德国搜查扣押制度与非法实物证据排除

郭 旭

（中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088）

在依据国家法律追诉犯罪的过程中，公权力机关必须保证遵循相关的诉讼程序和规定收集证据，否则就会招致对诉讼证明的不利后果。对于一些通过严重违反公民宪法性权利的手段和方式取得的证据应当予以排除，这是非法证据排除规则的核心内涵。我国2012年《刑事诉讼法》在全国人大的立法高度正式确立了非法证据排除规则，但是仍旧存在一些问题，需要进一步予以完善[1]。德国作为大陆法系国家，在非法实物证据排除规则的设计和实施过程中存在着自己的特点，对此加以深入研究和探讨，对于及时促进我国非法实物证据排除的发展有所裨益。

一 德国的搜查扣押制度

搜查扣押是刑事诉讼程序中获取实物证据的重要来源，而搜查扣押制度的具体设计和规定必然会对刑事司法取证、公民的相关权利造成很大的影响，在探讨德国非法实物证据排除规则之前，有必要先从结构上探讨德国的刑事搜查与扣押制度。

（一）刑事搜查

德国刑事诉讼中搜查的目的在于能够取得或者发现证据，以确保能够对犯罪嫌疑人及时地予以逮捕，取得犯罪嫌疑人定罪量刑的相关证据。搜查的范围包括身体搜查，犯罪行为人、教唆者、从犯等人的财物、住所或者其他经营场所①。在德国的刑事诉讼中也存在对第三人的搜查活动，但是这种类型的搜查受到了非常严格的限制，只有在抓捕犯罪嫌疑人或者为了追踪犯罪线索、扣押特定物品的情况下，并且有相关的证据证明犯罪嫌疑人、犯罪线索或者物品在以上场所之时，方可对第三人进行搜查。

不仅如此，德国刑事诉讼法还对场所搜查的时间进行了规定。场所搜查通常又与隐私权相联系，人们的住所在历史上也被赋予了十分神圣的象征意义。在作为公权力行使的搜查行为中，也应当重视对于隐私权的尊重与保障。第104条第一款明确规定了私人住宅、商业场所等与财产权和隐私权相关场所的夜间搜查必须受到严格的限制，仅在抓捕现行犯、极端紧急情况或者为了重新抓获越狱逃跑的罪犯时方可采用。同时，刑诉法还对场所的性质进行了不同的划分，对于夜间任何人都可进出的场所，或者警察熟知的为犯罪行为人提供保护或者犯罪行为人聚集的场所，存放犯罪所得的仓库，或者为赌博、非法交易毒品和武器、色情服务等行为提供便利的场所，不受到夜间不得搜查的限制。

德国人思维的严谨性也体现在对“夜间”这一模糊的概念进行了界定，第104条第三款中规定“夜间的范围包括，在4月1日至9月30日中的晚九点至次日4点，在10月1日至次年3月31日中的晚九点至次日6点”。这种规定考虑到了一般人居家的休息时间以及四季昼夜的长短变化，值得我国在完善搜查制度的过程中予以借鉴。

在通常情况下，搜查必须由法官颁发搜查令方可进行，在紧急情况下根据法院基本法第152条的规定②，也可以由检察官办公室及其工作人员协助颁发。搜查行为可以有法官或者检察官在场，在上述人员不在场的情况下，警察进行搜查必须要有相关的见证人在场。法律对见证人的人数和身份也进行了较为细致的规定，第105条第二款指出，在没有法官或者检察官在场情况下进行的搜查活动，必须有一名市政官员或者两名被搜查地区的社区成员在场作为见证。这两名社区人员还不能是警察或者协助检察官办公室的官员。这种见证人的设计在很大程度上能够保障在公权力行使的过程中避免出现违法行为，从而侵犯被搜查人的人身权利、财产权利等其他相关的宪法性权利。

被搜查人或称业主、财物所有人，在警察展开搜查行为的时候应当在场，他也可以委托代理人或者其他的成年亲属、与他共同生活的人，甚至他的邻居共同见证搜查活动。在进行夜间搜查之前，搜查的目的必须要事先告知业主或者他委托的人，以保障搜查行为对第三人权利的影响降至最小。在搜查活动结束后，被搜查人有权要求获取与本次搜查相关的文件材料，包括搜查的原因、特定的搜查对象，以及扣押物品清单；如果搜查活动并没有发现任何犯罪嫌疑人或者赃物等其他证据，被搜查人也有权要求获得相应的证明文件。

在搜查活动中可能会发现与案件无关同时又涉嫌其他犯罪的相关证据，这类证据在德国刑事诉讼中可以被临时性地扣押，并及时通知检察官办公室。但本条规定并不适用于103条中的出于抓捕犯罪嫌疑人或者为了追踪犯罪线索、扣押特定物品情况下的对第三人搜查。如果在对医师营业场所进行搜查的过程中，发现了医生对怀孕妇女进行堕胎手术的相关证据，这类证据不能在指控堕胎妇女涉嫌刑法第218条罪名的诉讼中适用③。

搜查完毕后警察扣押的物品必须全部列出清单，为了防止在诉讼活动中被调换，这些物品必须进行官方标记或者采取其他合适的方式予以标识。

（二）刑事扣押

德国刑事诉讼法第94条对可以扣押的物品进行了规定，包括对于侦查活动有重要价值的证据、物品保管人不会主动提交的证据以及极有可能会被没收的驾驶证件。任何持有上述物品之人都应当及时地按照警察的要求上交此类证据材料，如果物品持有人概不上交，警察可以根据刑诉法第70条的规定，对其采取相应的强制措施，包括处以罚金、最长时间不超过6个月的监禁等，但是享有拒证权的人除外。相对应的，第97条对不得扣押的物品也进行了规定，主要涉及到德国刑事诉讼中拒证权的相关规定。

刑事诉讼法第52条规定了一些特殊的人身关系，如果证人与犯罪嫌疑人或者被告人之间存在52条中的任意人身关系，那么证人就可以要求拒绝作证。主要包括：被追诉人的未婚妻（夫）；被追诉人的配偶（不论是否离异）；证人与被追诉人是直系血亲或者姻亲，或者三代以内的旁系血亲，或者与被追诉人是两代以内的姻亲关系。对于心智尚未成熟的未成年人或者有精神疾病或者精神障碍的成年人，他们无法充分地了解到行使拒绝做证权利的重要性，在这种情况下他们的证言只有在本人及其法定代理人的同意下才能够作为证据使用。除了人身关系之外，德国刑事诉讼中拒证权还产生于职业关系之中，特殊的职业人群也对特定的案件享有拒证权：作为精神导师的神职人员、辩方律师。

尽管法律规定了不得扣押享有拒证权之人所持有的相关证据，但是法律也作出了若干限制，如果该人涉嫌教唆或者有从犯的嫌疑，甚至干扰司法公正，意图处理、使用或者打算使用赃物，警察仍旧可以对相关的证据进行扣押。

刑事扣押需要凭借扣押令方可执行，扣押令通常情况下由法官予以签发，在紧急情况下，检察官办公室或者协助官员也可以签发扣押令，后两者签发搜查令之后必须在3天之内通知法官，并将扣押之物交由法官进行处理。但是对于编辑办公室、出版场所、印刷场所、广播公司的扣押行为只能由法官签发扣押令方能进行。

如果警察未获法官批准，在物品所有人不在场或者即便在场但对扣押行为表示明确反对的情况下，对某物进行了扣押，该警察必须在3天之内申请补办手续。物品持有人有权在任何时候向法官提出申诉，要求做出裁决。在公诉尚未提起之前，管辖法院为扣押发生地的地方法院；如果扣押行为已经在其他地区内发生，则由主导本次先前程序的检察官办公室所在地的地方法院管辖。

警察可以在邮局、电报局或者他人手中对指控犯罪嫌疑人有关的信件、电报等文件进行扣押，这些信件可以是由犯罪嫌疑人寄出或者是寄至犯罪嫌疑人处。考虑到信件与公民的隐私权之间的关系更加密切，德国法律在信件的扣押程序上更加严格，扣押信件必须由法官予以授权；尽管法律也规定了在紧急情况下可以由检察官办公室签发扣押令，但同时也要求该扣押令必须在3天之内得到法官的允许（无论扣押行为是否已经发生），否则该扣押行为无效。法官有权拆阅信件，只有在为了避免刑事侦查过分延迟的情况下，法官才可以授权检察官拆阅信件，这种授权可以随时撤回。根据案件的处理情况及不同阶段，授权的法官可以是扣押地地方法院法官，也可以是检察官办公室所在地地方法院法官。未经授权，检察官交给法官的信件必须是未经拆封、完好无损的。

二 德国非法实物证据排除规则及其适用

据Pakter教授的研究，德国早在1889年就在刑事诉讼中出现了非法证据排除的案例，非法搜查扣押获取的证据不得作为证据使用[2]。除了刑事诉讼法中明确规定的不得作为证据使用的情形外，德国还依据德意志联邦共和国基本法即德国宪法中的相关内容，实现对实物证据的排除。尽管可以认为德国与美国非法证据排除规则的根本依据是本国之基本宪法，但是两者排除非法证据目的并不相同。在美国联邦最高法院的判决中，多次指明非法（实物）证据排除是为了威慑警察的不法行为④，德国非法证据排除规则是为了确保法治国家和法律得到切实的遵守，同时也确实起到了一定的规范警察行为的作用。目的的不同直接体现在德国法院在判定实物证据是否可以采用时还需要考虑采用比例原则：在德国，如果警察并没有采取极端残忍或者欺骗的手段实施搜查扣押行为，而只是违反了德国刑事诉讼法的规定，比如对本应持证搜查的场所进行了无证搜查，德国法院显然并不会单凭这一点排除搜查后扣押的相关实物证据，法院会通过权衡犯罪嫌疑人宪法权利保护与惩罚犯罪并实现刑罚目的这两种需求，做出判断。

排除非法实物证据的宪法性原则有法治国原则和比例原则。法治国原则是指通过残忍或者欺骗等手段获取的证据不得作为证据使用，否则就会影响德国刑事司法的纯洁性。如果德国法院认为搜查扣押方式符合法定程序，接下来还需要考虑在司法程序中使用该证据是否会影响到被告人隐私权等基本宪法权利；比例原则需要通过个案分析，综合考虑搜查扣押的方式、被告人隐私权、证据的重要性以及被告人涉嫌犯罪的严重程度予以判断审查。德国成文法中关于非法证据排除的内容主要涉及到刑事诉讼法中的不得强迫自证其罪的规定、监听的规定以及享有拒证权之人的保护性规定，这其中与非法实物证据相关的对拒证权人进行的搜查和扣押将是本文论述的重点。这些规定当然也是源自于德国基本法，主要解决的是那些看起来具有证据力和证明能力的证据的排除问题。

法治国原则禁止警察通过残忍的或者采用欺骗的手段获取证据，德国法院通过判例对搜查扣押中的法治国原则予以进一步发展完善，要求搜查令必须载明被追诉的犯罪行为、搜查的特定证据，除非这种公开会导致侦查活动被不合理的干涉⑤。尽管违背法治国原则将会导致实物证据被禁止使用，不论该证据对案件事实能否起到证明作用，也无需考虑犯罪嫌疑人所涉嫌罪名的严重程度。从理论上来看，德国似乎采用的是一种非常严格的非法实物证据排除模式，但实际上，这种严格的排除模式在德国法院的裁决当中受到了削弱。

在判断搜查扣押获取实物证据的证据能力问题时，德国法院采取的是“两分法”，将搜查行为和对证据的扣押行为进行独立判断。因此，对于违反了颁布特定化的搜查令的法治国原则，并不会必然导致扣押所得之实物证据的排除。相反，德国法院会对扣押行为进行独立的考察，判断警察在进行扣押实物证据之时是否采取了残酷的或者欺骗的手段。违背法治国原则的扣押行为必然会导致实物证据的排除，但是违背法治国原则的搜查或者仅违反了刑事诉讼法的相关规定的搜查行为并不会必然导致排除的后果。

与非法实物证据排除相关的另外一个原则是比例原则。比例原则要求侦查犯罪所采用之手段必须要与犯罪嫌疑人的可疑程度、所涉嫌之罪名以及宪法对公民权利之保障要求相适应，这就需要具体问题具体分析，法官应当在个案当中分别考察，某个案件当中的搜查扣押行为符合比例原则之要求，在另一案件中尽管采用相同之方式也有可能导致实物证据被排除。德国法院采取的是“最小限度”方式来进行判断，如果存在较小侵犯犯罪嫌疑人宪法权利的搜查扣押之手段，那么警察搜查扣押行为就可以被认为是对比例原则的违反。这种判断方式在1963年德国联邦宪法法院的一个判例当中做出了具体的说明⑥，警察通过从犯罪嫌疑人身体提取脊柱液的方式来判断其是否存在精神障碍，而这仅是出于指控犯罪嫌疑人涉嫌轻罪的目的，宪法法院认为这种方式已经构成了对比例原则的违反。

德国法院在判断是否存在实物证据排除或者使用禁止问题时采取的是两步走的方式。首先，法院考虑的是扣押获取证据的程序是否违背了法治国的原则，如果违背了该原则，那么出于司法纯洁性的考虑，就会要求排除该份实物证据；如果实物证据没有排除，那么就会进入下一步的判断程序，即比例原则。如果法院认为个案当中保障犯罪嫌疑人宪法权利的要求高于惩罚犯罪的现实需要，那么搜查扣押获取的证据就不能够在刑事诉讼中出示或者使用。因此，德国法院排除非法实物证据最大的特点在于其以宪法原则为依据、以个案的具体情况出发进行综合判断，通过一系列的判例丰富和扩充了相关排除规则的内容。

三 德国非法实物证据排除规则发展中的典型案例

德国非法实物证据排除可以从两个方面进行考察。首先是宪法层面，需要从法治国原则和比例原则出发进行判断；其次是刑事诉讼法层面，分析警察搜查扣押行为是否违反了法律的强行性规定。这两个层面的判断也有所不同，宪法层面主要是以判例的形式形成的一系列较为松散的规则，在实践当中不断发展和完善，成为德国非法实物证据排除规则最重要的研究对象；而刑事诉讼中的规定则相对较为固定，警察在搜查扣押过程中违反了上述规定将会直接导致证据被禁止适用。下文将对德国法院判例当中非常具有代表性的3个案件展开具体论述。

（一）日记案⑦

被告人是一起通奸案中的证人，她在法庭审理过程中否认了与情夫的不正当关系。被告人另一情夫的妻子取得了被告人的日记（这本日记原本是藏在情夫的家中的）并将它交给了警察。警察以该日记作为证据，指控被告人犯了伪证罪。初审法院认可了此本日记的证据能力，并判决被告人有罪。德国联邦上诉法院通过援引比例原则的意旨，认为在伪证案件中使用被告人的日记来指证其有罪构成了对宪法命令保护的隐私权的不合理侵犯。同时，法院也指出，侵犯隐私权本身并不会必然导致该份实物证据的排除，在本案中之所以要排除日记这份实物证据，其根本原因在于侵犯被告人宪法权利的严重程度已经远远高过了其所涉嫌犯罪的严重程度。从这个案件中也可以发现德国与美国实物证据排除规则的不一致之处。在美国，如果警察是通过合法手段取得的证据，那么在刑事诉讼法庭审理过程中该份日记是可以作为证据使用的⑧。在本案中，联邦上诉法院认可并发展了贝林的“证据禁止”理论，以宪法原则作为排除证据之依据，尽管侦查活动并没有明显违背德国刑事诉讼法的要求。德国法院虽然排除了日记这份实物证据，但同时也认为日记或者其他私人信件可以在更加严重的刑事诉讼案件中得以采用，因此，日记案并没有为非法实物证据排除划定一个十分明确的界限，从而指引警察的扣押证据行为。法院采取的是个案审查的方式，证据的可采性或称证据能力，是以具体案件的情况来进行分析判断的，其基本内核在于最大化地使公民的权利与追诉犯罪的社会利益相一致。

（二）录音带案⑨

针对此种情况，德国联邦宪法法院通过判例对刑事诉讼中的权利保护予以进一步完善，这就是著名的1973年录音带案。在本案当中，宪法法院采用了三层分析法来判断证据是否应该被排除。在一个指控逃税罪的诉讼程序中，被告人通过与房产所有者私下沟通，以降低合同交易价格的方式减少应缴税款，并将差价以现金形式补给所有权人。在被告人不知情的情况下，房产所有权人就已经将这些对话进行了录音，并主动将此份录音带交给了警察。警察根据此份录音带对被告人涉嫌逃税罪开展侦查，并最终由检察官提起了诉讼。联邦宪法法院采取的三层分析法只适用于扣押证据的行为不违反法治国原则的情形，因为本案中警察并未主动搜查证据，关键证据录音带是由同案犯主动提供。法院认为，如果某一证据的适用会从根本上损害个人的最基本或者核心权利，这类证据应当一律排除，而不用考虑指控犯罪的严重程度，这是人之为人的不可侵犯的权利，能够抵御一切政府权力。宪法法院通过对宪法进一步解释阐明：隐私权并不属于公民的最基本或者核心权利，而是位于下一位阶，即隐私层面。对隐私权的侵犯只能在有更加重大的社会利益之需要时方可被容忍。对被告人隐私权的保障并不会必然导致将刑事诉讼惩罚犯罪之要求弃之不顾，这需要法院根据个案进行权衡判断。在本案中，法院认为逃税罪给国家利益造成的损失并不足以作为采用此份录音带作为证据的正当化理由。同时，法院认为如果被告人涉嫌的不是逃税而是暴力犯罪，该份录音带则有作为证据使用的可能性。其他的公民权利统统被划分为第三层次，由于并不涉及到对隐私权的保护，不存在证据使用的禁止问题。如果是一份对商业会议的录音，由于牵涉的是一群人，那么该份录音带就可以作为证据使用。

从日记案和录音带案的判决可以发现，德国法院在实物证据的排除问题上采取了与美国完全不同的排除方式：在警察搜查、扣押行为合法的情况下，也能够基于实物证据的性质（过于私密）而予以排除。联邦宪法法院在1977年的病例档案案⑩中对这种实物证据的排除方式予以进一步肯定。

（三）病例档案案

本案主要涉及到对一家毒品康复诊所进行搜查后扣押的病历档案的证据能力问题。宪法法院的裁决主要理由如下：首先，法院认为警察的搜查行为是违反法治国的要求的，因为搜查令并没有明确指出侦查行动所涉嫌的具体犯罪行为，也没有特定的犯罪嫌疑人或者搜查活动所需要获取的证据，而这些要求是德国刑事诉讼法中展开搜查行为所必备的要件之一。尽管搜查行为被认定违反了宪法的基本要求，但如上文所述，这并不会必然导致实物证据的排除。该问题可能存在两种解决的方式，要么有证据证明扣押行为是违宪的，要么通过对各种利益的综合考量，该案中被告人的隐私权之保障高于国家惩罚犯罪之要求。本案中警察的扣押行为并不存在残忍或者欺骗的因素，因此没有违反法治国原则，法院就只能采取后一种方式，对比例原则展开三层次性的判断。法院认为，对于公民而言应当享有一种在任何情况下都无法被侵犯的核心权利，这种权利一旦因刑事诉讼而受到侵犯，所形成的证据必须被排除而无需考虑是否违背了比例原则之要求。被告人在诊所中的病例档案，虽然不属于第一层次的“个人的最基本或者核心权利”，但属于第二层次中的“隐私权”保障之范围。因此，该份实物证据是否能够使用需要考虑的关键问题就在于犯罪嫌疑人涉嫌罪名之轻重能否使得这种侵犯隐私权的行为得以容忍，即能否构成侵犯公民隐私权的正当化事由。通过对指控犯罪和个人发展利益之间的衡量，宪法法院认为社会对于染上毒品或者其他严重疾病的人积极寻求救济也有着非常重大的利益需求，这种社会利益和个人利益远远高于对该人的犯罪指控，因此排除了本次搜查活动中扣押的病历档案。当然，公民的隐私权也并非在任何时候都能够得到保障，公民作为社会、国家的组成部分，在重大的国家利益、比例原则的要求之下，如果面临着严重的刑事罪名之指控或者其可能对自由民主的社会秩序造成重大影响或者威胁，公民的隐私权也应该受到限制。

（四）德国非法实物证据排除规则的特点

德国非法证据排除的特点是：宪法所要求保障的公民核心权利，若是受到了侦查活动的侵犯，那么证据排除规则将会自动适用；侦查活动如果形成了对公民的其他非核心权力（包括隐私权、住宅权等）的限制，则需要根据比例原则来进行判断。

尽管上述3个案件也没有为德国非法实物证据排除设定一个非常细致的规定，但仍旧可以总结出德国在证据禁止或者排除上的特点。首先，德国非法实物证据排除的目的并不是为了威慑警察的不法行为，即便是由于警察的欺骗或者暴力行为获取证据而导致排除，其意在维护司法权的纯洁性；同样，基于比例原则的要求，警察的搜查扣押行为与刑事诉讼法规定的要求相违背，也不会必然导致扣押证据的排除，关键在于判断这种侵犯公民隐私权的方式能否被该人所涉嫌的犯罪行为“正当化”；其次，德国这种非法实物证据排除的实践能够在一定程度上避免产生类似于美国对非法证据排除规则产生的争议，即由于警察的过错而致使犯罪嫌疑人逍遥法外，这样能够得到公众的信任与支持。

四 德国非法实物证据排除规则述评

与美国宪法第四修正案相似，德国基本法⑪中也规定了个人的基本权利，为公民的自由、人格、隐私、通讯、住宅等各项基本权利提供了最为神圣的保护，其中第2条第一款规定：“人人都有自由发展其个性的权利”，第10条第一款保障公民的“邮政和电信秘密不可侵犯”的权利，第13条明确指出了公民住宅不受侵犯并规定仅有治安法官才有权颁发搜查令。这些条款的目的旨在对刑事诉讼中可能出现的侵犯公民相关权利的行为进行限制和约束。

根据德国刑事诉讼法，对于犯罪嫌疑人人身、财产或者住所进行搜查，在警察“怀疑”其有可能犯罪，或者有可能发现相关的证据的情形下即可实施，这种“怀疑”比美国搜查时需要达到的“合理根据”之证明标准要低。扣押的要求也与搜查的标准相类似，如果相关证据被认为与案件相关或者需要没收、充公，那么警察就可以扣押相应的证据。另外，德国刑事诉讼法也允许警察对犯罪嫌疑人进行长达12小时的扣留以便查明身份⑫。同时，刑事诉讼法也规定了搜查扣押令状主义的例外，尽管要求搜查扣押行为必须由治安法官签发令状方可执行，法律中尽管规定了搜查、扣押必须要经过法官的通过签发令状方可执行，但也规定了在“紧急情况”下的例外，如搜查扣押行为可能会有延迟之虞，比如导致搜查之物件被隐匿或者销毁，检察官或者警察可以展开搜查扣押行为。是否存在延迟之虞通常又是由进行侦查的警察自己决定的，要证明搜查行为违法存在很大的难度；在司法实践中，基于同意的搜查以及逮捕附带搜查占了很大的比重[3]，这也导致了德国无证搜查现象比较普遍。如前所述，即使警察在执行搜查扣押活动时违背了刑事诉讼法的相关规定，也不会必然导致排除搜查扣押所获取的证据。在德国，非法取得的实物证据仅在法院认为如果允许使用该证据将会导致对法治国原则和比例原则的严重违反的情况下，方得以排除。

可见，德国刑事诉讼法在限制警察侦查权力、保障个人侦查阶段的诉讼权利及警察违法行为救济上并没有一个较为完备的法律设置。法典中也没有明确规定违反了搜查扣押之规定会产生何种诉讼法律效果。对于这种程序中的“缺陷”以及刑事诉讼过程中可能会出现的国家公权力机关侵犯公民宪法性权利的行为，德国法学家贝林（Beling）在20世纪初期提出了“证据禁止”理论，该理论在德国逐步得到了发展，并成为德国非法证据排除的主要依据。

“证据禁止”构成对刑事诉讼活动的有力限制，目的在于保障诉讼利益之外更加重要、核心的利益和价值。证据禁止理论并不考虑证据的证明力问题，其本质是价值之间的权衡。查明案件事实仅是刑事诉讼所要追求的重要目标之一，但不是全部，当侦查活动可能侵犯或者已经侵犯更加重要的利益时，查明案件事实的目的必须做出让步。德国非法证据排除规则在“证据禁止”的基础上，又发展出了“证据收集禁止”和“证据使用禁止”两种理论。证据收集禁止是指侦查机关在收集证据之时不得采用宪法和刑事诉讼中命令禁止的手段和方式，主要包括无证搜查、强迫获取口供⑬等；证据使用禁止即非法收集的证据不能在诉讼中作为不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，使用禁止的问题在德国刑事诉讼法典中并没有太多的规定。

从德国法院的判例中获取统一的证据排除规则仍旧存在难度，无论是联邦上诉法院还是宪法法院，均未在其判例中明确阐明一套详细的规则，尽管如此，从德国有关案例中仍旧能够总结出相关的规律和判断方法。

在德国的刑事诉讼中，法官处于庭审中心地位。法官可以事先阅读所有的卷宗材料，包括各种可以适用或者将被排除的证据。由于不存在陪审团，律师提出的排除非法证据的动议由庭审法官作出裁定，而庭审法官则同时兼任事实裁判者。如果证据被依法排除，那么主审法官会提示其他法官，要求在作出判断时不予考虑此份证据，只能根据其他证据进行定罪量刑。这种排除方式看起来能起到的作用并不大，因为非法证据已经进入了法官的视野，不免对自由心证产生不良影响。不过，德国司法制度也采取了一定的办法解决这种审判模式带来的弊端，要求法院在作出裁判时必须明确地载明理由。如果被排除的证据在指控犯罪中起到了关键性作用，法院就无法严谨地论述被告人犯罪行为成立，不论法官本人是否深信犯罪行为系该人所为；如果此份证据并非案件的关键证据，但是给法官形成了不好的印象（比如品德证据、先前一贯行为等），法官在判断案件的过程中可能会产生一定的倾向性，这种弊端就不是非法证据排除规则所能解决的问题了，而是德国的诉讼制度所致。

德国刑事诉讼法明确规定了德国刑事司法制度的内在要求是通过对案件所有相关的要素展开侦查以发现客观事实。第244条第二款指出：“为了调查事实真相，法院应当依职权将证据调查延伸到所有的对于裁判具有意义的事实、证据上”[4]，体现了德国刑事诉讼中法官依职权调查原则，而此种设计的目的在于积极发现案件真实。这种追求发现案件真实的模式，在程序设计上也有着自身的特点。在侦查阶段，对于警察权力的行使并没有一个来自司法权或者准司法权的限制；公设检察官成为了对警察活动进行掌控和监督的主体。与美国不同，德国的检察官并不被认为是诉讼对抗中的一方主体，而是代表国家利益的中立者，不仅要收集犯罪嫌疑人有罪的证据，同时也承担着收集无罪证据、罪轻证据的任务⑭。检察官被认为可以如法官一般中立地行使职权，监督警察的侦查行为。这种假设受到来自理论界的抨击，尽管德国法律将检察官设置成中立的、半法官性质的角色，并承担引导审前侦查活动的任务，但“无论是谁（警察、检察官或者治安法官）主导了侦查行为，都会在某一特定的问题上有自己的意见和看法，都会存在偏见的可能”[5]。在司法实践中，德国警察在侦查阶段发挥着更大的作用，检察院对警察的约束受到了很大的限制，警察掌握着大量的警力、装备，并有着丰富的经验，检察院并没有可与之相比的人员及力量，因此在某些论述中，检察院或者检察官被认为是“有头无手”[6]，检察院权力的行使还需要警察的配合与执行。然而“德国警察正如同他们的美国同僚一样，如果可以‘更好地’完成任务，完全能够将法律法规弃之一边”[7]。警察的侦查行为、特别是搜查扣押行为，直接影响着公民的权利，必须受到一定的限制，在德国相对薄弱的诉前制约模式下，非法实物证据排除规则也就有了十分重要的意义。

为了避免长期以来的法定证据主义残余，作为大陆法系典型代表的德国刑事诉讼中明确规定了“自由心证”的证据评价方式，对于证据证明力的大小由法官根据法庭审理之情况自行判断⑮。在大多数情况下，非法证据排除的问题也交由法官进行裁量⑯，在德国的刑事司法制度下，法官作出了非法证据排除的裁定也并不意味着事实裁判者没有感知到此种证据，与此相反的，法律在明知裁判者知晓该证据的基础上，要求他们在定罪量刑时不得将该证据作为判断的依据。这种制度设计在一定程度上也削弱了非法证据排除规则的效果[8]。

注 释：

①参见德国《刑事诉讼法》第102条，如无特别说明，文章中所有涉及的德国《刑事诉讼法》法条均由笔者从该法典的英文本翻译而来。

②section 152,Courts Constitution Act.

③笔者在研习德国刑事诉讼之时看到法条中专门为中止妊娠进行规定，感到十分震惊，于是归本溯源地对德国堕胎问题进行了相关的搜索。通过查阅相关的文献资料发现，堕胎在德国社会和法律中存在重大的争议。自从20世纪70年代以来，德国关于中止妊娠的法律规定进行了多次修改，现行刑法第218条将孕妇中止妊娠行为视为犯罪，同时为了体现刑法的谦抑性，避免扩大打击面，第218条还对相关的免责情况做出了具体的规定，孕妇要求堕胎而医师出具法律规定的证明表明孕妇至少在手术前3天接受过咨询；堕胎是由医师进行的；怀孕不超过12周。关于德国刑法典第218的具体内容，更多请参见徐久生、庄敬华译《德国刑法典》，中国方正出版社2004年版第108-110页。

④United States v.Calandra,414 U.S.338,347（1974）.

⑤Judgment of May 24,1977,BVerfG,44 BVerfG 353,371.

⑥Judgment of June 10,1963,16 BVerfG 194.

⑦Judgment of Feb 21,1964,BGH,19 BGHSt 325.

⑧Burdeau v.McDowell，256 U.S.465（1921）.

⑨Judgment of January 31,1973 BVerfG，34 BVerfG 238.

⑩Judgment of May 24,1977 BVerfG，44 BVerfG 353.

⑪访问网站：http://www.recht-harmonisch.de/GG-chinesisch.pdf，访问时间：2014年5月20日。

⑫参见德国刑事诉讼法第163条b第一款：“某人具有犯罪行为嫌疑的时候，检察院、警察机构的官员可以采取必要措施，查明他的身份”；第163条c第三款：“为查明身份而剥夺自由，总共不允许超过十二小时。”

⑬口供属于言词证据，原不在本文的讨论范围之内，但是为了论述的周延性也会捎带进行探讨。

⑭德国刑事诉讼法第160条第二款规定：“检察院不仅要侦查证明有罪的，而且还要侦查证明无罪的情况，并且负责提取有丧失之虞的证据”。

⑮如德国刑事诉讼法第261条：“对证据调查的结果，由法庭根据它在审理的过程中建立起来的内心确信而决定”。

⑯笔者在上文中已经对德国非法证据排除的主要模式进行了概括。在德国，排除证据之依据主要有两种，其一是由于证据的收集或者使用将会违背宪法性原则，即法治国原则和比例原则，这种对宪法性原则的违背是需要法院进行个案分析的，这通常也是案件关注和争议的焦点；其二是由于侦查活动违反了刑事诉讼法中明确规定的禁止性规定，比如强迫自证其罪或者违背拒证权之特殊规定，这种侦查活动所获取的证据是被强制要求不得使用的，不存在法官自由裁量的空间。

[1]郭旭.证据排除规则在中国实施过程中的若干问题及其应对[J].武陵学刊，2013（3）：57-64.

[2]Walter Pakter.Exclusionary Rule in France,Germany,and Italy[M].9 Hastings Int’l&Comp.L.Rev.1,30（1985）.

[3]Kuk Cho.“Procedural Weakness”Of German Criminal Justice And Its Unique exclusionary Rules Based On The Right Of Personality[J].Temple International and Comparative Law Journal，Spring2001.

[4]李昌珂，译.德国刑事诉讼法典[M].北京：中国政法大学出版社，1995：103.

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[7]Thomas Weigend.Continental Cure for American Ailments:European Criminal Procedure as a Model for Law Reform[M].2 Crimeand Justice:An Annual Review of Research 401 n.17（1980）.

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