涉外委托代理法律适用问题探讨——兼评《涉外民事关系法律适用法》第16条

李璐玲

在经济全球化进程不断深化的背景下，跨国民商事交往日益频繁，使得具有涉外因素的代理关系日趋增多。这几层因素叠加对涉外代理法律适用规则的设计提出了较高要求。自2011年4月起实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)是我国最新的涉外民商事关系法律适用规则。其中第16条对涉外代理的法律适用做出了规定：“代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。当事人可以协议选择委托代理适用的法律。”这一规定是否具有合理性，是否符合我国实际，值得探讨。

一、代理内部关系的法律适用规则

代理内部关系是指代理人与被代理人之间的关系。如根据委托合同、雇佣合同成立的代理，该合同关系是代理的基础关系，因此，被代理人和代理人之间的关系适用支配该基础合同的法律。这是各国国际私法之通说[1](P162)。 毋庸置疑，意思自治原则是首要的涉外合同法律适用原则。

1.对适用“代理关系发生地法律”的批评

“被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律”这一命题就变成了“被代理人与代理人之间的合同关系，适用合同成立地法律”。此时问题暴露无遗。其一，在传真、邮件、远程视频等商务手段广泛运用的今天，确定合同成立地难度更大。即使能确定，该连结点也具有很大偶然性。因此，在一般涉外合同领域，合同成立地这个连结点已很少被采用。其二，有违涉外合同法律适用的一般规则，也是《法律适用法》第41条后段的规定，即“当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律” 。就代理内部关系而言，显然代理人履行义务最能体现基础合同特征。至于以代理人经常居所地还是其营业地抑或代理行为地为连结点，有讨论空间，但无论如何以代理关系发生地作为连结点不具有说服力。其三，授权行为具有独立性，实践中存在授权行为未伴有基础关系的情形[2](P226)，这也是我国现行法的含义。在只有授权行为而无基础关系的情况下去哪里寻找合同成立地呢？笔者大胆猜想，也许正是因为此种情况的存在，参与《法律适用法》制定的学者认为委托代理的代理关系发生地是被代理人授予代理权的行为地，即授权行为实施地[3](P81～84)。

这是笔者要阐述的另一个问题。即使将“代理关系发生地”解释为授权行为实施地，问题依然存在。根据我国绝大部分学者的观点及《法律适用法》第8条的规定，确定连结点的含义属于法律解释问题而非识别问题。沃尔夫教授指出这种冲突规则的解释应依赖于该国的国内[4](P161)。因此，授权行为地的含义应由我国法律加以确定。如前所述，授权行为在我国是独立于基础合同的单方行为，因此存在“有基础合同而无授权行为”的情形，代理人进行无权代理即为适例。此时，授权行为地不存在，法律适用陷入困境，此其一。其二，授权行为是具有独立性的单方行为，我国的这一点认识与大陆法系一致；但英美法系中授予代理权是基于双方授权合意[5](P57～66)。如此一来，某些涉外代理案件中根本不存在根据我国法律及观点解释的授权行为地(即被代理人单方行为地，如递交授权书的地点等)，授权行为地法自然无从适用。

此时可能会有反驳的声音出现：《法律适用法》第16条第1款不仅针对委托代理，还包括法定代理和指定代理。在后两种情况下，“被代理人与代理人的民事关系”就不再是合同关系，代理关系发生地也较为明确，上述问题就不复存在。这恰恰揭示了《法律适用法》不加区分地将三种类型的代理之法律适用统一规定的弊端。在涉外民商事交往中，即使委托代理的情形不是远多于法定代理和指定代理，也绝不会比后两者情形少。因此没有理由用统一适用的规则使委托代理屈从于后两者。

2.完善相关规则的建议

至于在当事人没有约定时如何确定其内部关系的法律适用，笔者认为《公约》第5条、第6条的规定值得借鉴。

首先，代理行为地单独作为连结点，弊端很多：第一，代理人的行为可能发生在几个国家，而被代理人与代理人之间的关系通过几个国家的法律来调整显然不方便；第二，在以邮递、电报和其他长途通信手段进行代理行为时，很难判断代理行为地；第三，被代理人很可能对代理行为地没有预见；第四，代理行为地可能具有偶然性，与双方当事人或者代理人从事的活动没有真实联系[6]。

其次，无论是被代理人营业地还是代理人营业地，除了和其中一方当事人有真实联系外，这两个连结点还具有稳定性，易于确定，同时符合双方当事人对法律适用的预期。而在该两个连结点中，代理人营业地更适合：第一，代理人是基础合同的特征履行方；第二，相比被代理人营业地，代理人营业地更可能与代理行为地重合；第三，代理人营业地法律中的强制性规范可以得到适用(如特别保护代理人利益的规则)；第四，这种选择对在代理这个三方关系中扮演轴心角色的代理人才公平[6]。在代理人没有营业地时，以代理人经常居所地作为连结点具有合理性，除了因为代理人此时一般会在其经常居所地开展业务外，以上选择代理人营业地作为连结点的理由均适用。

最后，代理行为地法有条件地作为代理内部关系的准据法，即“如果被代理人在代理人主要活动地国设有营业机构，或虽无营业机构但在该国有惯常居所，则该国国内法应予以适用”(《公约》第6条第2款)。该做法较好地平衡了代理人与被代理人的利益。因为在当事人没有选择的情况下，一律严苛地适用代理人营业地法可能会产生当事人无法合理预见的、武断的结果。如代理人主要代理行为地也是被代理人营业地，很明显此种重合使代理行为地在代理内部关系中分量更重，代理行为地法比代理人营业地法更适宜作为准据法。就我国作为发展中国家的实际情况而言，这样的规则更有利。因为我国的公司、企业在很大程度上是作为被代理人存在的，常常委托发达国家的机构从事相关业务；而经过入世后十余年的开放和发展，外国机构在我国从事代理业务的情况更加普遍。因此，借鉴上述《公约》的规定，不仅我国当事人对所适用的法律更熟悉，从而更明确自身的权利义务和责任，而且一定程度上也免去了我国法官查明外国法的负担。但只有代理人的主要行为地(非仅仅行为地之一)与被代理人营业地重合时，代理行为地法方才取代代理人营业地法成为准据法，仅有代理人某些活动发生在被代理人营业地的事实，是不够的[6]。

二、代理外部关系的法律适用规则

《公约》第15条规定代理外部关系的准据法也适用于“代理人和第三人之间因代理人行使代理权、超越其代理权或无权代理所产生的关系”。

1.对适用意思自治原则的肯认

《法律适用法》第16条第2款规定的意思自治原则是否适用于被代理人与第三人间的关系。对此，有学者给出了否定的回答，因为“代理权具有独立性和无因性，不受当事人之间合同的影响，不可能由当事人协议选择法律，最多只能由本人单方面指定”[1](P164～165)。基于如下理由笔者持反对意见：第一，代理权的独立性和无因性是指其并不依赖于基础法律关系而存在，不受代理人与被代理人之间合同的影响，但这和“被代理人与第三人协议选择决定代理权效力的准据法”是两回事。晚近不少国家国际私法立法已将当事人意思自治原则引入侵权领域，我国也在《法律适用法》中做出了规定。被偶然的侵权行为联系在一起的当事人可以选择法律处分他们的权利义务，缘何在同一代理关系中的被代理人和第三人不可以呢？第二，实践中代理人将其得到授权的证书出示给第三人，被代理人常常在该授权书中指明了代理权的法律适用。这即可视为被代理人与第三人对法律适用达成的合意。第三，《公约》第14条也认可了被代理人和第三人选择代理外部关系准据法的自由，并将之作为基本原则，只有在当事人缺乏有效选择的时候，方才适用公约其他相关条款的规定。第四，《法律适用法》总则已经将意思自治原则上升为涉外民事关系法律适用的基本原则(第3条)，有学者将之视为中国国际私法立法的特色之一，由此体现了该法的“开放性、兼容性和先进性”[7](P49)。因此，将该法第16条第2款理解为“被代理人和第三人可以协议选择准据法”顺理成章。

2.对适用“代理行为地法”的质疑

当事人缺乏有效选择时，如何适用法律？根据《法律适用法》第16条第1款前段的规定，适用代理行为地法。这是部分国家国际私法立法的选择，也是《公约》起草过程中的一种声音。代理行为地是第三人能够预见的连结点，体现了“维护交易安全，保护第三人利益”的原则。但文章第一部分(二)提及的代理行为地法不宜作为代理内部关系准据法的理由在这里也同样适用。另外，部分主张代理行为地法的国家有其历史原因，在这些国家行为地法是合同准据法[6]。即使在支持这一主张的国家，学者们对什么是代理行为地也未形成一致意见，代理人的实际行为地、本人指示代理人实施行为地、代理人的营业所在地这三种观点各有赞成者。这种对行为地的不同理解，在一定程度上构成了行为地法说的最大缺陷[8](P169)。当前国际上普遍不再采用单一连结点指引代理外部关系的准据法，而是采用多个连结点组合，根据不同情况适用不同地方的法律[9](P135)。

3.完善相关规则的建议

除代理行为地法，各国关于代理外部关系法律适用的方法大致还有三种，分别是：主合同准据法、被代理人营业地或住所地法、代理人营业地或住所地法。其中，主合同准据法的观点在《公约》起草之初与“准据法特定化”的观点(law of laws indicated by specific, localised, connecting factors)是解决代理外部关系法律适用两种并驾齐驱的方法[6]。后来，由于赞成后一种观点的专家清晰有力地指出了适用主合同准据法的种种弊端，公约起草专门委员会决定采用特定化的连结点来解决这个问题。更确切地说，是采用代理人作出有关行为时的营业地法作为准据法(第11条第1款)。理由包括如下三点。其一，虽然第三人或被代理人的营业地也属特定化的连结点，但不论采用何者都可能会造成另一者无法预见的结果。其二，代理人营业地法与代理权关系最为密切，且代理人居于被代理人和第三人之间的位置决定了代理人营业地法能够为被代理人和第三人所知晓、适用结果能够被他们所预见。其三，很多案件中代理人营业地法往往也是代理内部关系的准据法，这样代理的内、外部关系适用相同的法律，使得法律适用更简洁，诉讼过程中负担更小[6]。可见，代理人营业地法能够实现代理行为地法“维护交易安全，保护第三人利益”的目的，还能克服代理行为地法的不足。

当然，采用代理人营业地法并不意味着排斥代理行为地法。《公约》第11条第2款即规定了代理行为地法作为代理外部关系准据法的情形，具体包括：①被代理人或第三人在代理行为地有营业机构或惯常居所；②代理人在交易所或拍卖行进行活动；③代理人无营业机构。由此可见，公约规定的代理行为地法的适用与《法律适用法》有本质区别。公约是将代理行为地作为附加适用条件的连结点。代理行为地法律之所以在上述情况下成为准据法，除了因为代理人营业地法律的偶尔乏力(如代理人无营业地)，还因为前述代理行为地作为连结点的不足不复存在，代理行为地与法律关系存在真实联系，代理行为地能被当事人特别是第三人合理预见。而我国则是将代理行为地作为唯一连结点来确定代理外部关系准据法。

综上，笔者认为，我国关于代理外部关系准据法较为理想的规定方式应是将代理人营业地和代理行为地作为选择性连结点，而非采用单一的代理行为地法。而且，应该将之设计为有条件的选择性冲突规范，而非如有论者所言，给予法官在两者之间选择的自由裁量权[10](P184)。但是《法律适用法》实施不过三年多的时间，立即做修改可能并不现实，不符合法律的稳定性原则，不利于维护法律的严肃性和权威性。况且，法律制定过程中的某些判断，如“代理人营业地或惯常居所地在实践中有时甚至常常也就是代理关系发生地”等，也确实需要经过司法实践的检验。但经过前述比较、分析和论述，笔者相信我国涉外委托代理法律适用规则确有完善的空间和必要，《公约》的规定具有相当的合理性，可以为未来《法律适用法》的修改提供良好的参照和借鉴。