略析贪污罪中贪污数额起点与共犯责任

高铭暄 范连玉

贪污罪作为一种贪利性的职务犯罪，其社会危害性及程度在很大程度上是通过贪污数额来反映的，简言之，贪污数额是衡量贪污犯罪成立与否、刑罚轻重的主要依据。由此来看，贪污数额对于贪污罪的定罪量刑就显得至关重要了。因此，笔者拟对我国贪污罪中数额的界定、贪污数额起点与共犯责任等问题进行简略的分析，提出粗浅的理解和看法，以求教于学界同仁。

一、数额的界定

国外立法多采取立法定性、司法定量的刑事立法模式，而我国的刑事立法模式是既定性也定量。因而，在我国刑法中，许多罪名通过刑法条文或司法解释设置了“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”或“数量较大”、“数量巨大”、“数量特别巨大”作为衡量社会危害性及其程度的指标，贪污罪也不例外。于是，何谓数额，数额和数量是否存在区别，即数额的界定就成为首先需要解决的问题。目前，刑法学界关于数额的界定，尚未形成完全的共识，存有一定的歧义。根据歧义，理论上可归纳为狭义论和广义论。

狭义论者认为，数额是指表现为货币或财物的犯罪对象的经济价值的货币金额，强调犯罪对象经济价值的大小；而数量是指表现为一定物品的犯罪对象的多少大小的单位数目，反映的是犯罪对象的客观数目的多少。因此，数额和数量所表示的法律含义是不同的，刑法上的数额不能包括数量[1](P574)。广义论者主张，数额是指以一定标准计算的财产的数目，也就是货币或具有一定经济价值的物品的数目[2],即数额既可以表示货币价值，也可以直接表示物品的数目。

在笔者看来，狭义说是较为妥当的。一方面，从我国现有刑法条文的规定来看，立法者针对不同的行为对象分别使用数额和数量来表示，尤其是在经济犯罪、财产性犯罪和贪利性犯罪中更多侧重于犯罪对象的经济价值，而在涉及违禁物品以及有关物品的犯罪中，比如毒品犯罪、破坏环境资源犯罪等犯罪中更强调犯罪对象的数目；另一方面，根据《现代汉语词典》的解释，数额是指一定的数目，强调数目所代表的意义，而数量是指事物的多少，侧重于量的数字表示。对于数额和数量进行适当的区分，既避免了数额与数量相混淆的问题，也符合刑法的实体规定与一般的语义解释，与人们日常语言的表达相一致，这是有益于刑法的适用性与实践性的。因此，这种数额与数量的区分，并非如有的学者所认为的，区分二者确无必要，不但不解决任何问题(实际上也不存在需要解决的问题)，而且只会增加理论的复杂性，是狭义论者自己对刑法的解读[3]。

从刑法第383条规定来看，这种数额与数量的区分是非常必要的，也符合贪污犯罪的贪利性、财产性的特点。从贪污罪的犯罪构成要件而言，贪污罪是国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。而确定贪污罪与一般贪污行为的界限，除了根据其他情节之外，一个最重要的判定标准是贪污的数额[4]。据此，贪污罪的社会危害性是由行为对象所承载的经济价值的货币金额来衡量的，而非行为对象所表示的客观数目。

二、贪污数额起点的认定

数额在贪污犯罪中居于“核心地位”，虽非决定犯罪成立与否与刑罚轻重的唯一因素，却极大地影响着罪质的程度与刑罚的轻重。根据刑法第383条第1款规定，“个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分”。在这里，5000元成为贪污罪与非罪的一个数额界限。贪污罪的定罪数额一般情况下以5000元为起点，不满5000元的，如果情节较重也构成贪污罪。否则，只能由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。因而，如何理解这里的“贪污数额不满5000元”和“情节较重”就关乎到贪污罪中罪与非罪的界限问题。刑法学界对此存在分歧，有三种不同的观点。第一种观点认为，对贪污罪中规定不满5000元的理解应是此种情况没有规定下限，也不应该规定下限。在贪污这种犯罪上，贪污数额的多少，只有罪重罪轻的界限，没有罪与非罪界限，贪污1元钱也是犯罪，这样才有利于反腐败，有利于减少贪污案件的发生[5]。第二种观点认为，“不满5000元”应该有下限，应理解为接近5000元。否则，从逻辑上讲，贪污1元钱也可以构成犯罪，这是不合适的[5]。第三种观点认为，贪污罪的数额起点不是5000元，说贪污罪没有数额起点也不过分。因为即使个人贪污数额不满5000元，但如果具有严重情节，也应以贪污罪论处。对贪污数额不满5000元的一律不以犯罪论处的做法，违反了刑法规定。而且，个人贪污数额不满5000元，且情节较轻的，是否一律不构成犯罪，还是需要研究的问题。因为从刑法第383条第1款规定的“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚”，表明该款各项所规定的行为都是“犯贪污罪的”行为，贪污数额不满5000元且情节较轻的，也构成贪污罪，只是免除刑罚处罚，给予非刑罚处罚而已[6]。

笔者认为，贪污罪作为一种贪利性、渎职性的财产型犯罪，贪污数额尽管不是衡量其社会危害性程度的唯一标准，却是主要因素之一，有必要对其在犯罪构成上进行适度限制。就上述三种观点而言，第一种观点混淆了贪污行为与贪污罪的界限，虽说贪污行为是贪污罪成立的前提条件，但二者之间还是存在一个由量变到质变的过程，量的积累达到一定程度才会引发质的变化，况且完全不考虑贪污数额就会致使贪污犯罪圈的划定过于扩大化，这不仅不具有理论上的说服力，而且在实践上也行不通。第三种观点注意到了“对贪污数额不满5000元的一律不以犯罪论处的做法，违反了刑法规定”，值得肯定。但根据法条进行严格的字面意义上的解释，推论出贪污罪没有数额起点，这是违背立法本意的。相对而言，第二种观点是较为合理的，“不满5000元”应该有下限(接近5000元)。这一观点在1999年9月16日最高人民检察院《立案标准》附则部分中有所体现，即“本规定中有关犯罪数额不满，是指接近该数额且已达到该数额的80%以上”。据此，贪污数额不满5000元是指4000元以上不满5000元的情形。因而，贪污罪的定罪量刑的数额就是以5000元为一般情形的起点，而4000元以上不满5000元的，如果情节严重也构成贪污罪。

目前而言，从贪污罪的罪刑配置及其与相关罪名相比较，这一数额起点的设置还是比较合理的。近年来，随着社会与经济的发展，公民法律意识的增强，关于贪污贿赂犯罪定罪量刑标准是否需要调整开始成为社会关注的热点议题。对此，刑法学界存在着争议，根据其主要观点可分为支持论与反对论。支持论者认为，贪污贿赂案的起刑点肯定应该提高才能适应我国经济社会的发展，将起刑点提高到3万元至5万元更适合，而提高起刑点并不等于放纵贪污贿赂，事实上，可以通过追究行政责任、单位记过或撤职等方式处理；反对论者认为，一味地不断调高起刑点，根本无助于更好地打击遏制这类犯罪，反而会在无形之中助长纵容腐败者的腐败气焰，致使贪污贿赂犯罪的规模越来越大，进而降低整个社会对贪污贿赂行为的敏感程度。甚至于有人反弹式地提出取消现行5000元的起刑点，将一切小贪小贿视为犯罪[7]。笔者认为，贪污贿赂犯罪定罪量刑标准并非仅仅通过立法就可以解决的，而是不仅要考虑到社会经济和伦理文化因素，还要受到体制及政策的因素、法律内部协调平衡等诸多问题的制约，绝非简易之举，还需要进一步深入研究，为包括贪污贿赂犯罪在内的贪利型、财产型犯罪的定罪量刑标准的确定提供科学化依据。但在反腐倡廉、从严治贪、从严治吏的现实背景下，原则上我们应严格把住刑法底线，有度地打击贪污贿赂的底线犯罪暨“小额”贪污罪、受贿罪。同时，在坚持“打早打小”的刑事政策基础上，结合特定地区具体犯罪情节的考量，对于一定数额以下且具备特定从宽处罚条件的贪污、贿赂行为给予司法上的非犯罪化处理，也不失为一种很好的对策[8]。

三、贪污数额与共犯责任

根据刑法第383条的规定，对于个人实施的贪污犯罪，依照罪责自负的原则，以“个人贪污数额”确定其应承担的刑事责任。但在共同贪污犯罪的情形中，这里的“个人贪污数额”究竟是指犯罪总额、参与数额、分赃数额或平均数额，规定并不明确，导致各共犯应对什么样的数额负责就成为了刑法理论界和实务界具有争议性的问题。对此，在1997年刑法颁布前，刑法理论上有分赃数额说、参与数额说、犯罪总额说、分担数额说、平均数额说和综合数额说等不同主张。尽管不少学者对上述主张进行了精辟的分析[9]，其中影响较大的是犯罪总额说和分赃数额说[10]，而在这里还是有必要对各学说及其相关评析作简要的概述，以明了各学说的要旨，便于学理上的取舍。

分赃数额说认为，各共犯只对自己实际分得赃物的数额承担刑事责任。此说将个人非法所得的数额作为处罚的基础，体现了罪责自负的原则[11]。但对于贪污未遂、贪污既遂但尚未分赃或共同挥霍贪污所得的情况以及数人共同参与贪污其总的数额达到了贪污罪的定罪数额标准，但单凭各共犯分得的赃物数额都达不到定罪数额标准的情况下，如何定罪处罚却无法处理。

分担数额说主张根据各共犯在共同贪污犯罪中参与的数额、个人所得数额及其地位与作用和整个案情，确定各共犯应承担百分比的责任来换算责任份额。该说注意到了各共犯在共犯罪中的地位和作用，却忽视了共同犯罪的刑事责任的整体性这一特点。

参与数额说主张各贪污共犯应对本人实际参与的贪污犯罪数额承担刑事责任。该说有一定可取之处，尤其对于一般主犯和从犯是可以适用的，但不能适用于犯罪集团的首要分子。

综合数额说认为，应综合考虑全案因素，确定各共同贪污犯罪行为的大小，然后据此定罪量刑。此说实际上并未提出任何有利于解决问题的标准，毫无理论意义。

平均数额说认为，对各贪污共犯的处罚应当依照各共犯所得贪污总额的平均数额来分担刑事责任。该说对于解决贪污未遂和贪污既遂但尚未分赃或共同挥霍贪污所得的情况具有一定的借鉴之处，但也存在与分担数额说一样的缺陷。

犯罪总额说主张以共同贪污犯罪的总额确定各贪污共犯的刑事责任。此说要求各贪污共犯对整个犯罪数额负责，固然体现了共同犯罪原理，但不加区别地要每个罪犯都承担其他共犯的罪责，有违罪责刑相适应原则。

从我国刑事立法和相关司法解释来看，关于共同贪污犯罪案件中各共犯的处罚以什么数额为标准也先后采取了不同的做法。1952年4月21日中央人民政府公布的《惩治贪污条例》第一次采用分赃数额说并规定：“集体贪污，按各人所得数额及其情节，分别惩治。”该规定强调对贪污犯罪的处刑，既要“按个人所得数额”，又要“依其情节轻重”。1985年7月18日两高《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》中指出，“对二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的地位和作用，分别处罚。共同犯罪的贪污案件，特别是内外勾结的贪污案件，对主犯应当依法从重处罚。贪污犯罪集团的危害尤为严重。贪污集团的首要分子，要按照集团贪污的总数额处罚”。此次司法解释是既有分赃数额说，又有犯罪总额说，即对贪污集团的首要分子采用犯罪总额说，对一般主犯、从犯采用的是分赃数额说。1988年全国人大常委会在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定：“二人以上共同贪污的，按个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚；对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。”这一补充规定强化了上述《解答》的做法，扩大了犯罪总额说的适用范围，即除了贪污集团的首要分子按照集团贪污的总数额处罚外，情节严重的主犯也要按照共同贪污的总数额处罚。1989年最高人民法院、最高人民检察院在《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》中指出：“共同贪污犯罪中，各共犯基于共同的犯罪故意，实施共同的犯罪行为，因此，各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成的危害后果负责”、“对于共同贪污中主犯情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚，共同贪污尚未分赃的案件，处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用，并参照贪污总数额和共犯成员的平均数额确定犯罪分子个人应当承担的刑事责任。”这一司法解释不仅在学理上对犯罪总额说作了解说，而且提出了“各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成的危害后果负责”的处罚原则。因此，对那些不以犯罪总额定罪的共犯，可以考虑将其参与犯罪的总数额作为酌定的量刑情节。同时，也对共同贪污尚未分赃的情况如何进行处罚规定了相应的参考标准。最高人民法院2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》进一步确认了犯罪总额说和参与数额说的原则，该《纪要》指出：“刑法第三百八十三条第一款规定的‘个人贪污数额’，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人分得的赃款数额来认定。对共同贪污犯罪中的从犯，应当依照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度，并依照刑法第二十七条第二款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。”然而，司法实践中应如何确定各共犯的定罪量刑的数额标准，尚存有解释的空间。

笔者认为，根据共同犯罪的责任原理，依照刑法第26条第3款、第4款以及第27条的规定可以确定各共犯应承担责任的“个人贪污数额”，适用刑法第383条第1款各项所规定的法定刑幅度可以为各共犯选定所应适用的法定刑幅度，即贪污集团的首要分子对整个集团所犯的罪行承担责任，贪污犯罪集团的一般主犯和一般共同贪污犯罪案件的主犯对其所参与的犯罪数额承担责任，共同贪污犯罪的从犯也是以其参与的犯罪数额承担责任并应当对其从轻、减轻或者免除处罚。在共同贪污尚未分赃或完全分赃的情形下，各共犯的刑事责任可参照上述原则来解决，且在量刑时适当考虑各共犯已分赃数额、拟分赃数额或其他情节，对于无法分清分赃数额或共同挥霍的，可在量刑时考虑平均数额。有学者认为，我国1997年修订的刑法典对贪污共犯处罚标准没有做出具体规定，仅在刑法总则中对共同犯罪中不同犯罪人的罪责范围做了规定，考虑到共同贪污犯罪的特点，可以参照1997年11月最高人民法院公布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中对共同盗窃的有关解释来确定共同贪污犯罪中各共犯人所负责的犯罪总额[12]。笔者认为没有这个必要，因为刑法总则已对共同犯罪的罪责范围做了明确的规定，再依据贪污罪的相关立法与司法解释，完全可以解决共同贪污犯罪中各共犯的刑事责任问题。