第二次社会转型期我国农民工养老保险权的法律规制

刘 芸

(温州大学瓯江学院，浙江温州 325035)

第二次社会转型期我国农民工养老保险权的法律规制

刘 芸

(温州大学瓯江学院，浙江温州 325035)

我国正经历着“第二次社会转型期”的巨大变革。立足于这一整体背景，以农民工养老保险权的概念特征与现有制度渊源为基点，同时以农民工养老保险权的法理学价值为支撑点，可以全面揭示农民工养老保险权利不足的现实疮疤，即基点困境、定位困境、运行困境与保障困境。有鉴于此，农民工养老保险权的法律规制之完善应从厘定法律关系主体的责任、建立系统完备的农民工养老保险法律体系、健全无缝对接的配套制度与政策多方面来达成。

社会转型；农民工；养老保险权；法律规制

在中国的现代化进程中，旧体制的束缚暴露出缘于各种不稳定因素的社会风险，并因此导致了社会的“第二次转型”，国家发展方向上亦相应作出重大改革：在社会建设目标上，顺沿传统的“政治目标优先”到“经济目标优先”再到“社会目标优先”直至“民生政治优先”的轨迹前行；在工作中心上，创建发端于“阶级斗争为中心”到“计划经济为中心”再到“市场经济为中心”直至“社会发展为中心”的和谐社会；在工作重点上，完善起始于“经济体制改革”为重点到“社会体制改革”为重点再到“政治体制改革”为重点的制度推进①此处中国“第二次社会转型期”的相关提法, 主要来源于2012年4月王全兴教授在温州法治大论坛发表的主题为“我国劳动关系协调机制整体推进的思考”的讲座内容的归纳整理.。在中国社会整体演进的历史时期，“保障和改善民生”彰显出当今社会建设的重点，“维护社会公平正义”、“坚持促进社会和谐”亦成为“中国梦”实现的主要动力支持。

农民工②此处农民工, 采用2010年1月1日起施行的人力资源和社会保障部《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》之第九条“农民工中断就业或返乡没有继续缴费的”中对于此群体的普遍性称谓.是中国特殊历史阶段存在的特殊人群现象，它产生于人类生产与生活方式由农村型向城市型转化的历史过程中，而其存在则具有必然性和长期性，不仅呼应着我国现代化的节奏，同时与我国城市化进程的步伐相伴共生。一方面，农民工在数量上呈持续增长状态，据《2011年度人力资源和养老保险事业发展统计公报》数据显示，2011年度农民工总量为25 278万人，而未来30年还将有3亿农村人口进入城镇；另一方面，自80年代改革开放以来进入城市中到参与建设的第一代农民工现已开始了其老年生活，但在现有制度环境下，其养老保险的权利需要与实际获得之间却仍存在着巨大的失衡。2011年末全国参加基本养老保险的农民工人数为4 140万人，参保比例不到六分之一[1]。随着中国老龄化问题的逐渐显现，越来越多的农民工也将关注和经历养老的现实问题。农民工养老保险权保障不力的负面后果极其严重：背离社会公正，妨碍中国人权发展的进程；阻碍城市化的顺利推行，延迟中国全面小康社会的建设；甚至影响中国和谐社会的构建，延迟公民社会之实现。

一、渊源解读：农民工养老保险权之内涵

（一）农民工养老保险权的概念及特点

农民工，是以就业为目的进入城市，与城市用人单位建立劳动关系但不具有城市常住户口的劳动者。其特征表现为：持有农村户口，已完全脱离或基本脱离传统农业生产经营活动，以在城镇务工所得为主要谋生手段，主要依靠在城镇各类所有制企业打工、或从事其他服务行业为生的人群，并且其工作生活居所往往具有流动性[2]。而养老保险权，作为社会保险权其中的一种形式，通常被认为是国家和社会对老年公民所提供的一种生存权保障，在性质上属于基本人权的范畴。

除了社会保险权本身具有的社会性、普遍性、互济性、基础性以外，农民工养老保险权有其自身的独特之处：

1．权利主体特定，具有典型的身份性

梅因爵士曾概括近代社会运动的趋势为“是一个‘从身份到契约’的运动”[3]，然而契约及其所代表的形式正义存在着局限性，由契约构建出的社会蕴含着深层的道德危机。因此在现代社会，与经济发展社会进步并步而来的是对“人”本身的关注，即“从契约到人权”，其代表是从效率到公平、私法公法化、从契约自由到国家干预、从个人本位到社会本位等[4]。出于对实质正义的维护，必须要对具有一定“身份关系”的社会主体进行特殊保护，从而达到社会公平。农民工代表的是由于社会发展资源缺失导致的弱者身份，对农民工养老保险权规定由公权力予以特殊保护，正明确体现了典型的“身份性”。

2．义务主体特殊，归属为积极权利

“后工业时代”的社会化大生产不仅带来社会风险的增加，也导致了以生产关系为核心的社会关系之深刻变革，原有的家庭保障功被削弱。因此，弱势群体的生活保障上升为被广泛关注的社会问题，同时该问题也不再简单地划定为经济范畴，而是与一国人权的整体发展水平、整个社会的稳定与安宁紧密相关。因此占有优势资源的国家是当然义务主体，需要提供公共产品和公共服务，以切实充分的条件保证基本人权的实现。对于国家义务的共识，深刻而鲜明地反映在诸多国际公约中，我国宪法亦规定国家有义务采取各种措施来保护公民的养老保险权。农民工养老保险权需要国家采取积极行动，不仅规定其为法定权利，并将其在社会生活中转化成实有权利。

3．权利享有附条件，义务履行有限度

虽然养老保险权作为社会保险权以之一，应具有普遍性，但并非在任何情况下公民都可以直接向国家和社会主张该权利。农民工养老保险权的享有亦有条件，养老保险待遇只在一定条件发生后才能运行，我国出于自身国情划定了以下条件：劳动者达到法定老年年龄（年龄条件），并从事某种劳动达到法定年限（工龄条件）、缴费达到最低年限（缴费条件），同时还需要劳动者被依法解除法定劳动义务（事实前提）。同时，虽然农民工养老保险权利的获得对应于国家的义务承担，但国家资源的稀缺性致使国家对该义务的履行只能较为基础——只能提供基本的必要生活水平，体现出国家义务履行的有限性。

4．权利实现具有渐进性、过程性，指向目标意义

农民工养老保险权的实现受到经济规模与经济发展水平、政治因素、社会结构、养老保险建制历史长短、人口结构等因素制约，权利的实现具有“过程性”。作为动态权利，农民工养老保险权必然随着社会经济发展、人口结构变化、制度成熟而“渐进”并不断完善。同时，养老保险权作为社会权内容之一，更重要的指向国家发展的蓝图方向和逐渐实现的目标，不合适用既有恒定的普遍标准判定，更不适宜用他国既有事实衡量。

（二）农民工养老保险权在法律及制度中的体现

农民工养老保险权在宪法、法律和制度方面具有坚实的基础，从立法过程中可以观察到我国农民工养老保险权维护的艰辛和法治社会发展的历史轨迹。

1982年《宪法》第45条规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”①参见: 中央宪法修改小组办公室. 宪法和宪法修正案辅导读本[M]. 北京: 中国法制出版社, 2004.1991年《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》是国家首次就养老保险作规定，但仅限企业职工参保。1994年我国《劳动法》要求“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”②参见: 法律出版社法规中心. 法律单行本注释本系列60/中华人民共和国劳动争议调解仲裁法[M]. 北京: 法律出版社, 2008.。农民工作为法律上的“劳动者”，也应参保。1999年国务院颁布的《社会保险费征缴暂行条例》第2条将国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇，以及实行企化管理的事业单位及其职工纳入基本养老保险费的征缴范围。“职工”同样没有区分城镇职工和农民工。2001年，《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》对城镇企业的农民合同制职工参加城镇职工基本养老保险问题作了具体说明，对农民工参保、转移及退保作出了规定。2007年，《国务院关于解决农民工问题的若干意见》明确指出：探索适合农民工特点的养老保险办法。抓紧研究低费率、广覆盖、可转移，并能够与现行的养老保险制度衔接的农民工养老保险办法。有条件的地方，可直接将稳定就业的农民工纳入城镇职工基本养老保险。已经参加城镇职工基本养老保险的农民工，用人单位要继续为其缴费。2007年《劳动合同法》第17条将“社会保险”规定为劳动合同应当具备的条款，同时凡是建立劳动关系的一般劳动者，均被覆盖在养老保险之内，“农民工”据此纳入覆盖范围。2009年出台《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》，包括农民工在内的参加城镇企业职工基本养老保险的所有人员，基本养老保险关系可在跨省就业时随同转移。2010年10月颁布的《社会保险法》第95条特别强调:“进城务工的农村居民依照本法规定参加社会保险。”③参见: 法律出版社大众出版编委会. 中华人民共和国社会保险法(实用问题版) [M]. 北京: 法律出版社, 2010.值得一提的是，2009年2月人力资源和养老保险部曾出台《农民工参加基本养老保险办法》（征求意见稿），对农民工特别制定了不同于城镇职工的养老保险办法，但由于《社会保险法》的颁布实施与城乡统筹养老保险的模式设计，使《办法》最终并未公布。另一方面，对于养老保险权的维权渠道，2001年5月《社会保险行政争议处理办法》、2008年5月实施的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、2010年2月实施的《养老保险行政复议办法》，给予养老保险权多种渠道的疏通保障，亦为农民工养老保险权的获得“定争止纷”。

二、法理探寻：农民工养老保险权之价值

依据我国法律规范，农民工养老保险权具有合法性及正当性，在宪法和法律上存在着坚实的基础，在法理方面也具备了重要的意义。

（一）复现并彰显出“法的价值”

1．对公平、正义的体现

正义的内容会随着时代的变迁而常新，因而普适的正义观必然经历了由形式正义到实质正义的转变。罗尔斯在其正义的纲领性名著《正义论》中就将公平性称作为正义的最大特征，他认为社会正义作为整体体系由“平等自由原则”和“公平机会与差别原则”组成。其中，公平机会原则“要保证合作体系作为纯粹的程序正义”，而差别原则要求“依据最不利阶层的利益要求进行分配”[5]。农民工养老权用法律固化了政府作为责任主体服务于公民的职责，以对国民收入进行再分配的机制达成实质性的公平正义。农民工可以平等地享受养老保障及服务，最大程度地分享社会经济发展的成果而不会有被歧视感，这正体现出德沃金在《认真对待权利》中所表达的“平等关怀与尊重的权利”[6]。

2．对人权、自由的诉求

生存权和发展权是首要的人权，是人权概念的核心内容。马克思主义认为，生存权是享受其他权利的前提和基础。养老保险权在本质上属于基本人权范畴，是生存权在法律上的重要保证。现代文明社会的国家有义务有责任建立普遍的、平等的、惠及全民的养老保险制度，以消除人们的生存危机。农民工作为社会成员的一部分，其养老保险权利包含在人权的固有含义中。同时，农民工养老保险权的实现以“广覆盖”为基本方针，以免除农民工的养老后顾之忧为基本理念，在功能上更加强调“个人尊严”与“个人自由”。

3．对效率、秩序的维护

作为分配方式，基于公平原则的养老保险是基于效率原则的市场经济的补充及升华；但解构两种制度建立的根本目的，二者殊途同归、共同作用于人类社会的长远发展，养老保险对效率依然起着促进与维护的作用。给予农民工养老保险权保障，是促进劳动力流动、优化社会资源配置、缩小城乡居民收入差距的重要措施与手段；从社会系统的整体性角度观察，是我国应对经济危机、促进经济建设长效发展的需要，是我国实现现代化、促进工业化、城市化的需要，亦是我国解决“三农问题”，促进新农村建设的需要[7]。同样，农民工养老保险权的确立及实践也推动了法律秩序和社会秩序的良性发展：有助于我国健全养老保险法制，促进城乡养老保险制度对接；有助于为公民提供基本均等化的养老保障与服务，调整利益分配格局，实现社会的和谐与稳定。

（二）体察并实现“法治”理念对中国本土问题的关照

现代意义上的“法治”理论来自西方，其前提是“良法之治”。在当代中国建立“法治社会”，其基本内涵在于保证国家各项工作都依法进行，逐步实现民主的实现制度化、法律化。中国特色的“法治国家”要求体现权利保护和人权保障、构建完备的法律和系统的法律体系，因此必须直面深层的、基础的、具有全局性的社会问题。在第二次社会转型期，社会群体分化和社会利益分配格局变化，社会成员的公民意识、政治参与意识、对国家的期望值都在持续增长。欲消除社会实际分化所造成的社会群体利益的对立、解消弱势群体的相对剥夺感与不公正感、达成和谐稳定的社会氛围，则必须通过稀缺的法律资源的合理分配，即以“法治”理念对本土问题进行规范。农民工养老保险权的维护正是对原先法律资源分配不均的更正。

（三）丰富并完善中国“社会法”的理论与实践

“社会法”的概念虽由大陆法系国家首推，但在当今中国更面临着难得的发展机遇——缓和社会矛盾、维护社会稳定，中国和谐社会的建立尤其离不开社会法的支持。一般认为，社会法倾向于实质正义，强调对具有一定“身份关系”的普通主体进行特殊保护，并通过强制性立法矫正社会弱者的不利地位，矫正契约形式正义观的不足，实现法律的公平与正义追求。早期观点中，“以维持社会经济弱者阶层的生存及其福利的增进为目的的诸法律在学术上按体系分类，称为社会法”[8]，到20世纪初，基于社会本位思想，有关“公共秩序或利益、劳动关系以及经济安全保障”的法律，都可以称为社会法。

在第二次社会转型期更加需要完善我国社会法，但遗憾的是目前社会法理论与实践还相对比较薄弱，对社会法的概念、定位和体系、社会法不同内容之间的相关性、社会法的基本制度在短时间内还难以有完整的认识。法律进步需要认真而客观地分析考量制度和实践得以形成的“中国土壤”，特别是深层次的制度背景和改革面临的现实障碍，农民工养老保险法律具有国情特色，归属于我国社会法域的组成部分。将其作为考察视角之一，对社会法内容从法定权利到现实权利的达成、对社会法结构从法律制度到法律关系再到法律责任的逻辑机制、对社会法运行从法律制定到法律实施的理论和实践，都有丰富和完善相关内涵的价值。

三、实情分析：农民工养老保险权的困局和思考

农民工养老保险权的确认与维护是无庸置疑的，但在目前的养老保险体制下，却依然有难以冲破的困局。这些疑难症侯也是作为理论学者和实践工作者所要思考和解决的问题。

（一）基点之困局：“碎片化”、“局限性”的农民工社会保险模式

1．《社会保险法》出台前时期

2006年国务院下发了《关于解决农民工问题的若干意见》后，形成了“五花八门”的养老保险模式，其中代表性的有：深圳的“城保模式”，北京、浙江的“双低模式”，上海的“综合保险模式”，还有苏州工业园区的“公积金模式”和一些地区的“农保模式”等。地方自主制定、操作的多种养老保险模式十分不利于养老保险体制的长远规划：（1）在养老保险领域所给予农民工的待遇远未达到基本的国民待遇，缺乏公平性。（2）僵化单一的供给模式未考虑养老保险自身差异，不能满足所有养老保险的实际需要，存在较大局限性。（3）呈现出严重的“碎片化”，在保障对象、保障内容、保障范围、保障标准等制度设计以及管理体制上明显的呈分散状态，缺乏统一的协调，非常不利于养老保险体系的衔接与发展。

2．《社会保险法》出台后时期

《社会保险法》第95条规定“进城务工的农村居民依照本法规定参加社会保险”①参见: 法律出版社大众出版编委会. 中华人民共和国社会保险法(实用问题版)[M]. 北京: 法律出版社, 2010.，为农民工享有同等的养老保险权提供了法律依据。同时，《社会保险法》第22条规定，“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以将城镇居民社会养老保险和新型农村养老保险合并实施”①，为进一步解决农民工养老保险权问题，最后综合统筹城乡综合配套改革提供了制度基础。但不难发现：

（1）《社会保险法》中未给出专门的具体操作规定来对农民工养老保险权进行规制，原则性规定过于简单，可操作性不强。

（2）建立多层次的养老保险制度是社会养老保险制度改革的主要思路。《社会保险法》中商业养老保险缺位，社会养老救助缺乏，忽略了以上两种方式对于社会保险的补充作用，遗漏了社会保险与社会救助、商业保险的衔接等重要问题。

（二）定位之困局：两难选择使农民工养老保险权利面临风险

1．养老保险权对经济利益的妥协，农民工是最大受害群体

2008年国际金融危机，使中国经济“三架马车”之一的出口制造业受到极大冲击，中国经济一度走低。经济危机现状与养老保险维权的碰撞在所难免，养老保险领域规定的权利让步于经济维稳的步伐。2008年11月开始，社保部发布通知缓调最低工资标准、下调企业工资，下调社会保险费，刚于2008年1月实施的《劳动合同法》也出现实施受阻现象。本应是养老保险权最有力屏障的司法渠道也向现实妥协，对社会保险费保障进行“相机选择”。其中以《广州中院关于审理劳动争议案件的参考意见（2009）》中第20条“劳动者请求用人单位补缴社会保险，不属于劳动争议案件，对此不予受理”①参见: 广州中院. 广州中院关于审理劳动争议案件的参考意见(2009) [EB/OL]. [2013-04-03]. http://www.docin.com/p-482544 034.html为开端，不久之后，《上海高院关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》也出台了对于相关规定，对劳动者以用人单位未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金为由解除合同的，对“及时、足额”支付及“未缴纳'情形的把握”提出意见：“劳动报酬和社保金的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。”不是基于事实结果，而是在主观方面给出了“用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖延支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象”，“但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能及时、足额支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据”的处理办法。农民工是最常见的养老保险权受损害主体，作为社会弱势，类似的权衡规定使其轻易地被剥夺和损害。

2．社保缴费埋单时间过长，养老保险不能退保不适当

我国现行社会保险法规定，农民工需累计缴费15年以上，到退休年龄可以按月领取养老金。15年的缴费年限对于流动性很强的农民工来说不太容易实现，许多人视社会保险基金不能退保为养老保险的“紧箍咒”。对于此，许多人认为养老保险已缴纳的个人帐户社保基金属于个人财产，应有个人支配，也有观点认为，“不应该采取强制的手段——养老保险到底好不好应该由参保人自己去判断。要扩大养老保险的覆盖面并防止参保人退保，政府应该做的是加大宣传，并用保障的实际效果去吸引并留住参保人——采取“强留”的手段，很可能事与愿违。更由于未来退休年龄的推迟，使目前人数巨大的新生代农民工亦对养老保险“望而却步”。

3．政府责任不明确，难以实施财政补贴。

目前，政府在对城镇职工养老保险制度和农村养老保险方面都已有明确的责任承担，而且建立了根据社会通胀水平动态补贴的机制。但对农民工政府承担的具体责任以及如何补贴，目前尚无较好的做法。农民工养老保险制度虽然具有衔接农村养老保障系统和城镇保障系统的作用，但是不能简单地合并到农村保障体系，也不能笼统地纳入城镇养老保险体系。在考虑此问题时，可以适当根据农民工所在地域进行动态补贴，在城镇标准和农村标准间调整，同时考量管理成本。

（三）运行之困局：制度设计、践行不合理，影响权利实际享有

1．养老保险的覆盖范围过低，缴费不适应农民工特点

农民工养老保险权保障不到位，覆盖范围低。养老保险权虽是我国劳动法明确规定的劳动合同必备条款，但事实上农民工实际享受的社会保险与法律的要求之间还有很明显的差距。其中必须要考虑到就在于养老保险缴费比例高，不适应农民工低收入的特点。中华全国总工会在2011年发布的新生代农民工调查报告显示，他们平均月收入为1 747.87元，仅为城镇企业职工平均月收入(3 046.61元)的57.4%[9]。

2．养老保险衔接转移困难，保险基金地区分割严重

《社会保险法》第16条规定：“个人跨统筹地区就业的，其基本养老保险关系随本人转移，缴费年限累计计算。个人达到法定退休年龄时，基本养老金分段计算、统一支付。具体办法由国务院规定”；第19条规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇”①参见: 法律出版社大众出版编委会. 中华人民共和国社会保险法 (实用问题版) [M]. 北京: 法律出版社, 2010.。这些规定在制度建设上有利于消除农民工跨地区跨行业流动的社会保险转移障碍，但本来应由立法机关制定的法律最后由行政机关通过相应政策来规定，降低了养老保险权益的权威性、稳定性。

人力资源和社会保障部及财政部制定的《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》的实施为解决农民工养老保险关系转移接续难提供了法律依据。但针对农民工流动性较强的特点，养老保险制度必须要具有高层次的、较强的统筹能力，保证农民工在不同地域甚至身份转化时能够享受相同的政策待遇。然而，截至目前多数地区尚未实现省级养老统筹，统筹单位众多，缴费、领取标准多元，政策制度难以统一。即使是在已经实现全省统筹的地区，实际上只是省级基金调剂，大部分地区仍然是市县级统筹。各地由于经济发展状况有差异，如果农民工参加当地城镇职工基本养老保险，则缴费和待遇标准千差万别。这将导致在农民工在养老保险流动中保险权利中断，保险利益丢失，无法享受相应待遇。

（四）保障之困局：救济方式、程度不当，配套改革措施滞后

1．司法救济私法化现象严重，执法监督处罚力度软弱

虽然最高人民法院2001年出台的司法解释规定、2007年12月全国人大通过的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，因社会保险而发生的争议属于劳动争议的范围。但是，从2008年江苏省高级人民法院和江苏省劳动争议仲裁委员会联合发布的《关于适用〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉若干问题的意见》、2009年北京市高院民一庭和北京市劳动和养老保险局劳动争议仲裁处联合做出的《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》中可以获知，目前很多法院目前倾向于把《劳动争议调解仲裁法》第2条所规定的社会保险争议解释为社会保险损失赔偿争议，而不是社会保险费的补缴争议，这种解释方法的实质是用私法救济手段解决社会法性质的社会保险争议，不仅法理上错误，后果危害也非常大。用人单位不依法缴纳社保金，由于养老金存在保值增值、互助共济、定期调整和财政补贴等增值影响，农民工在养老保险权益方面的实际损失会远远超出以民事侵权方式所补偿的社保费[10]，同时，养老保险缴费同时缴纳个人帐户与统筹帐户，而且统筹基金的缴费比例更多，如果仅以私法方式补偿个人，实际上直接侵害了养老保险基金的构成，妨害了社会保险的共济作用。当然，养老保险侵权行为复杂、主体多样，若平时执法监督不严、处罚力度不大，不利于农民工养老保险权的维护。

在养老保险侵权中，既有用人单位的侵权，亦有社会保险经办机构、社会保险费征收机构、社会保险行政部门和其他有关行政部门的侵权。往往受到关注的是用人单位的侵权，以不缴或少缴社会保险费为主要侵权手段，除此之外，如有关部门侵占、挪用养老保险费的案件近年也时有发生。因此在平时严格执法监督、加强处罚力度，对于农民工养老保险权的维护更有意义。作为农民工，由于诉讼成本等条件的限制，诉讼不是其常用维权渠道。对于违法组织与个人，需要加强其违法成本，不让其因违法行为而获利，真正使之所承受的法律制裁与法律责任相适应。

2．配套改革措施滞后

对于历史所带来，如农民工养老保险的社会统筹与个人账户基金的设计不合理、农民工养老保险金的替代率过低、养老保险制度长效机制缺失、养老保险金管理机制模糊等问题，以及养老保险基金安全性与收益性难以保证、农民工户籍改革等现实问题，也与农民工的养老保险权密切相关，还需要系列改革来同步进行。

四、法律规制：农民工养老保险权立法之完善

农民工养老保险权的实现机制是一项复杂的系统工程，需要各种要素相互整合相互配套。

（一）厘定责任，划定法律主体的权利义务

1．“第二次转型期”国家责任的承担

首先，国家应合理进行“顶层设计”，确定改革方向与内容。国家应积极应对社会转型期的变化，与时俱进的在养老保险总体设计方面进行规划，促进包括农民工在内的所有公民的养老保险权益更有效的实现。在《国家人权行动计划（2012-2015年）》中，十二五期间的人权发展方向和目标重点地对养老保险权利作出未来的发展安排。其次，国家应承担必要的养老保险财政责任。从农民工养老保险制度运行的根本需要来看，政府不仅是农民工养老保险政策的制定者和组织者，还应该是财政责任的必要承担者。政府的主要职责是制定有关缴费方式、费率及分担比例、基金管理等方面的法律法规，并对社保基金运营进行监管。就目前来讲，需要中央财政和地方财政给经济不发达地区农民工的退休待遇给予适当补贴，使在全国各地退休的农民工待遇水平大体相同。最后，国家应充分发挥监督、管理与服务相结合的职能。政府应重点解决两方面问题：一方面，在劳动和资本之间建立起利益协调机制。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第8条规定了，“县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表建立协调劳动关系三方机制，共同研究解决劳动争议的重大问题”①参见: 法律出版社法规中心. 法律单行本注释本系列: 中华人民共和国劳动争议调解仲裁法[M]. 北京: 法律出版社, 2008.。政府部门还需要在有关农民工养老保险的信访、监督、执法方面要加大工作力度。另一方面，政府通过构建良好的制度环境、合理的组织安排以及完善的合作规则，加强农民工养老保险权的府际合作，特别是“输入地政府”与“输出地政府”的合作对于农民工养老保险权的维护有非常重要的作用。

2．企业承担相应的社会责任

在明确规定企业应当为农民工参保的同时，必须加重企业不为农民工参保时的处罚力度，明确处理主体和处罚方式，通过可操作、可执行的规定增强政策的刚性。而更有宏观意义的是，可以在境内企业之间培育利用社会连带控制关系实现企业社会责任的机制：一方面，加重国有企业和垄断企业（上游企业、主控企业）实现企业社会责任的义务，不仅要求其自身履行社会责任，而且要求其对被控企业（下游企业）履行社会责任承担监督和保障义务，将其作为实现企业社会责任的重点和支点；另一方面，发动多元社会力量协同实现企业社会责任，整合资方社会组织（企业联合会系统、工商联等）、中立方（社会公众、消费者组织、媒体等）、劳方（工会、妇联、劳方维权组织）力量，尤其是在发挥体制内社会力量的主导作用的同时，尊重、引导、规范体制外社会力量，加强体制内与体制外社会力量的合作。

3．中间社会组织的监督责任

《工会法》第6条规定，工会维护职工的合法权益。工会必须密切联系职工，听取和反映职工的意见和要求，关心职工的生活，帮助职工解决困难，全心全意为职工服务①参见: 法律出版社编委会. 中华人民共和国工会法[M]. 北京: 法律出版社, 2002.。同时，目前应该以“社会管理创新”为统领，加强社会中间层协调机制，重构政府与社会关系，提高社会力量地位，实现政府、社会力量在社会领域的共同治理。随着中国民众意识的唤醒，法律的不断完备，各种工会、非正式组织与自发性志愿者团体以及义务维权组织等中间组织纷纷出现，他们在农民工权利维护、社会地位获取上都扮演了相当积极的角色，起到了对农民工养老保险权的监督职能。

（二）重视规范，建立系统完备的农民工养老保险法律体系

当代著名法学家庞德以功能主义为基础，把法律类比成“社会工程”[11]。实现农民工养老保险权，还需要从农民工群体的特殊性出发，着力完善养老保险法律制度和体制。

1．应加快养老保险法制建设，尽快制定全国统一的养老保险法

直到现在养老保险权益领域只有一部法律——《社会保险法》发挥作用。基本法律的缺位，使养老保险法规在实践的执行和认知上得不到应有重视，在现有的环境下运行农民工养老保险更是困难重重。因此，应该尽快制定全国统一的养老保险法，其中将农民工作为一类特殊主体，以列举的方式明确规定。同时，还可以进一步地指明农民工养老保险的构建必须符合我国养老保险建设的基本理念和发展方向，即符合低水平、广覆盖、可持续、多层次的基本理念，符合城乡统筹一体化的发展方向。由此而来，就将农民工的养老保险权置于现有养老保险政策框架之下，同时，还充分运用了现有的制度资源，又可以做到结合实际改进完善。

2．重视社会救助、社会福利、个人养老、家庭养老的各自作用，建立农民工养老保障体系

农民工养老保险应统筹规划社会保险、社会救助、社会福利等养老保险项目，以社会救助为基础，社会保险为主体，并以社会福利为重要补充，同时兼顾个人养老与家庭养老的功能（图1）。

图1 农民工养老保障制度体系

3．加快财政转移支付法制建设，规范和完善转移支付项目的监督和绩效评估

目前我国养老保险转移支付法制建设滞后，政府间的专项转移支付不规范，实践中养老保险专项费用被截留或挪用的现象较严重，因此应通过法律形式规范并完善财政转移支付的资金和项目安排。在此过程中，为使资金使用更趋向于合理、高效，还要注重以下两方面的制度建设：一方面，要调整转移支付的结构，将税收返还、体制补助、结算财力补助等资金拨付形式纳人一般性转移支付形式中；更重要的是，从平衡地区财力的角度出发，要积极探索省级财政对辖区县乡财政、经济发达地区对欠发达地区的转移支付形式，在现行纵向转移支付的基础上，积极探索横向转移支付形式[12]。

4．完善社会保险基金法律法规，加强对养老保险基金投资的规制

一方面，要加强对农民工养老保险资金投资风险的管理：首先要坚持安全性、长期性、增值性原则。其次，要规定投资方向，投资方向和领域要保证长期持续稳定盈利，实现收益稳定的风险最小化和风险可控下的收益最大化。再次，建立风险管控机制。实行“数量限制”和“种类限制”原则，对高风险性、高波动性的资产投资进行最高比例限制；对风险不可控的资产设定禁止领域。最后，还要对农民工养老金进行审计监督。成立由政府财政、审计、监察部门与审计师事务所等中介机构及农民工代表组成的监督机构，对养老保险基金财务的真实、合法和效益进行审计，建立健全内控制度和基金稽核制度，对管理农民工养老保险基金的机构服务进行评估维护广大农民工的利益。另一方面，要加强对农民工养老保险资金通货膨胀风险的管理。要将农民工养老金进行市场化运作，分享国民经济发展红利；还要对对农民工养老保险账户实施通胀补贴[13]。

5．完善法律救助制度，加强农民工维权意识

农民工在社会上属于相对弱势，在法律诉求中存在供应不足。遇到纠纷时，政府可尝试建立免费法律援助机构，对其进行法律援助，作为法律救助制度的完善和补充。在此过程中，还要加强农民工群体与政府部门的互动，建立沟通渠道，使他们的利益要求能通过制度化的渠道来表达。作为农民工本身，自我维权的意识也需要不断加强和完善，一方面自己努力必不可少；另一方面，政府和社会也有积极引导的义务。

基于以上法律规范之完善，还要加强农民工养老保险的执法司法监督检查力度，转变对农民工养老保险的故有封闭观念。

（三）无缝对接，完善农民工养老保险配套制度与政策

建立城乡统筹的农民工养老保险法律制度的配套措施主要应包括：

1．加快制定户籍法，完善流动人口管理制度

深化户籍管理制度改革，并在此基础上加快制定户籍法。要改革二元制户籍制度，逐步放松对户口的管制，有条件地、有目标地解决长期在城市就业和居住的农民工的户籍问题，探索建立城乡统一的户口登记管理制度。逐步取消依附于户籍的地域歧视和身份歧视政策，使体公民在户口身份上完全平等。转变人口管理方式，尽快实行由户口管理向身份证管理的转变。要以同工同权为基本出发点，以就业方式为标准，以居住地为原则，赋予相同的养老保险待遇，实现养老保险对象的公平性。

2．加快新型农村养老保险制度的建设

《社会保险法》的亮点之一在于明确规定了农村养老保险制度的建立，并强调了国家对农民养老所承担的积极义务，明确了政府资金投入的责任。第20条“国家建立和完善新型农村社会养老保险制度。新型农村社会养老保险实行个人缴费、集体补助和政府补贴相结合。”第21条“新型农村社会养老保险待遇由基础养老金和个人账户养老金组成。”①参见: 法律出版社大众出版编委会. 中华人民共和国社会保险法(实用问题版) [M]. 北京: 法律出版社, 2010.此较为原则性的规定在具体操作中参照了国务院2009年《开展新型农村社会养老保险试点指导意见》。

在实际执行过程中问题较多：参保人的个人缴费时往往选择最低档的缴费标准，即每年100元；基础养老金太低，中央政府补贴55块钱，部分贫困地区又补贴乏力；缺少调整增长的机制；加之个人账户不能做实，总体上新农保的缴费能力较低，现阶段养老金又非常“微薄”，农民参加农村养老保险存在较为严重的逆向选择。因此应适当降低经济欠发达地区的县级财政补贴标准，提高国家或省级对该地区的补贴比例；增设缴费档次，提高农民养老金个人账户积累；建立“长缴多得”的缴费激励机制。继续完善农村养老保险制度，使其真正得到农民的支持和接受，并能够在结构、保险费用、保险金、管理体制与其他养老保险方式相衔接，是农民工养老保险权完善的重要一环。

3．发挥省级政府的区域协调功能

我国农民工养老保险制度往往以地方试点开始，城乡分割、地区分割，建制中缺乏全局性的统筹规划，相互间不能衔接和协调。另一方面，目前许多地方社保制度的操作还是县级统筹为主，难以实现区域衔接转移；加之地区经济发展的不平衡，财政权益的分割和固化，致使地区利益调整困难。因此，应充分发挥统筹单位省级政府的综合区域平衡能力，进行利益协调，保证养老保险的区域公平和协调发展。

4．加快全国社会养老保险信息联网和共享

在养老保险权实现的技术层面，政府还应做到：进行社会一体化，建立与农民工养老保险制度相适应的一体化管理和网络化服务制度；确定农民工养老保险基金省际转移管理办法，甚至于建立全国联网的社保“金卡工程”；明确农民工养老保险的分类管理信用制度等。

[1] 人力资源社会保障部. 2011年度人力资源和社会保障事业发展统计公报[EB/OL]. [2013-04-03]. http:// www.gov.cn/gzdt/2012-06/05/content_2153635.htm.

[2] 赵耀辉. 中国农村劳动力流动及教育在其中的作用[J]. 经济研究, 1997, (3): 40-42.

[3] 梅因. 古代法[M]. 沈景一, 译. 北京: 商务印书馆, 1995: 97.

[4] 邱本. 从契约到人权[J]. 法学研究. 1998, (6): 34.

[5] 约翰罗尔斯. 正义论[M]. 何怀宏, 何包钢, 廖申白, 译. 北京: 中国社会科学出版社, 1988: 88.

[6] 罗纳德德沃金. 认真对待权利[M]. 信春鹰, 吴玉章, 译. 北京: 中国大百科全书出版社, 1998: 357.

[7] 刘芸. 温州外来务工人员工社会保障权的思考[J]. 温州大学学报: 社会科学版, 2008, (2): 6-7.

[8] 星野英一. 私法中的人[C] // 梁慧星. 民商法论丛: 第8辑. 北京: 法律出版社, 1997: 186.

[9] 潘跃. 全总发布新生代农民工调查报告[EB/OL]. [2013-04-03]. http://acftu.people.com.cn/GB/67560/ 13961296.html.

[10] 周长征. 社会转型视野下农民工养老保险权利的法律救济: 以去私法化为中心[J]. 法学评论, 2012, (2): 92-93.

[11] 李瑜青. 法律社会学理论与适用[M]. 上海: 上海大学出版社, 2007: 105.

[12] 杨华. 公共服务均等化:现状、成因与改进建议[J]. 首都经济贸易大学学报, 2010, (6): 41-42.

[13] 谷玉安. 两栖生活下的农民工养老保险制度探讨[J]. 保险研究, 2012, (11): 13.

Legal Regulations of Migrant Workers’ Rights of Endowment Insurance in China during the Second Period of Social Transition

LIU Yun
(College of Oujiang, Wenzhou University, Wenzhou, China 325035)

Our country is undergoing tremendous changes during the second period of social transition. Considering these Chinese social transformation, starting from the concepts and the existing system origin of migrant workers’ social endowment insurance, and regarding the value of jurisprudence of migrant workers’right of endowment insurance as a supporting point, author comprehensively reveals all rights shortages of the migrant workers’ rights of endowment insurance (basis points dilemma, positioning dilemma, operating troubles and security dilemma). And then, author suggests that we could perfect China’s legal regulations on migrant workers’ rights of endowment insurance from many aspects: setting legal relationship main body’s responsibility, establishing complete law system of migrant workers’ endowment insurance and improving seamless docking system and policy supporting system.

Social Transition; Migrant Worker; Right of Endowment Insurance; Legal Regulation

D90

A

1674-3555(2014)05-0029-12

10.3875/j.issn.1674-3555.2014.05.005 本文的PDF文件可以从xuebao.wzu.edu.cn获得

(编辑：周斌)

2013-10-21

国家社科基金十一五规划研究项目(CIA100151)；浙江省人力资源和社会保障科学重点项目(L2013B001)；2013年温州市哲学社会科学规划项目(13wsk101)

刘芸(1975-)，女，陕西宝鸡人，讲师，硕士，研究方向：社会法，法学理论