱者“立言”，提高消费者的谈判能力，要求作为强势主体的生产者、经营者必须接受法定的“谈判条件”。同时，国家通过制定体现消费者整体利益的竞争规则，要求生产商、经销商必须遵守，政府为其“立德立行”，鼓励公平、正当竞争，提高生产效率，创造更多的社会财富，从而实现社会公共利益保护与生产效率提升的有机统一，其中，生产效率提升不得以牺牲社会公共利益为代价，社会公共利益要优先保护。这些监管措施，体现了监管机构“为了满足特定社会协调的要求，对私法本身进行某种变更和修改”[5]。这种理念在保险业体现为：不得以牺牲保险消费者权益为代价增加保费规模。

美国非常重视保险监管，如美国法院支持保险监管，规定保险应受公共政策影响，否则将成为垄断行业[6]。在联合保险公司诉里维斯案中，美国最高法院支持了堪萨斯州的立法，同意保险监督官制定火灾险保费上限的权力。麦克纳(McKenna)法官表示：我们可能冒险地观察到，保险产品的价格不是在保险公司的柜台上，经过如同亚当斯密所言的讨价还价而确定的，而是由保险公司确定的，投保人几乎没有权利对保险公司公布的价格表提出反对意见，这就导致了人们普遍认为保险业具有垄断特征，缔约自由在保险业简直是幻觉。

2.“示范规则”增加了保险监管的确定性

立法规制误导性或不公平的广告，有助于消费者在获取充分、准确信息的基础上做出决策，有助于更有效的市场交易。尽管消费者期待在各种情形下，获得充分且准确的广告信息，但在本质上，这不仅无法实现，也不可取，因为广告总是宣传选择性信息，消费者因其受处理信息的能力限制，无法准确地判断这些信息产生的效果。在自由社会里，尊重表达自由的表现之一是容忍商人宣传其认为最有效的信息，即商人认为对特定的消费群体最有吸引力的信息。规制广告制度应遵守潜在的、核心的前提是法律应接纳这种实践，除非其违反了关于公正与准确的基本原则。因此，规制广告的困难之一是依据何种标准来判定哪些广告是允许的，哪些是禁止的。

制定规范误导与不公正广告的可行性准则，虽然很困难，但却是必要的。因为，一方面决策者(法官、政府调控者等)必须依据特定的法律标准，判断特定情形下的广告行为是否违法。没有可行的标准，判定结论不一致的风险就非常大。另一方面，对于商人及其代理机构而言，可行性标准同样具有重要意义，因为该标准让其行为有法可依。该标准既要具体，能满足裁判的需要，又要具有灵活性，能适应商人通过不同媒体推销其商品或服务的多样化方式需要。标准如果模糊，将难以发挥这样的指导作用[7]。

美国最高法院在联邦贸易委员会诉斯佩瑞公司案中，提出了认定“不公平广告”的三要素：(1)违反了公共政策；(2)不道德；(3)给消费者造成了实质性伤害。美国保险广告监管“示范规则”，是上述三要素的具体化，分别从保险广告的形式、内容与信息披露方式，到保险保障及其对价、保险人法律地位等方面，凡是影响保险消费者权益保护的信息，“示范规则”都做出了强制性规定，保险公司及其代理人必须遵守，否则，监管机构有权进行处罚，这增强了保险消费者权益保护的确定性。

五、对中国保险消费者权益保护制度构建的启示

在市场经济中，各市场主体为了自身利益的最大化，直接或间接地进行竞争，这是市场经济特质的表现。有序的竞争可以提高市场效率，帮助强者实现其正当利益最大化，增加社会财富。中国商业保险从业人员的整体专业修养，无法满足保险业快速发展的需求，这个矛盾也无法在短时间内解决，因此，保险消费者权益保护的制度构建，需要借鉴美国保险监管的成功经验，即充分发挥保险监管机构的监管职责与职能，让保险监管机构成为保险消费者权益的代表。

目前，中国保险公司通过广告进行销售误导的行为泛滥，夸大保险的投资理财功能，虚假宣传投资连结险或分红险的收益率。保险广告虚假宣传的方式主要有低估保费或高估投资回报率[8]，其主要是故意夸大保单的不确定收益，淡化保单与存单的区别，误导存款人购买保险。尽管中国《广告法》第4条和第5条规定，广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者；从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用的原则。但是，该规定过于概括，无法发挥有效的引导作用与规制功能。因此，借鉴美国保险广告监管的上述经验，制定中国保险广告监管制度，规范保险广告行为，保险广告应真实、完整、准确地宣传保单，对保险公司通过保险广告进行销售误导或欺诈的行为进行查处。

中国保险公司通过电视、广播媒体宣传具体保险产品的现象很少，而网络宣传保险的现象普遍。此外，保险公司广泛通过银行等代理人、保险产品推介会等形式宣传保险产品。广告的形式主要是口头形式，这大大增加了保险消费者举证证明保险广告欺诈的难度。因此，在加强保险广告监管的同时，应辅之以不同险种的法定最低保障条款制度，体现保险消费者的最基本利益期待。保单条款的保障水平不得低于法定最低保障条款的保障水平，从而体现公权力监管与经营自主权的统一，实现保险公司盈利与保险消费者权益保护协调发展。

参考文献：

[1] Advertisement of Accident and Sickness Insurance Model Regulation[EB/OL]. http:∥www.naic.org/store/free/MPL-40.pdf,2014-09-25.

[2] PETTY R D. Advertising law in the united states and european union[J]. Journal of Public Policy & Marketing, International Issues in Law and Public Policy,1997,16 (1):2-13.

[3] 常敏.保险法学[M]. 北京：法律出版社，2012.49.

[4] ABRAHAM K S. Insurance Law and Regulation:Cases and materials[M].New York:Thomson Reuters/Foundation Press,2010.6-114.

[5] 金泽良雄. 经济法概论[M]. 满达人译. 北京：中国法制出版社，2005.52.

[6] HASSON R. The special nature of the insurance contract:a comparison of the american and english law of insurance[J]. The Modern Law Review,1984,47(5):505-522.

[7] NEHF J P. Misleading and Unfair Advertising[EB/OL]. http://ssrn.com/abstract=1924527,2014-03-10.

[8] BELTH J M. Deceptive sales practices in the life insurance business[J]. The Journal of Risk and Insurance,1974,41(2):305-326.