社会管理体制变革的法治思维*

韩春晖

（国家行政学院，北京，100089）

社会管理体制变革的法治思维*

韩春晖

（国家行政学院，北京，100089）

党的十八大提出了“法治型社会管理体制”的目标，它是以“新公共行政”为理论基础，具有非常强烈的法治需求。西方国家社会管理体制的建构一般遵循三个法治原则：国家辅助性作用原则、职权法定原则、分权与制衡原则。我国社会管理体制变革应当遵循如下五种法治思维：公权力的有限性思维、公权力的合作性思维、公权力的合法性思维、公权力的明确性思维和公权力的制约性思维。

社会管理；体制变革；法治思维

党的十八大报告明确提出，要“加快形成党委领导、政府负责、社会协同、公众参与、法治保障的社会管理体制”。这表明，我国社会管理体制变革确立了“法治型社会管理体制”的基本目标。一般而言，体制变革总是突破现行法律体系，进行法律秩序的调整、整合与重新建构，常常出现具体法律依据和法律规范“缺位”的情形，从而导致合法性供给“不足”，遭遇社会各界的拷问和质疑。

正因为如此，“法治思维”对于社会管理体制变革的意义更加凸显。它构成了社会管理主体权威性的重要来源，是走出形式合法性困境的重要方式，展示出公权力行使者的真实本性，是划分权力的规范与滥用、裁量的审慎与恣意、权利的尊荣与卑微、治理的文明与野蛮之间区别的关键。因此，社会管理体制变革也必须遵循现代法治的基本思维。本文试图从社会管理体制变革的基础理论出发，发掘社会管理体制变革中的法治需求，进而总结出我国社会管理体制变革必须遵循的几种法治思维。

一、法治型社会管理体制的理论基础

从行政学角度来观察，“法治型社会管理体制”实际上是伴随着“新公共行政模式”同步兴起的。在西方，新公共行政的兴起过程本身就是采取法治主导、法治推进和法治保障的发展路径，最终实现社会管理的全面法治化。换言之，法治型社会管理体制其实就是法学视角中的“新公共行政模式”。

传统行政模式的理论基础主要为“政治/行政二分说”和“官僚制理论”。美国行政学家F·J·古德诺认为，在所有的政府体制中都存在着“政治”和“行政”两种职能，即国家意志的表达功能和国家意志的执行功能，这是传统公共行政模式产生的前提。据此，传统公共行政模式将其适用范围限定于“行政”之中，排除了“政治”事务，并继而以官僚制理论构建起了传统公共行政的体制，也就是传统的社会管理体制。马克思·韦伯所倡导的“官僚制”是一套以专业性、规范性、科层制、效忠制、档案制和非人格化为基本特征的行政管理体系，是一种国家对社会进行“垄断式管理”的体制。可见，传统行政模式其实不过是一种“法律工具主义”的社会管理体制，其法治需求并不十分强烈。

“新公共行政模式”兴起理论基础主要有二：一是“政治/行政不可分说”；二是“新合同主义”。新公共行政学者认为，在某些情况下，政治和行政无法区分，所以完全技术化的官僚体制因其弹性欠缺、应变力不足，可能遭遇合法性危机。鉴于此，新公共行政模式倡导“新合同主义”理论。他们认为，所有的公共服务都可以通过合同提供，或是通过承包由外部的私营部门或志愿部门提供，或是通过承包由政府内部的其他部门来提供。因此，社会管理主体应当多元化，不能由国家垄断；管理的职能包括政策制定和政策执行，不是单纯的技术运用，而且包含价值权衡；管理的方式是合同制，尽可能避免命令式，以契约精神补充管理行为的合法性。显然，这种社会管理体制对于法治的需求更加强烈得多。

二、法治型社会管理体制的法治需求

在走向法治型社会管理体制的过程中，应当遵循哪些基本的法律原则？对此，西方国家给出的答案主要有三：一是国家辅助性作用原则；二是职权法定原则；三是分权与制衡原则。其中，国家辅助性作用原则是对公权力主体间权限分配的基本准则；职权法定原则是公权力享有的基本方式；分权与制衡原则是公权力相互配合监督的基本框架。这些原则也是西方国家社会管理体制变革中遵循和运用法治思维的法理依据和思想源头。

（一）国家辅助性作用原则

所谓“国家辅助性作用原则”，是指在社会治理的事项领域中，国家公权力并非垄断式的治理主体，而只是承担一种辅助性的作用，由国家以外的个人、市场或者社会组织优先进行治理。具体来说，国家辅助性作用原则涉及到两个方面的关系：一是国家与私人经济的关系。在这一关系中私人自由优先，个人责任优先于国家责任。二是涉及到国家的经济行政组织。较低一级的联邦各州的工作优先于联邦的工作，社区、地方社团和协会的自我行政管理同样优先于国家的行政管理。即地方行政优先于上级行政，自治团体优先于国家。

我国的法治建设中也已经认同并且在一定范围内采纳国家辅助性作用原则，集中体现为《行政许可法》的相关规定。该法第13条的规定表明，在社会管理的横向层面上，公权力的介入应当遵循“个人优先、市场次之、社会再次、行政最后”的基本逻辑，被法学界所普遍认同为国家辅助性作用原则的立法体现。此外，该法第15条规定，对于尚未制定法律、行政法规和地方性法规的社会管理事项，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。该规定展示了在纵向层面，行政权的介入也基本遵循了“地方行政优于上级行政”的内在逻辑，同样是国家辅助性作用原则的体现。

可见，国家辅助性作用原则适用存在一个假定的前提，即公权力的作用是有限的。对于公权力是如此，对于行政权更是如此。因此，个人自主优先于社会自治，社会自治优先于行政管理。同时，其适用也推导出一个必然的结论，即公权力之间需要合作。因为，任何某一种单一的公权力都无法全面地、有效地、彻底地解决社会治理中的各种问题。所以，团结与合作必定是国家辅助性作用原则进行权力分配和组织的另一个主题。简而言之，公权力的有限性是合作性的事实前提，公权力的合作性是有限性的必然结果。据此，关于公权力分配的两种法治思维跃然而出：公权力的有限性思维和公权力的合作性思维。

（二）职权法定原则

所谓“职权法定原则”，是指公权力的产生和享有必须通过法律所明文规定的方式来获得，没有法律依据且未经法律规定方式所创造、产生和享有的公权力不具有合法性。具体来说，职权法定原则是一个宽严有别、但等次有序的体系，它既是约束立法权的原则，又是约束司法权的原则，更是约束行政权的原则，还是约束社会公权力的原则。它们依次分别体现为立法领域中的法律保留原则、司法领域中的罪刑法定原则、行政领域中的法律创制原则和社会领域中的依法自治原则。其根本要义在于所有公权力的产生都来源于人民通过法律所授予，应当为人民谋利益，行使公权力必须于法有据、行为合规，任何机关、组织和个人都不得行使法律法规没有授予的公权力。

我国行政法治建设中早已确认了职权法定原则，已毋庸赘言。其实，在我国其他领域的法治建设中，也到处贯彻着职权法定原则的基本要求。我国《立法法》非常集中地规定了立法权法定的要求，而且还规定了“授权决定”的形式和内容的要求。在司法领域中，职权法定原则的精神也已成共识。我国于1997年修订的《刑法》第3条也明确地规定了罪刑法定原则。另外，我国《宪法》第115条规定，自治机关必须“依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权。”这也为贯彻依法自治原则提供了最高法律根据。

可见，职权法定原则的着重点有二：一是公权力的产生和获得必须有实体法的依据，这是公权力合法性的最终源头；二是公权力产生和获得的方式必须依据法律明确规定的方式，这是公权力合法性的形式要件。据此延伸，我们可以发掘出公权力的两种法治思维：公权力的合法性思维和公权力的确定性思维。

（三）分权与制衡原则

所谓“分权与制衡原则”，是指公权力的分配和组织必须在多个治理主体之间适当分配，避免公权力过于集中，并且使得不同的公权力主体之间在相互合作的基础上形成一定的制衡关系，以防止公权力的滥用。这一原则包括两个子原则：分权原则和制衡原则。在西方法治框架中，分权原则主要体现为立法权、行政权和司法权的三权分立；而制衡原则主要体现为司法权对于立法权和行政权的监督制约，即司法审查制度。这一原则的最终目的在于防止公权力膨胀和滥用，进而保障人权。

我国的法治建设早就确立了立法、行政与司法权三者之间“分工与合作”的宪政结构。而且，也确立了行政层级监督、行政复议和行政诉讼等一系列的权力监督制度。但是，我国对于社会公权力的监督基本上还处于法律失范的状况，也没有一种常态的监督机构。

可见，“分权与制衡原则”的落脚点在于制约权力。“分权”是实现“制衡”的条件，而“制衡”是“分权”的追求目标。据此延伸，我们可以提炼出公权力分配的另一种法治思维：公权力的制约性思维。

三、社会管理体制变革的法治思维

社会管理体制变革是对社会管理主体之间公权力的结构、权限、范围和机制进行重构、界定、调整和改善的过程。因此，社会管理体制变革的法治思维，实质上就是社会管理体制变革的决策者、推动者、执行者和参与者如何运用法治的精神、原则、理念、逻辑和要求来思考、认识、协调和对待公权力的基本思维。在我国社会管理体制变革中，必须遵从如下五种法治思维：公权力的有限性思维、公权力的合作性思维、公权力的合法性思维、公权力的明确性思维和公权力的制约性思维。

（一）公权力的有限性思维

所谓“公权力的有限性思维”，是指在社会管理体制变革中，必须认识到任何一种公权力的机能都是有限的，不能要求公权力解决所有的社会问题，也不能要求某种单一公权力承担所有的公共职能，而必须将每一种公权力合理地分配于它最有能力解决的有限的事务范围。这一思维的法治基础是国家辅助性原则，它是构建“分工合作式”公权力结构的前提性认知。这一思维不仅仅是对国家公权力（如行政权）的要求，也是对社会公权力（如行业组织）的要求。当然，在我国当前的行政管理体制变革中，它对避免形成行政权“大包大揽”式的管理体制现实意义更强。在我国的行政许可和行政强制的体制设计中，都体现了公权力的有限性思维。而且，在我国法治实践中也越来越多地展现出这一思维的运用。

（二）公权力的合作性思维

所谓“公权力的合作性思维”，是指在社会管理体制变革中，在认识到单一公权力的有限性的基础上，应当努力促进各种公权力之间的结构整合，使得各种公权力都能发挥其最大的功能作用，相互补充、相互协调、相互合作地共同解决各种社会问题，形成“合作治理”的社会管理体制。“合作治理”主要是一种以合作为导向的公权力架构。其中，行政权的功能必须有所调整，它不再是社会管理的“垄断者”，而是社会管理最低标准的“设定者”、社会管理协商机制的“召集者”和“助成者”、社会管理体制框架的“设计者”和“建设者”。

新世纪以来，我国社会管理体制的变革也在努力探索“合作治理”的公权力结构。主要体现三个方面：一是努力界分国家与社会的治理范围。既要避免社会权力的国家化，又要避免国家权力的社会化。这意味着，我国公法建设应该进一步明确国家公权力与社会公权力治理的不同范围、自身方式和各自界线，并且规定两者相互合作的基本原则、相关规则、运行机制和具体方式。二是努力促成公权力混合的构架模式。这意味着，我国公法建设应该进一步明确行政权可以分享司法权的范围和标准，探索社会公权力分享纠纷解决权的范围和标准，并且进一步防范这种权力混合可能导致权利侵权，并有针对性地设计相应的权利救济机制。三是努力促成“软硬兼施”的权力运作机制。这意味着，我国公法建设应更加广泛地探索柔性的权力运作机制，采取“软硬兼施”的方式去实现社会管理目标，尽量避免公权与私权的直面冲突。

（三）公权力的合法性思维

所谓“公权力的合法性思维”，是指在社会管理体制变革中，必须坚持任何一种公权力的创设和产生都必须有实体法的依据，并且采取法治的方式来实现，不得以非法或违法的方式来创设社会管理权力，赋予某一主体社会管理的合法性。这一思维的法治基础是职权法定原则，在社会管理领域中则主要体现为法律创制原则，具体的方式就是“授权”。

在我国，对于授权立法，宪法中并没有十分明确、完整的规定，只能从第89条关于国务院职权的规定中间接推导出全国人大授权立法的宪法依据。具体的授权方式规定于《立法法》，是通过全国人大或全国人大常委会发布专门的“决定”的形式来完成。在直接的社会管理领域中，社会管理主体的行政主体地位一般来自于“法律、法规和规章的授权”，它是赋予社会管理主体合法性的法定方式。这意味着，国务院、地方人大、国务院部委和地方政府都可能成为“授权”的主体。可见，在我国的法治实践中，“授权”的主体开始泛化，可能造成社会管理主体的合法性不足。

（四）公权力的明确性思维

所谓“公权力的明确性思维”，是指在社会管理体制变革中，必须明确界定每一种公权力作用的目的、范围、事项、方式和界限，既要避免权力作用领域的“重叠”，又要避免权力作用领域的“真空”，使得权力以一种确定化的方式来行使。这一思维的法治基础也是职权法定原则，在管理体制变革中主要体现在授权行为本身的明确性要求，是“公权力合法性思维”的继续深化。即不仅创设公权力的方式要“合法（形式的合法性）”，而且创设的公权力的内容要“明确（更高的合法性）”。

在我国，《立法法》第10条提出了授权的明确性要求。该条规定，授权决定应当明确授权的目的、范围；被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力；被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。显然，该规定显然不够全面，存在一定的局限性。一方面，在法治实践中“综合授权”的情形比较普遍。比如，全国人大及其常委会对几个经济特区的直接授权基本上没有明确的范围限定，大都属于综合性授权。另一方面，在法律法规中“交叉授权”的情形比较常见。所谓“交叉授权”，就是指将某项行政事务的管理权同时授予两个或者两个以上行政部门。这种做法不仅造成行政机关因职责不清而相互争权或相互推诿，而且损害行政相对人权益。

（五）公权力的制约性思维

所谓“公权力的制约性思维”，是指在社会管理体制变革中，必须充分认识到公权力的责任属性，强调公权力职权与责任的相统一，使得每一种公权力都处于被其他公权力有效监督的状态，避免某种公权力的行使处于监督的“真空”状态。这一思维的法治基础是“分权与制衡原则”，强调构建权力之间相互监督的社会管理体制。

在我国，《宪法》第三章上也规定了相互制约的国家权力结构。但是，在社会管理领域，尽管人们普遍认同国家对社会组织有指导、监督和服务的职责，可法治实践中国家公权力与社会公权力有效制约的社会管理结构并未真正形成。当然，我国行政诉讼制度的时代发展也正在努力促成这种有效制约公权力结构的早日形成，将社会行业组织逐步纳入行政诉讼的被告就是最为直接的例证。

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（责任编辑 高云）

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A

1671-0681（2014）02-0047-03

韩春晖（1975-），男，江西宜春人，国家行政学院法学部副教授。

2013-11-11

本文是国家行政学院2013年决策咨询项目《提高领导干部运用法治思维与法治方式能力研究》（项目编号：NSAJCZX 3013009）部分成果。