王立新
(重庆人文科技学院法学院,重庆,401524)
社会管理创新的行政法治理路径探究
——以NGO非政府组织为分析视角
王立新
(重庆人文科技学院法学院,重庆,401524)
NGO等新兴社会组织在补充和协调政府职能、为社会提供多层次服务、推进政府改革、促进社会资源有效利用等方面可以起到较为重要的作用。在社会管理创新过程中,充分发挥行政法的治理功能是目前行政法领域值得研究的重要课题。本文以NGO组织在社会管理创新中的重要功能为视角,以点带面的分析了NGO组织的推动行政法治功能,提出了行政法的规制路径。
社会管理创新;NGO组织;行政法治理
随着我国社会经济的发展,NGO逐渐进入公众视野并得到社会认可。NGO是一种新型的社会组织,是指利用非国有资产进行举办的,不以盈利为目的去从事社会服务活动的一类新型的社会组织。NGO(Non-Government Organization)即非政府组织,其首先出现于欧美发达国家,当前已经形成了较为成熟的发展路径和活动经验。NGO在提公共产品、公益服务、协助政府、监督公义和扶持弱势等方面所起着的作用越来越明显,法学界对此类问题研究成果颇丰。然而,诸多研究主要是从民法角度展开,从行政法角度进行研究较少,事实上,行政法与社会固有的密切关系使其在社会管理创新中更够发挥应有的规制功能。
双重管理是行政改革前,政府对社会团体、企业及NGO等社会组织采取的管理方式。双重管理体制的生成有其特定的历史背景,在我国的《民办非企业单位登记管理暂行条例》、《行政许可法》等法律或者相关条例中有明确的规定。这就是行政管理方式上的双重许可制度。在该制度下,NGO的成立须经历“审查同意”和“依法登记”两项程序:业务主管单位先做出程序审查,在此基础上做出是否同意的决定,然后向登记主管机关提出申请,依法对其进行登记。其中,业务主管单位一定需要根据《行政许可法》的条规对申请人的申请进行确认许可,而民政部门(登记主管机关)则须依据《行政许可法》的登记许可条例来做出是否许可登记的作为。按照《行政许可法》的立法本意,登记是行政管理中的行政确认而非行政许可。因为很多行为如果须通过行政许可,便是对民权的无端干涉,不利于达到社会管理的目的。不过,有一些特定的登记不是确认,而是涉及到实体权利。比如社会团体登记、民办非企业登记,有关法律要求登记申请人按照设定程序向登记机关提交文件资料,符合条件的允许登记,并会被赋予新的民事权利。在这种情况下,登记已经不再是进行民权确认,而是相关民事行为获得合法性必须经过的程序,以便其民事行为以及民事权利能够得到合法性认可。换句话说,这种情况下的民事行为未经登记便是非法,将会面临追责的法律后果。也就是说,该种登记的法律性质是行政许可。[1]
双重管理制度在实际操作中对民事行为造成了诸多不当干预,在深化行政改革、提升政府效率要求逐渐增强的今天,双重管理制度也必然被改革甚至被废除。双重管理制度是旧时代“统治”传统在今天的延续,它反映了行政权力渴望对非民办企业进行管制的主管心态。从本质上讲,双重管理体制错误地放置了政府与社会组织的关系,将二者对立起来。[3]行政机关的审批不仅仅限制了社会组织成立的绝对自由,更是限制了其相对自由,因为如果行政机关的业务主管机构恶意操作法律或者利用话语权优势自定规则,那么就会对那些符合法定条件的申请者构成不良障碍。这样,合法的社会组织的生态就会恶化,并可能导致非良性社会组织的存在空间扩大。在行政实践中,也有一些行政业务主管机关为了规避行政风险,而对社会组织的申请采取消极态度,这虽然可能并未违法操作,但也同样会限制社会组织在社会经济中作用的发挥,同样不利于社会进步。
《工商企业登记管理条例》(1982)对工商企业的筹建申请及登记申请的申请程序作出了规定,程序繁琐而冗杂,其严格限制了工商企业经营行为的正常展开。在引入现代企业制度后,《公司登记管理条例》等法律对必须报经审批的项目做出了特别的限制规定,而对哪些没有特别规定的项目,可以直接到登记部门进行登记。当然,我国企业法人制度已基本完成了现代化转变,但是我国对于民办非企业单位、社会团体等社会组织的审批等级制度则仍然带有浓厚的计划经济时代特征。然而,主管机关审批的有关规定是不必要的,因为《登记管理条例》对于社会组织的活动原则以及可以进入的相关领域都有明确规定,登记管理机关只需依据政策性指导文件决定是否予以登记即可,审批环节大可不需。[4]
对于如何对待非营利组织,可以借鉴欧美等发达国家的立法经验。欧美发达国家中,结社自由成为一项社会活动不可更改的原则。在这个些国家,NGO成立的合法性前提并非是否登记来决定的。以美国为例,公民或者社会团体成立NGO可以选择注册,也可以选择不注册,这项自由和权利被认为是固有而不可被侵犯的。不过,值得说明的是,如果NGO要想获得税收等方面的优惠,则需要经过复杂的申请程序已获得批准。而对于这些社会组织的管理,美国采取的是事后追惩制,即当NGO违反法律的时候,行政管理机关同样会对其进行告诉。大陆法系国家则采取了几乎完全不同的管理方式:事先预防及控制。对NGO进行事先登记甚至审批就是与这种管理思想相配套的制度。
根据我国《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定,登记管理机关须对NGO进行监督监察,对于其运行中出现的违反本条例的行为要进行多种措施的行政处罚;而业务主管单位则需要对NGO提供法律及政策指导,并协助行政机关及相关监察结构对NGO的违法行为进行查处。从该条例的规定,可以看出,NGO要接受业务主管机关与登记管理机关的双重管理及监督。这种表面上双重管理可以强化NGO对法律法规和政策的遵守。然而,在实际操作中,多部门的职能相互覆盖甚至相互冲突,而这不仅仅会导致政出多门、相互推诿等行政管理乱象,而且会加重了NGO的运行负担,不利于他们在法律范围内自由的发挥拥有功能。[6]相比较于工业及商业企业,NGO在双重管理体制下的自由度要低得多,主要表现在登记注册、年度检查以及其他杂乱的常规管理等方面。而由于部门主义的影响,工商财税、业务主管以及登记管理等部门之间在政策协调、信息互享、行动配套等方面的表现很混乱,而这无疑会让NGO疲于各种监管或者掣肘,从而导致其业务活动无所适从。而根据NGO的反馈,多重管理体制不但没有达到对社会组织的监管初衷,也没有给NGO的活动带来益处,而更多地则是麻烦甚至刁难。而这就使得NGO寻求其他政策出路。NGO组织注册时使用工商企业名分就是这种出路之一。但问题是,工商企业是按照市场经济的价值观和思想来运行的,但是部门产品和服务是不可能依靠市场来提供的,它们必须有非营利性的组织来提供,而政府由于能力有限,不可能提供所有社会所需要的服务,这就需要NGO的补充。这在欧美等市场经济十分发达的国家同样如此,它们鼓励公立或者私立的NGO为社会提供公共产品及公共服务。
与事业单位不同,NGO等民办非企业单位并非政府的天然伙伴。而对于NGO采取何种管理方式,是管理控制还是扶助培育,在中国等社会组织相关法规没有健全的国家,主要由行政单位自由裁量,由行政单位去对他们的社会治理作用进行认定。我国现行的关于NGO的最重要的法律是《中国人民共和国民办非企业单位登记管理暂行条例》。该条例不是基于社会自治或者组织自由的原则制定的,而是着眼于应对“中国政治及社会稳定的重大隐患”。在这样的立法思想下,要行政机关对NGO等社会组织进行鼓励与扶持显然是不现实的,从条例中大量的“必须”、“不可”及“不得”等词就可见监管和处罚等行政思维没有改变。
尽管NGO等社会组织在我国没有可与欧美等发达国家相比拟的法律及政策环境,但是党及中央政府对NGO组织的正面作用已经越来越认可。2013年的十八届三中全会顺势作出了鼓励NGO等社会组织在教育、科技、文化以及社会救助等较多领域发挥更大作用的部署。对于NGO等社会组织,政府主要应该在两方面鼓励和扶持其发展:尊重和维护其合法权益;鼓励和扶持NGO发展成协同政府治理社会的重要力量。
(一)尊重并保障NGO的合法权益
按照现行的《民办非企业单位登记管理条例》的规定,NGO组织是不可以从事盈利性活动的。事实上,NGO的运行也需要资源和成本,因此对于服务对象收取一定的费用是合理也是必须的。然而,一些地方的业务主管部门按照上述条例对那些开展收费服务的NGO简单地以“开展违法经营活动”进行处罚。这种处理方式显然是粗暴而不合逻辑的。因为这种由于监管部门片面理解“非营利性”而做出的监管措施严重打压了社会力量自治的积极性,也打压了社会公益力量的积累。那么,对于NGO组织最重要的活动原则“非营利性”要如何理解才是正确和合理的呢?非盈利是指NGO等组织不得以获取利润为目的。也就是说,NGO的运行必须遵循“非分配性原则”。但是,《民办非企业单位登记管理条例》规定它们不得从事经营性质的活动,这种规定容易产生歧义,不够精确。事实上,NGO也需要获取社会资源,这些资源的来源有很多途径,一部分是来自社会的捐赠,另一方面则需要NGO通过其他盈利性经营来获取。可见,NGO在某些活动上是可以盈利的。因此,对NGO的非盈利原则的定义应该是“从事社会服务活动的非盈利”,而非“从事非盈利的社会服务”。所以,从法理上讲,“(NGO等)民办非企业单位不得从事盈利性经营活动”的禁止性规定应当废除。而为了防止NGO非法利用所获取的资源,可以做出这样的规定:NGO组织的资产不得由组织举办者、理事、监事以及其他从业人员分配,而应该用于章程所规定的业务活动。这就保证了NGO“非分配原则”的落实。
(二)鼓励并扶持NGO的发展
由于我国经济的快速发展,社会也在不断进步,NGO的活动近年来越来越受到公众的关注。但是相对于社会的需要,NGO的数量仍然明显不足,且呈现出明显的地域及行业差距。例如,2012年年底,上海浦东登记在册的NGO组织有280家,而其中近7成分布在教育领域,在社会救助领域则只有4家。在北京和广州等发达地区,NGO的行业分布也呈现出这样的特征:一些领域饱和,而一些领域则远未充分发展,甚至有些领域呈空白状。就当前我国NGO的行业分布来看,在科技、文化、卫生及社会紧急救助等领域的NGO大约只占NGO总数的1%。至于这种现象出现的原因,既有民间组织发展缓慢、由易到难的规律有关,也与公众对NGO的认识有偏见有关,甚至也与相关部门的立法限制及利益冲突有关。而从地域角度来看,NGO组织主要集中在大城市,而县级城市及乡村则几乎呈空白状。在大城市,由于NGO的过度领域集中,甚至出现NGO之间的无序竞争,造成部分公益资源的浪费。也正因如此,NGO的发展才需要政府的扶持:从地域、领域和行动规则等方面进行引导和规范。
在政府能力有限以及公民社会逐渐成长起来的社会背景下,鼓励社会资源进入公益服务领域不仅仅有助于更大范围的帮助弱势群体,也有利于社会资源的有效利用,而且可以有效疏散社会矛盾。但是,当前很多地方既缺乏法律法规,也缺乏政策对NGO的支持和鼓励。政府在税收等方面对NGO组织的优惠难以体现,NGO的生存主要来自于民营企业的资助及社会捐赠,导致它们的生存现状尤其是财务充裕度十分堪忧。主要原因在于国家对NGO的针对性立法明显不足。目前相关法律只有《民办非企业单位登记管理条例》、《民办教育促进法》以及《民办教育促进法实施条例》等。而对NGO组织相关的税收、贷款、用地、职工社保等没有明确规定也没有配套的政策。NGO基本上处于可以存在、政府可管也可不管的状态。
NGO发展已经较为成熟的国家都对这类组织进行了针对性立法,以促进、保障和规范其发展。我国法学界对NGO的专门制定提出了很多呼吁和可行的建议。当前我国政治领域的改革强调政府职能的转变和转移,在此背景下,NGO等组织可以在社会服务领域取代或者协调政府。而政府则应该通过立法在税收等方面鼓励和支持NGO的发展。[5]比如,可以制定《社会组织促进法》,将NGO组织纳入社会组织的管理范围,在服务提供、资金使用、组织规范等方面制定针对性规定。
为了扶持NGO的发展,还可以尝试服务购买、闲置国有资产出租转让、社会组织孵化等形式。以服务购买为例,政府可以将部分非要害服务委托给NGO,由其生产服务,然后政府购买提供给公众。这不仅仅可以降低政府规模,而且可以提升服务的质量。[6]
西方国家将NGO等社会组织视为治理社会的伙伴,而与NGO建立伙伴关系也成为西方政府向社会提供公共服务的重要方式。以德国为例,该国政府将社会住房、人力培训、家庭护理、养老及儿童照顾等领域委托给NGO,由它们向公众提供这些服务,而政府要做的就是对各个NGO进行监督和质量评比。可见,在这些高福利国家,NGO等社会组织正在成为社会管理的主体。[7]
从行政法律关系主体的角度来看,NGO在社会治理中的角色正在由行政相对人转向行政主体。而一些非盈利的学术研究团体由于其能够提供的服务非常宝贵而特殊,正积极参与政府决策,为政府决策提供专业的咨询服务。这样的NGO毫无疑问会推进政府决策的民主化及科学化,而且有助于整个社会资源特别是智力资源的有效利用。另外,NGO成为社会管理的主体,也可以满足社会多样的需求。因为现实世界中社会成员的需求是多种多样的。如果由政府来提供公共产品,那么基于公平等角度的考量,政府只会以统一而规范的方式进行。而一旦该项服务由NGO来提供,不同层次、不同诉求的公共服务可以有不同侧重的NGO来负责。[8]
我国自改革开放以来,逐渐推出一些领域,通过国企改革等措施使得社会可以越来越多的自主参与社会管理。尽管中国不可能立刻就像欧美等发达国家那样立刻让NGO成为社会管理的主体,但这种趋势将会越来越明朗。根据民政部门的数据,我国的NGO每年以高达15%的增长速度在迅速发展,截止到2012年年底,注册的志愿者应该可以超过2500万人,而在册的新型社会中组织则有20万个以上。[9]这些组织在科技、教育、社会救助等领域正在发挥着重要力量。这些NGO在推动政府与公众互动等方面的作用也日益受到重视。而政府也由于有这些组织的协助,在提供服务和行政效率等方面的进步也得到了公众的肯定。实践证明,政府与NGO建立合作伙伴关系的必须而且也是可能的。
总之,NGO等新兴社会组织的出现对我国的社会治理具有重要作用,已经产生了深远的影响,有助于促进行政法治与提升整个社会的管理水平。因此,政府与NGO形成伙伴关系是社会进步的必然要求,NGO的发展必然会推动政府加快改革的步伐,实现社会治理理念的根本转变,改变社会管理主体的现有格局,以更好地发挥行政法在社会管理创新中的引导与规范功能。
[1]梁亮.法治政府建设下的内部行政法治——以公务员制度的完善为视角[J].沈阳大学学报,2008,(06).
[2]郝树韫.构建新型社会管理格局的法律思考[J].长春工业大学学报(社会科学版),2007,(02).
[3]贾爱萍,薛凤英.关于行政法治文化理念的思考[J].乌鲁木齐职业大学学报,2003,(01).
[4]陆文荣.社会管理:作为实践和概念[J].社会科学管理与评论,2011,(02).
[5]孙彩红.试论社会管理创新和公民参与的作用及实现[J].兰州学刊,2011,(06).
[6]湛中乐,苏宇.社会管理创新与行政法形态之变革[J].行政法学研究,2012,(01).
[7]石佑启,张水海.从社会管理创新角度看城市管理领域相对集中行政处罚权制度的完善和发展[J].行政法学研究,2012,(01).
[8]沈开举,程雪阳.比例原则视角下的社会管理创新[J].现代法学,2012,(02).
[9]法治发展与社会管理创新[J].政治与法律,2012,(04).
(责任编辑 李保林)
D922.1
A
1671-0681(2014)04-0159-03
王立新(1969-),男,湖北巴东人,法学硕士,重庆人文科技学院法学院副教授、思政系主任。
2014-04-21