国际投资领域投资定义的发展及对中国的启示

朱文龙

内容摘要：投资定义在国际投资协定中具有重要的地位，它是协定中各种实体条款和程序条款的中心和出发点，也是将争议提交到仲裁庭裁决的前提。国际投资协定中的投资定义可以建立在财产、企业或商业存在的基础上，其中前两者最为常见。ICSID一般认为，提交到仲裁庭的争议需要同时满足当事方之间投资协定以及ICSID公约对投资的定义。在实践中，仲裁庭发展出Salini标准用以判断争议是否是ICSID公约下投资。通过对2012年美国投资协定范本、欧盟-加拿大投资草案和中国与加拿大双边投资协定的分析发现，晚近的国际投资协定表现出投资扩大化的趋势，并且在内容上有同化的倾向。

关键词：投资定义 Salini标准 ICSID财产 企业

随着全球化的发展和各国之间经济合作的加深，国际投资发挥着越来越重要的作用，相应的各种国际投资协定的数量也不断增长。截至2012年底，全球国际投资协定（International Investment Agreement， IIA）的数量达到了3196项。〔1 〕国际投资协定中规定了各种促进和保护投资的实体性条款和程序性条款，而这些条款无不以对“投资”的定义作为中心和出发点。对“投资”的定义反映了资本输出国和资本输入国希望保护和限制的资本流动的种类和范围，也决定了投资者可以在多大程度上受到条约的保护。〔2 〕此外，根据《华盛顿公约》第25条第1款的规定，只有“直接因投资产生的法律争端”才可以提交到解决投资争端国际中心（International Center for Settlement of Investment Disputes， ICSID）进行裁决，因此判断一项交易是否属于“投资”对于投资者和东道国来说具有重要的意义。

一、国际投资协定中投资定义的模式

（一）基于“财产”的定义模式

在缔约实践中，基于“财产”的定义模式较多的为世界各国所采用。〔3 〕这种模式将“投资”定义为一方投资者在另一方领土内所投入的“各种财产”，并以“包括但不限于”的方式尽可能地列举出所涉及的财产类型。如2009年中国和马耳他双边投资协定 〔4 〕中规定：“投资一词系指缔约一方投资者依照缔约另一方的法律和法规在缔约另一方领土内所投入的各种财产，包括但不限于：（一）动产、不动产及抵押、优先受偿权、用益物权、保证或质押等类似权利；（二）公司的股份、债券、股票或其他形式的参股；（三）金钱请求权或任何其他与投资相关的具有经济价值的履行请求权；（四）知识产权，特别是著作权、专利、商标、商号、工艺流程、专有技术和商誉以及其他类似权利；（五）法律或法律允许依合同授予的特许经营权或商业特许权，包括勘探、耕作、提炼或开发自然资源的特许权。作为投资的财产发生任何符合投资所在的缔约方的法律法规的形式上的变化，不影响其作为投资的性质。”

（二）基于“企业”的定义模式

在某些国际投资协定中以企业为基础对“投资”进行了定义。当投资协定中规定了准入阶段的待遇和保护时，这样的定义模式较为有利，因为企业的设立并不仅仅只是资产如货物或服务的交易，还包括了其他很多的行为。此外，东道国的法律法规很多都是针对“企业”进行规定，当在投资协定中以企业为基础对投资进行定义，也有利于国内法规的实施和适用。最后，以企业为基础对投资进行定义，使投资者在利益受到侵害时不仅可以以自己的名义提出诉求，也可以以企业的名义主张利益，而这可能会对损害赔偿的数额产生一定的影响。〔5 〕

例如墨西哥双边投资协定范本规定：“投资一词指：（a）企业；（b）企业股票；（c）企业债券，其条件是该企业是投资者的附属机构或该债券最初到期日为3年以上，但不包括缔约方或国营企业的债券，无论其最初到期日如何；（d）对企业的贷款，其条件是该企业是投资者的附属机构或该债券最初到期日为3年以上，但不包括对缔约方或国营企业的贷款，无论其最初到期日如何；（e）使所有人能分享企业收益的企业股权；（f）使所有人能分享企业终止时不属第（c）或（d）项的债务担保或贷款的资产；（g）用于经济利益或其他商业目的的或为此预期而取得的不动产或其他财产，有形或无形的资产；（h）在缔约一方领土的资本承诺或其他资源对该领土经济活动产生的利益，如根据涉及在该缔约方领土的投资者资产投入的合同，或酬金实质上取决于企业的生产、收入或利润的合同。” 〔6 〕

（三）基于“商业存在”的定义模式

在某些国际投资协定中，只包含作为“商业存在”形式的投资。根据《服务贸易总协定》的定义，“商业存在”指的是“任何形式的业务或专业机构，包括为了提供服务在另一方境内：（a）组建、购入或维持一个法人单位；（b）新建或维持一个分支机构或一个代表机构”。〔7 〕由于自身的性质所限，这样非常狭窄的定义往往只存在于为了实现服务贸易自由化的协定中。这样的协定由于涉及在东道国设立“商业存在”因此也是国际投资协定的一部分。但它并不提供对投资的实质性保护，其主要的目的在于提供市场准入的机会。

在欧盟—加勒比论坛国经济伙伴关系协定 〔8 〕中采用了“商业存在”的概念，通过考察条约中所规定的具体义务可以发现，该协定所包含的经济活动基本类似于服务协定而且它的主要目的在于促进和实现投资的自由化。但是对于投资保护条约来说，“商业存在”所能发挥的作用实在有限，因此在国际投资协定中也仅是偶尔存在。

（四）小结

各国签订国际投资协定一般基于两项假设，即外国投资有助于促进经济发展以及良好的立法有助于吸引和鼓励外国投资。〔9 〕因此大多数的国际投资协定都采用了较为宽泛的投资定义，从而尽可能地为投资者提供便利和保护。所以范围最为宽泛的以财产为基础的定义模式得到了最普遍的采用，范围最狭窄的以商业存在为基础的定义模式仅在特定情形下得到有限地采用。但是过度的自由反而可能产生负面的影响，过于开放的投资定义增加了东道国被诉的风险，加重了它的负担，并进而会影响东道国经济的发展。因此，在宽泛的投资定义之外，国际投资协定往往还规定了各种限制性的措施。endprint

例如在中国和大多数国家的投资协定中都规定，作为投资的财产要符合“一方缔约国的法律法规”，这就使在根据投资协定对外国投资进行保护时首先要满足东道国法律法规的规定；〔10 〕有的国家在其投资协定中采取“封闭清单”（closed list）的模式，对投资财产进行穷尽式列举从而达到限定投资范围的目的，例如2004年加拿大投资协议范本 〔11 〕就采用了这种方法；其他的限制方式还包括排除特殊的财产、要求投资必须与经济活动相关等，例如2005年中国和捷克的双边投资协定 〔12 〕规定，投资是一方投资者在另一方领土内投入的“与经济活动有关的”各种财产。在某些情况下，这样的规定可以防止东道国遭遇投资者的恶意诉讼。在Phoenix Action Ltd v. Czech Republic一案中，〔13 〕仲裁庭拒绝根据捷克签订的双边投资协定给予投资者保护的一个原因即在于仲裁庭认为该投资的目的仅仅在于为了利用ICSID的争端解决机制，而不是在东道国从事经济活动。投资者这样的行为明显违反了善意的原则，同时也表明，投资者一方必须要有在东道国从事经济活动的真实的意图。

虽然国际投资协定都对投资进行了定义，但由于大多数协定都采取了一种开放性的态度，这为将新的交易纳入到投资范围内留下了余地。一旦当事方就交易是否属于投资产生争议，则通常需要提交到仲裁庭进行解决。

二、国际仲裁中对投资定义的认识

如前所述，ICSID受理相关争议的前提是该争议必须直接“从投资中产生”。但《华盛顿公约》本身并没有对“投资”进行定义。这也导致仲裁庭彼此迥异的态度。有的仲裁庭认为，对投资的理解应当与当事方之间的投资协定保持一致，仲裁庭本身并不负责对投资的解释；也有的仲裁庭认为，当事人所提交的争议是否属于投资应当同时符合当事方之间投资协定的定义以及ICSID公约下对投资的定义，如果仅仅根据当事方之间的理解对投资进行定义，这将使ICSID公约的规定失去意义。由于仲裁庭的裁决并不具有先例效力，所以这两种观点在不同的案件中分别得到支持，这在一定程度上也增加了裁决的不确定性。

（一）对观点一的支持

在Philippe Gruslin v. Malaysia案中，〔14 〕涉及如何对公约第25条第1款中的“投资”进行理解。申诉方认为，虽然在比利时—卢森堡经济联盟和马来西亚签订的双边投资协定中有些条款对投资有领土要求（即要求投资在一方缔约国领土内进行），但同样存在某些条款不存在领土要求的限制，同时，ISCID公约第25条第1款的“投资”同样没有被加以领土要求的限制，因此不应当对“投资”进行限制性解释。应诉方对此表示反对，认为由于领土要求的存在，当事方之间的争议不属于投资协定所规定的投资，仲裁庭对此案也不具有管辖权。

仲裁庭指出，公约第25条第1款既不涉及该公约也不涉及任何具体的双边投资协定中投资的定义，这个问题应当由争议当事方所依据的双边投资协定加以解决。在该案中，当事方所依据的投资协定很明确的要求投资在一方领土内进行。由于该争议涉及的投资并非该投资协定下所指的投资，因此仲裁庭对该案不具有管辖权。

与此相类似的案件还包括AES Corp. v. Argentina、〔15 〕Azurix Corp. v. Argentina、〔16 〕Camuzzi v. Argentina 〔17 〕等，这类案件的共同点在于，如果争议当事方明示或暗示的就一项交易作为投资的属性达成了共识，那么公约第25条第1款所指的投资就应当符合当事方的认识，因此，根据当事方的合意，任何交易都可以被包含在ICSID公约的范围内或排除在外。

（二）对观点二的支持

在某些案件中，仲裁庭认为第25条中“投资”并不完全与当事方所依据的投资协议中所指的投资相同，有些行为可能没有规定在当事方的协定中，但符合仲裁庭对投资的理解。在这种思路的指导下，他们认为除非有明确的相反的规定，否则所有的交易行为都属于投资。

在SGS v. Philippines 〔18 〕案中，当事方就是否存在投资行为产生了争议。应诉方认为，申诉方的行为发生在它的领土之外，从而不满足它与瑞士所签订的双边投资协定中要求投资必须存在于一方缔约国领土之内的条件，并且该争议的实质是由于服务合同而产生的对金钱的诉求，并不属于双边投资协定中规定的投资行为，因此仲裁庭对该案不具有管辖权。仲裁庭没有接受应诉方的主张，认为虽然申诉方的主要行为发生在应诉方的领土外，但其在应诉方领土内有实际存在的办公机构，申诉方的行为无论是否在应诉方境内进行都是通过该办公机构进行安排，并且申诉方为了该办公机构的运营支付了大量的费用，这些因素足以认定申诉方在应诉方领土内进行了投资，仲裁庭因此具有管辖权。仲裁庭同样讨论了Philippe Gruslin v. Malaysia一案，并认为该裁决在这里并不适用。很明显，根据仲裁庭的这种理解，大为扩张了投资的范围，增加了东道国的风险和负担。

同样是关于合同是否属于投资的问题，Salini v. Morocco 〔19 〕一案的仲裁庭选择了一种不同的解决思路。仲裁庭在分析时指出，判断一项争议是否能够提交到ISCID解决，需要考虑它是否同时符合投资协定以及ICSID公约对于投资的认识。在该案中，根据摩洛哥与意大利签署的双边投资协定，争议行为为申诉方创造了“具有经济价值的合同利益”，符合投资协定对于投资的定义，因此应当受到该协定的保护。在判断其是否属于ICSID公约下的投资时，仲裁庭认为需要根据以下因素进行考虑：贡献（contribution）、一定的合同履行持续期限（a certain duration of performance of the contract）、对交易风险的承担（a participation in the risks of the transaction）以及对东道国经济发展的贡献（the contribution to the economic development of the host State）。通过对这些因素的考察，仲裁庭认为该争议行为同样符合公约对投资的认识。仲裁庭因此具有管辖权。endprint

在Salini案中仲裁庭首次提出了判断一项交易是否属于投资的客观标准。在这种标准的引领下，仲裁庭可以更为容易地就交易属性进行判断。在随后的裁决中，常常可以见到对该标准的参考和发展。在Joy Mining v. Egypt 〔20 〕案中，当事方就银行担保是否属于投资产生了争议。仲裁庭指出，判断仲裁庭是否拥有管辖权要同时考察争议行为是否同时满足了投资协定以及ICSID公约中对于投资的认定，投资协定中所定义的投资并不能取代公约对投资的定义，否则这将使公约第25条失去实际存在的意义。在判断银行担保的属性时，仲裁庭认为在定义公约下的投资时应当考察如下几个因素：一定的持续期间、有规律的利润和收益、承担了一定的风险、实质性的投入以及对东道国的发展有重大的贡献。仲裁庭认为，银行担保并不满足这些条件，因此不属于ICSID公约下的投资，因此仲裁庭不具有管辖权。本案中发展出的客观标准与Salini案中的标准并没有实质性差异，因此被统称为“Salini标准”（Salini Test）。

Salini标准不仅在ICSID仲裁庭中得到了适用，甚至也被引入到联合国国际贸易法委员会（The United Nations Commission on International Trade Law ，UNCITRAL）的仲裁中。在Romak S.A. v. The Republic of Uzbekistan案中，〔21 〕仲裁庭就应用了这一标准进行裁决。该案的争议在于判断当事方之间签订的合同是否属于投资。申诉方认为，在瑞士与乌兹别克斯坦签订的双边投资协定中对投资采取了开放列举的方式，虽然该合同并未明确的被列举在投资定义条款中，但是却可以认为属于“对有经济价值的合同的请求权”，因此属于一种投资行为从而应当受到双边投资协定的保护。应诉方反对这种观点，认为在判断条约中没有明确规定的交易是否属于投资时，应当参考Salini标准进行判断。而申诉方认为，该标准由ICSID仲裁庭制定，因此只能在根据ICSID公约进行仲裁时才能适用，在根据UNCITRAL规则仲裁时不能适用该标准。仲裁庭认为，在考察“投资”一词的含义时要结合双边投资协定的文本以及它的目的判断它的一般含义。但由于协定文本对它的目的表述得并不清楚，所以在解释时也要参照其他仲裁庭的裁决结果。仲裁庭注意到在该双边投资协定中同样规定了当事方向ICSDI提起仲裁的可能性，如果按照申诉方的观点，认为在ICSID公约下和在UNCITRAL规则下“投资”一词拥有不同的含义和范围且UNCITRAL下的投资范围更大，那么实际上就排除了根据ICSID公约进行仲裁的可能性，因此也使双边投资协定中选择管辖权的条款变得没有意义了。根据这种考虑，仲裁庭认为无论是根据ICSID公约还是UNCITRAL规则进行仲裁，投资的含义都是相同的，并借鉴Salini标准认为所谓的“投资”指的是持续了一定期间并承担了某种风险的投入。根据这一标准，仲裁庭认为当事方之间的争议不具有投资属性，因此仲裁庭不具有管辖权。

（三）小结

就国际投资协定所指的“投资”与ICSID公约所指的“投资”之间的关系上，很明显有两种截然不同的观点。从裁决的数量来看，后一种观点似乎占据了上风，即当事方所提交的争议必须同时满足投资协定以及ICSID公约对于投资的认识。这样的规定有助于扩大ICSID公约的适用范围及其影响力，也有利于对投资者的保护。但就目前的裁决结果来看，一项交易常常没有被明确包含在当事方之间的投资协定中，而是通过仲裁庭的解释被认为是投资。在这种双轨制的定义模式下，尤其是在应用Salini标准的情况下，也有可能出现符合当事方之间投资协定对投资的定义但不符合Salini标准的交易，这种案件仲裁庭将如何处理，这是一个值得关注的问题。

另外一个需要注意的问题是，Romak案首次表现出ICSID规则和UNCTRAL规则相互融合的趋势，这尤其表现在该案仲裁庭对Salini标准的引用上。虽然该案仲裁庭表示其只关心当下案件的解决而不考虑会对未来产生的可能的影响，但这样的裁决仍然引发了人们对于未来的猜测，尤其是Salini标准是否会成为国际仲裁庭通行的准则。〔22 〕这也同样引发了人们对于仲裁庭的“私人行为”可能成为法律标准的担忧。〔23 〕

三、晚近国际投资协定的发展

从上文对国际投资仲裁裁决结果的分析中可以发现，在仲裁领域存在着过度保护投资者的趋势，这无疑加重了东道国的风险和负担。为了尽可能地避免这种不利，东道国在签订国际投资协定时显得更加谨慎。因此，有必要选取若干最新的国际投资协定作为分析的样本，探讨未来的国际投资协定将会对投资如何进行定义。

（一）2012年美国双边投资协定范本 〔24 〕

美国历史上曾经先后有3个双边投资协定范本，分别制定于1982年、1994年和2004年。最新的范本于2012年4月公布，代表了美国在国际投资领域最新的立法成果，也反映了美国在新的历史环境下对自身投资政策和投资利益的重新思考和定位。与2004年范本相比，新的范本在某些方面进行了调整，如进一步明确了缔约方领土范围，包括了领海、以及根据反映于联合国海洋法公约的国际习惯法的、领海外的、缔约方可以实施主权和司法管辖权的区域；对透明度的要求更加严格和细致；在环境和劳工标准方面，改进了之前范本中模糊的规定，要求东道国在实施环境法和劳工法的时候不应为了吸引资本而减损这些法律的效力，同时新范本还就环保和劳工问题为缔约方规定了一个磋商机制。〔25 〕但是在某些方面新范本仍然保持了之前的规定，例如在投资定义上，2012年范本的规定与2004年范本基本一致。

根据2012年范本的定义，“投资”指的是投资者直接或间接的所有或控制的具有投资特征的每一项财产。这些特征包括资本或其他资源的投入、获得收入或利润的期望以及对风险的承担。投资的形式包括：（a）企业；（b）企业的股份、股票或其他形式的股权参与；（c）债券、无担保债券，其他债务凭证和贷款；（d）期货、期权和其他衍生品；（e）交钥匙合同、建筑建设工程合同、管理合同、生产合同、特许权合同、收入分成合同和其他类似合同；（f）知识产权；（g）根据国内相关法律授予的执照、授权、许可及类似的权利；（h）其他有形或无形的动产或不动产，以及相关的权利，如租赁、抵押、留置和质押。endprint

从该定义可以看出，美国采取的仍然是基于财产的定义模式，但是附加了两项额外的要素。第一个要素是该财产由投资者“直接或间接”的所有或控制，这大幅度地扩张了协定所包含的投资范围，根据这样的规定，投资者通过股权安排等方法进行的交易也有可能被认定为投资，从而扩大了对投资者保护的范围；第二个要素是要求投资必须要具有投资特征，这些特征包括投资者的投入、获得利益的期望以及对风险的承担。和Salini标准进行对比可以发现两者基本重合，但缺少了对持续期间的要求以及促进东道国经济发展的要求。由于在实践中难以清晰界定什么才是有利于东道国经济发展，因此这一要素经常被有意无意的忽略，〔26 〕但是没有对持续期间的要求，意味着即使短期的资本流入也有可能被认为是投资，这将尤其有利于证券投资，也会对东道国的金融监管造成较大的压力，因为短期内大量资本的流入流出可能会对一国的金融体系造成较大的影响。在随后所列的投资的具体类型中，范本对（c）项进行了注释，指出某些形式的债，例如债券、无担保债券和长期票据更可能具有投资特征，而某些形式的债，如即将到期的根据货物或服务销售合同产生的支付请求权较少的具有这些特征。这里的注释或许可以看作是对持续期间要求的一个背书。但是范本并没有明确排除后一种债，注释也不具有法律约束力，或许只能认为，根据2012年范本即使后一种债也应当被看作是投资。

从2012年范本对投资的概括性定义来看，它所定义的“投资”较为全面的覆盖了所有的全部投资类型，包括直接投资和间接投资。这也符合国际投资领域投资范围不断扩大的一般趋势。该定义的后半部分对投资的形式进行了列举，由于它使用的是“包括”这样的词语，所以是封闭清单的模式，囊括了所有它承认的具体的投资类型，超出这个范围之外的交易行为将不被认为是范本所指的投资。通过考察其所列举的投资类型可以发现，它几乎包括了所有的投资形式，这样的封闭清单实际上和开放式列举并没有太大的差别，反而有助于增加确定性。

（二）欧盟和加拿大自由贸易协定中的投资章节 〔27 〕

2009年生效的《里斯本条约》赋予欧盟在外国直接投资领域内的专属权能，这意味着欧盟可以取代成员国与第三国就直接投资进行谈判和缔结条约。但一个重要的矛盾在于，现行的国际投资协定中所指的投资不仅仅包括外国直接投资，还包含了大量的间接投资的内容，如证券投资、知识产权等。欧盟委员会承认，要想对两者进行清楚的界定是一件难以完成的任务，〔28 〕因此在实践中很可能由欧盟就全部的投资内容与第三国进行谈判并缔结条约，随后再由成员国分别批准协定中非有关于直接投资的部分。在欧盟与加拿大的自由贸易协定中，投资问题的谈判就是这样进行的。

最新公布的投资章节的草案对投资的定义如下：“投资”一词指的是投资者直接或间接所有或控制的、具有投资特征的每一种财产。投资特征包括资本或其他资源的投入、对收入或利润的期望、风险的承担以及一定的期限。投资的形式包括：（a）企业；（b）企业的股份、股票和其他形式的股权参与；（c）企业的债券、无担保债券和其他债务凭证；（d）对企业的贷款；（e）其他形式的在企业中的利益；（f）根据以下情形产生的利益：1.根据国内法或者合同授予的特许权，包括对自然资源的寻找、开垦、开发或利用，2.交钥匙合同、建筑合同、生产合同或收入分成合同，3.其他类似的合同；（g）知识产权；（h）任何其他有形或无形的动产或不动产以及相关的权利；（i）金钱请求权或根据合同产生的履行请求权（为了更加确定，金钱请求权不包括仅根据货物或服务的跨境销售和任何相关的决定、判决或仲裁裁决而产生的欠款）。用来投资的收益也应被看作是投资。投资或再投资的财产的形式的改变不影响它们作为投资的性质。

欧盟没有自己的投资协定范本，欧盟委员会也表示不打算制定范本，但它们也表示所缔结的新的协定不会低于现有成员国给予投资和投资者的保护。〔29 〕因此有人提议根据欧洲保护水平最高的德国投资协定范本为基础与第三国进行谈判。〔30 〕但是对比草案的内容和2008年德国双边投资协定范本 〔31 〕可以发现，两者的差异较为明显。同时，对比草案与2004年加拿大投资协定范本 〔32 〕也能发现，相对于该范本，草案也有较大的变动。例如，2004年加拿大范本对投资的定义建立在企业的基础上，它没有概括性的对投资的定义，而是直接列出“投资”所包含的具体的投资类型，并且这些投资大部分都围绕着企业进行定义。而在草案中将投资定义为一种财产，这分明是基于财产的定义模式；其次，在2004年加拿大范本中对贷款进行了复杂而细致的限制，包括贷款原始的到期日至少三年、不包括对国有企业的贷款、对金融机构贷款只有在金融机构所在国认为是监管资本时才被认为是投资等等，而在草案中，对贷款的这些限制几乎都没有规定。

相比之下，该草案与2012年美国投资协定范本无论是在体例上还是在内容上反而有更多的相似之处。然而两者也存在细微的差异，例如在投资特征上，草案中多了对“期限”的要求。此外，美国范本认为根据货物或服务销售合同产生的支付请求权也属于一种投资，草案中也承认金钱请求权或根据合同产生的履行请求权属于投资的一种，但是也明确地排除了仅根据货物或服务的跨境销售和任何相关的决定、判决或仲裁裁决而产生的欠款。就这个方面而言，草案所规定的投资范围似乎要小于美国范本的规定。另外，草案还对再投资以及投资形式的改变做了规定，而这是美国范本中所忽略的。

目前美国和欧盟正谋求就跨大西洋贸易与投资伙伴协定（Transatlantic Trade and Investment Partnership， TTIP）进行谈判，〔33 〕鉴于两者在投资定义问题上具有如此高的相似性，似乎可以大胆预测2012年美国投资协定范本和欧盟—加拿大投资草案中所采取的投资定义很有可能被未来的TTIP采用。

（三）中国和加拿大双边投资协定 〔34 〕

2012年9月，中国和加拿大签订了双边投资协定，该协定涵盖了常规投资保护协定包括的主要内容和要素，共包括35条和6个附加条款，囊括了国际投资协定通常包含的所有重要内容，是中国迄今为止缔结的内容最为广泛的一个双边投资协定。除了包括投资定义、适用范围、最低待遇标准、最惠国待遇、国民待遇、征收、转移、代位、税收、争议解决、一般例外等条款外，协定还对税收和金融审慎例外问题进行了专门规定，这在目前中国对外商签的投资协定中尚属首次，反映了国际投资协定的新发展和新趋势。〔35 〕endprint

考察该协定对投资的定义可以发现，它与2004年加拿大投资范本中的规定几乎没有差别。该定义以企业为基础，采取封闭清单的模式，并排除了某些类型的交易。但是，结合中国以往的缔约实践来看，这样的转型似乎太大了。截至2013年6月，中国已签订128项双边投资协定，其中103项已经生效。〔36 〕在这么多的协定中，采取基于企业的投资定义的协定几乎没有，就中国近年的缔约实践来看，无论是2009年中国和瑞士的双边投资协定 〔37 〕还是2011年中国和乌兹别克斯坦 〔38 〕的双边投资协定，采取的都是基于财产的定义模式。此外，在中国与巴基斯坦 〔39 〕、东盟 〔40 〕、新西兰 〔41 〕、秘鲁 〔42 〕等国家的自由贸易协定的投资章节中，对投资定义的规定也都与中国传统签订的双边投资协定保持了基本的一致性。因此，中国在与加拿大的双边投资协定中对加拿大范本内容的全盘接受多少显得有些突兀和意外。

（四）小结

通过分析最近出台、谈判或缔结的世界主要经济体之间的国际投资协定中的投资定义可以发现，投资的范围正不断扩大。有研究者指出，这是市场逻辑发展的必然，也是国际投资协定价值和功能的体现。〔43 〕从投资定义的模式看，传统的仅仅基于财产的定义模式似乎不再流行，2012年美国投资范本和欧盟—加拿大投资草案中采取的都是基于财产和企业的混合定义模式，正如前文所述，基于企业的投资定义有多种优势，但基于财产的投资定义模式由于采纳者众多也依然有较强的影响力，未来的投资定义最有可能采取的模式就是两者的混搭。最后，可以看出，美国在国际投资领域仍然有较大的影响力，代表了较高的立法水平和发展方向，在美国的影响下，未来国际投资协定的发展很可能朝着“美国化”的方向前进。〔44 〕

四、对中国的建议和启示

正如前文指出的，中国在与加拿大的投资协定中全盘接受了2004年加拿大范本中对投资的定义，这与中国以往的缔约实践大相径庭。目前，中国和美国的双边投资协议谈判正在进行中，中国和欧盟的双边投资协议谈判也已经提上日程，未来这两个投资协定会对投资如何定义是一个值得关注的问题。

以中国和欧盟为例，中国目前已经和除爱尔兰之外的所有欧盟成员国签订了双边投资协定，〔45 〕这些协定的时间跨度将近30年，但通过梳理其中条款可以发现，对投资的定义几乎没有发生改变。

从形式上看，它们都采取了“定义+列举”的模式，即首先对“投资”一词进行一般性的描述，再进一步列举哪些具体形式的财产包含在“投资”的范围内。这样的列举都是开放性的，采用的都是“主要是”或“包括但不限于”这样的表达方式，从功能上说，这两种表述并没有实质性的差别。

从内容上看，对投资的定义都是以“财产”为基础，并辅之以若干限制性条件。这些条件中均包含对地域范围的要求，即“投资是一方缔约国在另一方缔约国领土内投入的财产”，这些财产通常还要符合东道国法律法规的要求，即“一方投资者依照另一方法律法规所投入的财产”，此外对财产的种类往往没有限制，而是以“各种财产”泛指，只是在个别协定中要求作为投资的财产应当与“经济活动有关”。具体而言，在这些协定中，普遍包括的财产主要包括以下几类：第一，动产、不动产及抵押、优先受偿权、用益物权、保证或质押等类似权利；第二，公司的股份、债券、股票或其他形式的参股；第三，金钱请求权或任何其他与投资相关的具有经济价值的履行请求权；第四，知识产权，特别是著作权、专利、商标、商号、工艺流程、专有技术和商誉以及其他类似权利；第五，法律或法律允许依合同授予的特许经营权或商业特许权，包括勘探、耕作、提炼或开发自然资源的特许权。此外，在1992年中国与希腊的协定 〔46 〕以及2005年中国与葡萄牙的协定 〔47 〕中，还规定“在一方境内根据其法律法规，按照租赁协议置于承租人支配之下的货物”也属于投资。最后，作为补充，投资定义条款中还会规定，“作为投资的财产发生任何形式上的变化，不影响其作为投资的性质，只要该变化符合接受投资缔约一方的法律法规”。

虽然有如此多并且高度相似的中国与其成员国之间的双边投资协定，但仍然很难预测未来中国与欧盟之间的投资协定将会如何对投资进行定义，鉴于投资扩大化是国际投资协定发展的一般趋势，因此也不排除未来中欧协定可能和欧盟与加拿大的投资草案具有一定的相似性。

但要注意的是，投资扩大化在便利了投资和加强了对投资者保护的同时，也增加了东道国的负担和压力，因此未来中国在就相关问题进行谈判时，必须要从自身实际出发，避免盲目地扩大投资范围，同时也要争取在谈判中的话语权，尽量在协定中体现和维护我国的国家利益。endprint