包价旅游消费中旅游者权益保护研究

颜 辉

(扬州大学法学院，江苏扬州 225009)

随着近几年旅游热的兴起，旅游业已经成为包括食、住、行、游、购、娱等在内的完整产业体系，成为国民经济的支柱产业。国家旅游局的统计表明:2013年国内出游人数达32.5亿人次，国内旅游收入达2.9万亿元，相较于2012年，分别增长10%和12%［1］。然而游客权益受损的事件也随着旅游业的发展而屡见不鲜。2012年全国各级旅游质监执法机构受理旅游投诉11875件，比上年增加815件，同比上升 7.36%［2］。《中华人民共和国旅游法》(以下简称《旅游法》)于2013年10月正式施行，《旅游法》中部分条款的正确理解和适用尚需要实践经验的积累和理论的支撑，现有法律规定显得不够详尽。基于此，研究包价旅游消费(最为常见的类型)中旅游者权益保护问题，对我国旅游法制建设具有现实意义。

一、包价旅游消费的法律界定

在《旅游法》出台之前，对于包价旅游合同的概念，学界主要有两种观点:一是广义说，认为包价旅游合同是指旅行社与旅游者签订的合同及旅行社与其他的服务提供人签订的合同［1］;一是狭义说，认为旅游契约仅指旅游者与旅行社所订旅行及游览契约，原因在于广义说使得旅游合同涉及面过宽，不能反映旅游业和旅游合同的内在本质属性，况且运输合同、买卖合同等已经在合同法或其它法律中进行规定［2］。《旅游法》将包价旅游合同定义为旅行社预先安排行程，提供或者通过履行辅助人提供交通、住宿、餐饮、游览、导游或者领队等两项以上旅游服务，旅游者以总价支付旅游费用的合同。因此，《旅游法》是在狭义范畴内定义包价旅游合同的。基于此，包价旅游消费是指以旅行社与旅游者签订的涉及履行辅助人代为履行部分合同内容为基础的消费形式。

对包价旅游消费特征的归纳是正确分析和理解包价旅游消费中侵犯旅游者权益情形的前提。包价旅游消费的法律特征可归纳为以下几点:

(一)包价旅游消费是旅行社与旅游者之间以合同为基础的消费形式。旅行社与旅游者之间结构性地存在着信息的质、量以及交涉力的差距。由于旅行社对自己提供的服务，无论在质和量上通常都拥有丰富的信息，因此旅游者和旅行社处于信息不对称地位。信息上的差距导致旅游消费者认知水平有限，在选择旅游服务的过程中，易受到旅行社广告宣传的影响。

(二)包价旅游消费是以交通、住宿、餐饮、游览、导游或者领队等为内容的旅游服务活动。正如学者所言:“旅游合同中所要达到的最终的预期目的是通过住宿、交通、餐饮等一系列活动组合而获得精神上的愉悦，可以说精神享受是合同应有之利益。”［2］应该说，游客最关心的是出游品质，品质的好坏很大程度上取决于游客精神上的感受。

(三)包价旅游消费是涉及到履行辅助人的包办旅程。旅游消费者享受旅游经营者提供的整套服务且这些服务不是由旅行社单独完成。此种消费会涉及到第三方旅游履行辅助人，任何环节出问题都会影响旅游者的整体感受。由于包价旅游消费中旅行社提供整体连续的服务，使得游客对旅行社形成较强的依赖。

(四)包价旅游消费是旅行社预先安排行程且提供的服务缺乏统一的衡量标准。旅游行程都是由旅行社事先安排好的。旅游者只有亲身体验，才能感受什么样的旅游服务才能获得精神和物质上的必要满足并实现其旅游目的，对旅游体验的评价会因为旅游者的期待和感受不一而不同。

二、实例考察:旅游者权益受侵害的现实样态

旅游产品的无形性、旅游信息的不对称性、旅游过程的依赖性以及旅游衡量标准的不一致性等特征客观上为旅游者合法权益受侵害提供了现实的可能。

(一)“隐形陷阱”:不平等格式条款

不平等格式条款是指旅行社利用信息资源上的垄断地位或经济上的优势地位，在订立合同时未与旅游者协商而单方面制定的逃避法定义务、减免自身责任的不平等条款。这是由于通常情况下旅游者与旅行社订立的旅游合同都是由旅行社预先设计策划好的线路行程，旅游者很难就合同里的具体条款与旅行社进行平等协商。具言之，包括以下情形:

其一，旅行社通过格式条款免除或减轻其责任，例如合同中规定“在旅行期间，对于第三人或者野生动物造成的伤害，本公司概不负责”、“此线路如不成团，我社有权提前通知改期、改线或全额退回团款，不作任何赔偿”等。

其二，旅行社通过格式条款限制或排除对方主要权利，例如合同中规定“具体行程安排以出团前座谈会所发行程为准，若遇不可抗拒情况(如旅游途中某些城市遇到节假日或展览会)，本公司保留变更行程、酒店或住宿地点之权利”、“以出团确认的行程为准，本公司保留最终解释权”等。

其三，旅行社通过格式条款加重旅游者责任，例如合同中规定“旅游景点所购商品不退不换”、“如有自愿离团或放弃旅游项目的，本旅行社不予退费”、“游客单方面解除合同需要支付违约金，旅行社单方面解除合同没有任何责任”等。

(二)花样不断翻新的欺诈手段

在包价旅游消费中，欺诈是指旅行社在提供旅游服务的过程中使用诈术欺骗旅游者的行为。这是由于旅游服务具有的无形性、差异性等特征使得旅游者在购买服务之前只有少量信息用于判断服务质量，旅游者很难评估旅游产品的优劣，信息不对称现象严重。具体表现为两个方面:

一是旅行社提供虚假信息。例如《旅游法》第12条禁止旅行社提供与约定质价不相符的产品和服务;第37条禁止旅行社以“零负团费”的虚假广告招徕旅游者，在实际旅游过程中，强逼诱骗旅游者购买质次价高的或者假冒的商品;第47条之(四)禁止旅行社的设施和服务未取得质量等级标准的，却使用了相关质量等级的称谓和标志。

二是旅行社隐瞒真实情况。例如《旅游法》第47条之(二)禁止旅行社没有预先对产品和服务项目的内容、收费标准及注意事项作出真实、完整、准确的说明;第10条禁止旅行社隐瞒旅游行程、具体购物场所及商品或者另行付费旅游项目等真实情况;第47条之(一)规定旅行社不向旅游者披露其将因旅游者消费而获取利益的事实。

(三)违反合同义务的违约行为

依据《合同法》，不履行合同义务、履行合同义务不符合约定都属于违约行为。具体到包价旅游消费领域，以履行合同义务不符合约定为常见情形:

第一种是旅行社迟延履行合同。迟延履行是指除法定事由外，旅行社能够履行合同却在履行期届满时不履行合同。例如旅行社未与旅游者协商，擅自调整行程顺序，之后发生不可抗力，导致旅游者游览某景点的计划被迫取消或者滞留于目的地导致财产、人身损失。

第二种是是旅行社不完全履行合同。不完全履行又称不适当履行，具体包括给付有瑕疵与加害给付。前者主要包括:1.旅行社提供的旅游服务在数量上不完全。例如合同约定的是几个比较好的旅游景点，旅游社却改变旅程、遗漏景点;2.旅游服务不符合质量要求。如旅行社实际安排的住宿标准降低，与合同约定不一致;3.旅行社履行时间、地点和方法不当。后者是指旅游服务本身有瑕疵或缺陷，甚至由于瑕疵或缺陷导致旅游者财产、人身损失

(四)其他侵权情形

一是旅行社侵犯财产权利。例如《旅游法》第37条禁止旅行社在违背旅游者意愿的情形下强制旅游者在景点购物或者参加需要另行付费的游览项目;第47条之(六)禁止旅行社以明示或者暗示的方式向旅游者索要小费、财物;第62条之(四)禁止旅行社损坏旅游者托管的行李物品。

二是旅行社侵犯人身权利。例如《旅游法》第13条规定的旅行社侵犯旅游者的受尊重权，包括不尊重旅游者的人格尊严、民族风俗习惯和宗教信仰自由或者不尊重旅游者合理的个性化服务需求;第47条之(一)禁止旅行社未经旅游者同意公开或泄露旅游者个人信息;第47条之(三)规定的相关设施、产品和服务不符合国家规定的安全技术规范和标准，导致旅游者人身受到损害;第70－72条规定的旅行社或者履行辅助人未尽安全保障义务，具体包括旅行社自身未尽该义务直接造成旅游者人身损害和第三人侵权时旅行社未尽该义务时承担补充责任的情形。

三、旅游者权益保护的现行立法的评析

综观我国旅游者权益保护的立法现状，主要是以《旅游法》为基础的，此外《消费者权益保护法》、《合同法》、《侵权法》以及《民法通则》等法律法规当中也有旅游者权益保护的相关规定。结合上述旅游者权益受损的情形，本文就与之相关的条文进行分析。

《旅游法》第54条规定了旅行社就自身责任限制、减免的相关信息的告知义务，此处“责任限制、减免的相关信息”即为格式条款。对于格式条款的订立，根据《合同法》第39条，旅行社制定格式条款时应当遵循公平原则来确定其与旅游者之间的权利和义务。此外，对免除或限制自身责任的条款应采取合理的方式提请旅游者注意且根据旅游者的要求对这些条款进行说明。但是该法条对格式条款制定方提请注意义务的履行程度和时间以及说明义务的范围和内容均未明确规定。对于格式条款的效力，根据《合同法》第40、52和53条，包价旅游合同无效时，格式条款当然无效;当格式条款属于造成对方人身伤害、因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款时也无效;或者旅行社免除其责任、加重旅游者责任、排除旅游者主要权利的，该条款无效。这一条文内容不完整。其次，并非所有提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的免责条款都无效。如果该条款是旅行社与旅游者自愿达成且不违反国家法律法规的强制性规定，这种免责条款有其合理的一面。对于格式条款的解释原则，根据《合同法》第41条(《旅游法》第29条)，格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。但如果非格式条款中存在着不利于旅游者的内容，此时应当如何解释?

市场经济的健康发展依赖于信息的公平竞争。为此，《旅游法》第10条规定了旅游者的旅游信息获取权。且《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称为《旅游纠纷司法解释》)第17条第2款规定的欺诈情形下旅游者的双倍赔偿请求权，应是违背此信息披露义务的私法效果。惩罚性赔偿责任的归结前提是消费欺诈的认定，但是对于消费欺诈如何认定却没有统一的司法标准。由于《消法》贯穿对消费者倾斜保护的理念，因此对于欺诈的认定不能简单地适用《合同法》的规定。部分法院将“造成财产损失”(例如张波与广州市芙蓉漂流娱乐有限公司旅游合同纠纷案，法院认为《消费者权益保护法》第49条明确了无论是赔偿还是增加赔偿，其基础均应是消费者受到的损失，故张波诉请芙蓉公司赔偿，应举证证明其因芙蓉公司服务所受到的具体损失。参见广东省广州市中级人民法院(2013)穗中法民二终字第1065号民事判决书。本文引用的案例均来自“北大法意”网站。)和“主观故意”(例如秦a与上海B度假服务有限公司旅游合同纠纷案，法院认为欺诈是一个故意行为，是一方当事人故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的过程。参见上海市闵行区人民法院(2013)闵民一(民)初字第11760号民事判决书。)作为消费欺诈的构成要件且要求旅游者承担举证责任。在这种司法认定标准下，笔者认为即使旅行社事实上实施了欺诈行为，却能够找到不需要违法成本的免责事由:没有签订旅游合同而未造成旅游者财产损失;业务上过失导致未对其旅游服务做出真实、准确、全面的说明等。

《旅游法》第58条规定组团社或地接社或履行辅助人对包价旅游合同的履行不符合约定的，都由组团社承担违约责任。且依据《合同法》的相关规定，包价旅游合同的违约归责原则采取无过错责任原则，旅游者无需证明旅行社是故意还是过失这一较难证明的主观要件。但依据《旅游纠纷司法解释》第21条，法院不支持违约之精神损害赔偿。而旅游就是为了体验旅游地的环境、生活方式、内容，在体验中追求刺激、快乐、紧张与兴奋［3］。质言之，精神享受是旅游的核心。否认违约之精神损害赔偿，可以说是对人的价值及人格尊严的忽视，不符合法律正义的要求。在《合同法》第122条规定的“违约责任与侵权责任竞合”的情形下，或许旅游者能够获得精神上的些许抚慰。但是旅游者在侵权之诉中必须证明旅游经营者主观上有过错的举证更加困难且诉讼时效期间缩短(根据《民法通则》第135、136条，一般情况下，违约之债权请求权的诉讼时效是2年;人身损害赔偿案件的诉讼时效为1年。)。

游以安为乐，途以顺为福，安全是旅游者的最基本要求［4］。依据《旅游纠纷司法解释》第7条，未尽安保义务是旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的前提。此处涉及到安保义务合理限度的问题，这是应否承担侵权责任的关键要素。换言之，对于合理限度之外的损害，经营者是没有主观过错的。而对于安保义务的合理限度立法规定并不明确。此外，旅游经营者的主观过错由谁承担举证责任?学者对此观点不一。例如张新宝教授认为，旅游经营者的主观过错应由旅游者举证［5－6］。但有学者认为，对经营者的归责原则应为过错推定原则，由经营者承担证明自己没有过错的责任［7］。

四、完善相关规定的思考及立法设想

基于包价旅游消费中存在的不公平格式条款、欺诈、违约、侵权等侵犯旅游者权益的独特情形，我们考察了《合同法》、《旅游法》、《消费者权益保护法》及《侵权法》中相关规定，并阐述了相关规定的不足。这有赖于司法实践去不断总结经验、发现问题，并随着社会的发展而逐渐完善相关法律。

建议一:修改《合同法》上格式条款的相关规定。《合同法》第39条应明确规定格式条款制定方提请注意义务的履行程度和时间以及说明义务的范围和内容。考虑到旅游者的差异，旅行社应当在订立合同前或订立合同时尽最大的可能提请旅游者注意格式条款，并给予其足够时间去阅读和理解条款内容和了解有关真实情况。此外，说明义务的范围不能仅限于旅游者要求的范围。对于与格式条款相关的内容都应当加以说明。

考虑到“不合理地限制对方权利或增加自身权利”的内容都有悖于《合同法》第39条规定的公平原则且如果格式条款是旅行社与旅游者自愿达成且不违反国家法律法规强制性规定的免责条款有其合理的一面。所以《合同法》第40条可修改为“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除或者限制对方主要权利、增加自身权利的，该条款无效。但该条款是格式条款提供方与格式条款接受方自愿达成且不违反国家强制性规定的除外。”

按照原《合同法》第41条，当格式条款和非格式条款不一致时，即使非格式条款不利于格式条款接受方，最终还是选择非格式条款进行解释。所以该法条部分内容可修改为“格式条款和非格式条款不一致的，应当采用有利于格式条款接受方的条款进行解释”，这样更有利于保护弱势的一方。

《台湾地区消费者保护法》第17条规定“中央主管机关得选择特定行业，公告规定其定型化契约应记载或不得记载之事项。企业经营使用定型化契约者，主管机关得随时派员查核。”我国也可在《合同法》中增设一条，即赋予各级工商行政管理部门对经营者使用中的格式条款随时进行监督检查的职能。同时，相关部门可以依据行业特性，组织制定格式合同示范文本。这样可以有效地从根源上防止不平等格式条款的出现。

建议二:颁布司法解释，对《消法》中欺诈的认定实行统一标准。旅游经营者和旅游者之间的交易活动是典型的对策过程或者博弈过程，其中信息起着至关重要的作用，因此信息矛盾的解决是旅游市场经济与旅游秩序良性运行和协调发展的重要保证。

对于是否一定要有财产损失才构成欺诈，在黄某某与某某百货有限公司长沙高桥分店、某某百货有限公司案中，法院认为消费者是否实际受到损害并不是商品销售者应否承担责任的前提条件(参见湖南省长沙市雨花区人民法院(2011)雨民初字第1120号民事判决书。)。且有学者认为在竞争法中，欺诈的构成普遍采取效果主义，并不要求双方实际缔结含有意思瑕疵的合同［8］。笔者也认为经营者做出的虚假陈述或不恰当说法本身就不当地干涉了消费者的意思决定，损害了消费者信赖利益且破坏了市场秩序。财产损害后果仅是欺诈人承担责任的程度要件。

对于主观是否一定是故意，牟宪魁教授认为不论有无故意，经营者的不做说明或不实说明给消费者的影响都是同样的;同时，故意的举证，对消费者而言是极为困难的，以故意为要件的话，则与现行民法实质上几乎无异［7］。司法实务中有法院做出重大过失也能构成欺诈的判决(参见上海市浦东新区人民法院(2009)浦民一(民)初字第27825号民事判决书)。至于举证责任方面，笔者认为由消费者承担欺诈事实的举证责任，即消费者提交相关宣传资料、合同等客观证据。之后法官基于经验法则、事实推定等形成心证。如果法官基于心证认定欺诈成立的话，则由经营者承担不易证明的要件事实(主观动机)的举证责任。考虑到当事人的举证能力，由经营者承担主观要件事实真伪不明的败诉风险也是符合社会正义的［9］。

建议三:在《旅游法》中设立违约之精神损害赔偿制度。由于我国现行法否认违约之精神损害赔偿，所以不支持违约之精神损害赔偿的法官通常以“因原告选择以旅游合同纠纷作为诉请依据，故其请求支付精神损害抚慰金无法律依据”作为理由。在“三段论式”的逻辑推理的熏陶与规训下，法官往往属于“逻辑法条主义者”，习惯于通过“规则加事实等于结论”这一精炼公式［10］。但是美国大法官霍姆斯说过:“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。这说明司法经验具有得以理性认知和逻辑把握的价值。因此，我们应该认真思考我国实务中法官认可违约之精神损害赔偿的正当性与合理性。例如在蒋某与上海某旅行社有限公司、上海某客运有限公司旅游合同纠纷案中，法院认为由于交通事故的发生，原告未能安全抵达旅游目的地，且遭受人身损害，被告某旅行社公司构成违约，依法应对原告人身损害予以违约赔偿，其中精神损害抚慰金为22000元(参见上海市静安区人民法院(2012)静民一(民)初字第2841号民事判决书。)。这是法官运用自由裁量权应对复杂的社会生活与克服法律本身局限性的体现。例如《德国民法典》第651f条(2)规定:“旅游无法进行或者明显受损害时，游客也可以因无益地使用休假时间而要求以金钱作为适当赔偿”。我国《旅游法》第62条第2款规定旅行社无理由拒绝履行合同造成旅游者滞留目的地等严重后果的，要支付惩罚性赔偿金。该条款已经将恶意甩团导致的精神损害纳入法律保护的范畴。我国司法解释完全可以通过先对《民法通则》第111条、《合同法》第113条中的“损失”做扩张性解释，然后在《旅游法》中正式确立旅游合同之违约精神损害赔偿制度［11］。

建议四:进一步细化《旅游法》中安全保障义务条款。1.确立未尽安保义务之过错推定责任。笔者认为旅游者遭受人身、财产损害之时，只要证明实际损害、经营者未尽安保义务之事实以及它们之间的因果关系即可。此时，法官要求旅游经营者证明自己达到了法律、法规或者同类经营者或者诚实善良的经营者应当达到的安保义务的程度。简言之，旅游经营者证明自己主观没有过错。原因在于:其一，损害发生在旅游经营者所能控制的场所，根据危险控制理论，旅游经营者最了解且最能控制危险源，由其承担过错的举证责任，有利于督促其尽到谨慎义务去设法减少和消除可避免的危险。其二，游客遭受损害，未尽安保义务的旅游经营者辜负了游客对服务安全的合理期望，已经不公平了。此时如果还苛求游客对不易证明的主观要件加以举证，举证成本过于高昂，不符合利益与负担相一致理论。其三，基于合同信赖理论，游客有合理的理由相信旅游经营者凭借其知识、经验、职业要求能够发现并且避免、制止危险，如果旅游经营者未尽安保义务，当然地推定其主观具有过错。之后由旅游经营者就其主观没有过错承担举证责任。2.明确旅游经营者安保义务之合理范围。在《旅游法》刚刚出台之际，讨论旅游经营者安全保障义务中的合理限度，为准确把握、界定负有安保义务的旅游经营者是否履行了安保义务就显得必要和紧迫。立法应在总结司法经验的基础上，将安保义务之合理限度具体化为“软、硬件标准”。其中，硬件标准可包括物的方面和人的方面。前者如经营场所的建筑、设施设备和提供的产品、服务等要达到国家强制标准，没有国家强制标准的要达到行业标准或者旅游经营的通常安全标准。后者如配备足够数量的保安人员、配备懂得应急救助技能的导游等。软件标准可包括制定旅游者安全保护制度和应急预案，防止第三方对游客的侵害，旅游经营者对旅游活动中的部分危险事项以明示方式事先向旅游者作出说明或警示以及旅游安全事故发生后及时救助等。此外，旅游经营者组织、接待老年人、未成年人、残疾人等旅游的，应当采取区别于一般人的更高级别的安全保障措施。概言之，立法需要将司法经验上升到制度的层面，使安保义务人的“注意标准”得以明晰化。

中国首部《旅游法》应运而生，为游客的权利保障撑起了保护伞。但由于部分条款过于原则，且相关制度不健全，对于旅游者而言，部分权利保障条款无异于政策性的宣示口号。在分析游客权益受损的现实样态的基础上，我们需要发现现有立法规定的遗漏与不足，并及时总结司法经验，逐步完善格式条款、欺诈、违约以及安全保障义务等方面的规定，切实维护旅游者权益，进一步优化旅游发展环境。

［1］佚名.我国2013年国内旅游人数达32.5亿人次［EB/OL］.(2014－01－06)［2014－01－27］.http://business.sohu.com/20140106/n393010669.shtml.

［2］国家旅游局旅游质量监督管理所.2012年全国旅游投诉情况通报［N］.中国旅游报，2013－04－12(4).

［3］易琳.旅游合同性质初探［J］.天津市政法管理干部学院学报，2005(1):14－16.

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［5］史际春，徐孟洲，吴宏伟.经济法教学参考书［M］.北京:中国人民大学出版社，2004:204.

［6］汪传才.《旅游法》为旅游者架起三重保护网［J］.旅游学刊，2013(8):21－23.

［7］张新宝，唐青林.经营者对服务场所的安全保障义务［J］.法学研究，2003(3):79－92.

［8］孔令学.浅谈《旅游法》对旅游者安全的全方位保护机制［J］.旅游学刊，2013(8):29－30.

［9］黄莉萍，李承.经营者的安全保障义务及责任——从消费者受到第三人侵权的角度审视［J］.武汉理工大学学报:社会科学版，2004(3):338－341.

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