公物利用视域下对公园设置商业设施行为的法律规制*——从吃喝公园现象谈起

汪秋慧

［广州医科大学，广州 510182］

一、吃喝公园引发的社会关注

所谓吃喝公园是指近年来高档餐厅、私人会所、公馆等高档经营场所正逐步蚕食各地公园绿地，使得公园成为奢华消费、公款吃喝的重要场所。2014年1月6日，中央电视台《新闻30分》曝光了北海公园内暗藏以私密、高端作为卖点的高档餐馆“上林苑”和“乙十六”御膳堂，在这里，人均消费达400元。类似现象在2013年4月12日的《人民日报》头版就曾以“多少吃喝公园中”为标题披露过。该报道称，在南京中山陵公园内，存在拥有三幢楼的龙景国品会所，系违章建筑的餐厅，紫金汇酒店和圆梦源温泉会所等高档服务设施，广州流花湖公园内有11家规模不等的高档酒楼及西餐厅深入公园腹地，北京红领巾公园中健一公馆占据该公园约五分之一的地方，乙十六餐厅占据西门较大地块，成都东湖公园内有餐馆、会所10余处，其中了然台酒楼营业面积超过3000平方米，泊尚室酒楼内外面积超过5000平方米。［1］人们对这些越来越多的吃喝公园颇有微词，政府也开始采取措施遏制此种现象。2013年5月初，国家住房和城乡建设部下发了《关于进一步加强公园管理的意见》，明确规定严禁在公园内设立为少数人服务的会所、高档餐馆、茶楼等。2014年1月，中共中央纪委、党的群众路线教育实践活动领导小组又联合下发了严肃整治“会所中的歪风”的通知。与此同时，北京、上海、南京、广州、海口、长春、成都等许多城市也开始加大力度治理长期存在的吃喝公园现象，关停公园内的高档会所，整改公园内的高档餐馆，截至2014年1月27日，北海公园的乙十六御膳堂、上林苑饭庄已被关停;南京的公园、风景区和历史建筑内的高档餐饮经营场所，已有7家关停，另有4家收回经营权;成都东湖公园的泊尚商务会所已关停;广州流花湖公园内的所有餐饮店，合同到期一个就关停一个;［2］杭州西湖景区已正式关停西湖会、莲庄等30 家会所。［3］

在当前严惩腐败的政策背景下，这些治理措施迎来了人们的拍手称赞。与社会舆论相比，行政法学界较少关注公园内包括这些高档经营场所在内的商业设施的设置问题。本文尝试对吃喝公园的违法性、对公园内商业设施设置行为进行法律规制的原因以及具体措施等问题进行分析，以期抛砖引玉，引起学术界对公园如何有效利用的问题做出更多探讨。

二、吃喝公园的合法性

吃喝公园现象因其普遍存在似乎理所当然合法。其实不然。在依法行政的时代，必须从法治的角度对公园中的高档商业设施设置行为的合法性进行审视。

(一)实体法上的分析

目前我国尚无专门的、统一的公园立法。公园管理的相关法律依据主要有1982年城乡建设环境保护部制定的《城市园林绿化管理暂行条例》、国务院1992年制定的《城市绿化条例》、1994年林业部制定的《森林公园管理办法》、2011年国家林业局颁布的《国家级森林公园管理办法》，以及各地方政府制定的有关公园管理的地方性法规和地方规章及其他行政规范性文件，如《长春市公园条例》(2013年)、《海口市公园条例》 (2013年)、《哈尔滨市城市公园管理办法》(2008年)等。为方便讨论，本文将商业设施分为普通和高档两种。综观这些法律规范，它们对于公园内设置商业设施的规定不完全一致。有的没有涉及商业设施设置问题，如《国家重点公园管理办法 (试行)》(2006年)，有的对商业设施的设置进行了概括规定，如《天津市公园条例》 (2011年)、①参见《天津市公园条例》第25条。《西宁市城市公园管理办法》(2013年)、②参见《西宁市城市公园管理办法》第17条。《上海市公园管理条例》(2010年)，③参见《上海市公园管理条例》第20条。有的明确禁止设置会所、高档餐厅、茶楼、宾馆等高档商业设施，如《海口市公园条例》 (2013年)、④参见《海口市公园条例》第17条。《厦门经济特区公园条例》 (2011年)，⑤参见《厦门经济特区公园条例》第14条。有的则明确以市场化运作方式设置商业设施，如《厦门经济特区公园条例》(2011年)、⑥参见《厦门经济特区公园条例》第32条。《太原市公园条例》(2008年)⑦参见《太原市公园条例》第22条。等等。

在现代民主法治国家体制下，为达保障人权与增进公共福祉之目的，要求一切国家作用均应具备合法性，此种合法性原则就行政领域而言，即所谓 “依法行政原则”。［4］(P172)该原则要求一切行政权的行使都应受现行法律的拘束，即“法无授权即禁止”， “法无明文规定不可为”。但在对民众有利的给付行政或授益行政领域，依法行政的要求相对宽松，但仍然不能违反行政法中的禁止性规定和行政法的立法目的和基本原则。就北海公园内的乙十六御膳堂、上林苑饭庄的设置行为而言，它不是私法行为，而是行政许可行为，从实体法条文来看，其似乎未违反《城市绿化条例》、《城市园林绿化管理暂行条例》的规定，尤其是未违反《北京市公园条例》的禁止规定。《北京市公园条例》第22条明确规定:“公园内的各类设施应当与公园功能相适应，与公园景观相协调。……餐厅、茶座、咖啡厅、小卖部、照相服务部等商业设施应当统一规划，控制规模，并应当按照批准的公园设计方案设置。禁止在公园内新建旅馆、饭店、办公楼以及其他不符合要求的建筑。对已建的，应当逐步拆除。”该条款中所提及的餐厅和茶座等商业设施未明确其档次，所以高档餐厅、高档茶座也可以包含在内。具体到北海公园内的乙十六御膳堂和上林苑饭庄，这两处餐厅属租用公园建筑，不属于新建建筑，故它们的设置未违反该条例第22条所规定的禁止条款。而且，即使400元的人均消费决定了它们属于面向少数人的高档餐厅，但因未违反该条例的禁止条款，所以表面上看它们的设置行为具有合法性。就其他城市内公园所设置的高档商业设施而言，由于我国缺乏公园的统一立法，已有的与公园相关的行政法规或规章除了海口、厦门等少数地方立法明确禁止高档餐馆、会所等设施的设置因而极易判断这些设置行为的违法性之外，绝大多数地方立法均未明确禁止设置高档商业设施，因此这些城市的高档商业设施的设置行为表面上具有合法性。

(二)法理上的拷问

公园内设置商业设施的法理依据应是公物利用理论。公物是学理用语，其有最广义、广义和狭义之分。通说认为，公物是指行政机关遂行政任务所提供的公物，包括直接供一般人民通常利用或特别利用之公共用财产。在判断某物是否具备公物性质时，需要判断其是否符合四个要件:一是需具有民法上物的特质的概念，二是需由行政主体所设置，三是需有行政目的的要求，四是需供公的目的使用。［5］(P93)以下就此四个要件，逐一讨论公园是否具有公物特质。首先，公园具有民法上物的特质。我国民法学界的通说认为，物不以有体物为必要，但必须具备支配可能并且具有独立性。被建设部批准为行业标准的《公园设计规范》中将公园定义为:“是供公众游览、观赏、休憩、开展科学文化及锻炼身体等活动，有较完善的设施和良好的绿化环境的公共绿地。”它可分为综合性公园、儿童公园、动物园、植物园、风景名胜公园、历史名园和其他专类公园等。这些公园基本是在一定的区域内建筑一定的设施组合而成，具有民法上的物的可支配性和独立性的特点。其次，公园系由行政主体所设置。我国各地建设行政主管部门和园林行政主管部门，按照国务院规定的职权划分，负责各地公园的建设和管理。公园的建设和管理费用列入政府公共财政预算。所以公园系由行政主体设置。再次，公园有行政目的的要求。2005年建设部发布的规范性文件《关于加强公园管理工作的意见》中明确: “我国公园是城市绿地系统的重要组成部分，是供公众游览、观赏、休憩，开展科学文化教育及锻炼身体的重要场所，是城市防灾避险的重要基础设施，是改善生态环境和提高广大人民群众生活质量的公益性事业。”防灾避险、改善生态环境和提高民众生活质量既属于行政主体的行政任务，又是行政目的，由此可知，公园的设立有行政目的的要求。最后，公园系供民众使用。前述《关于加强公园管理工作的意见》中已经明确，公园是供公众游览、观赏、休憩，开展科学文化教育及锻炼身体的重要场所，近年来，我国大量公园开始免费开放，这进一步印证了公园不是供个别人使用，而是供民众使用的。综上所述，公园符合上述四个要件，因此属于公物。公物的利用是公物制度的核心。所谓公物的利用，乃人民依管理者、指导者或依法令规定或依一般习惯而为合乎其本来目的之享有各该公物功能之使用状态，以增进生活品质之谓。公物利用应符合三个要件，即合于公物功能之使用，合于公用本来目的之使用，依管理者、指导或依习惯或依法令规定而使用。［4］(P475－476)公物利用共有以下五种类型:自由使用、许可使用、特许使用、习惯使用和私法使用。［6］(P248)就公园而言，主要涉及自由使用、许可使用和特许使用。所谓公物的自由使用是指在不妨害他人利用的情况下，任何人无须许可就可以合乎公物设置目的的方式加以利用。［7］(P170)近年来众多公园逐渐对公众免费开放，公民无须购买门票就可以在公园休憩，实现宪法确立的公民的休息权，此即属于对公园的自由利用。自由利用是公物利用的最主要形式。所谓许可利用是指在公物的目的性用途范围内，公众对该类公物的利用需要管理机关事前的许可。［8］(P122)目前仍有较多公园收取门票，如九寨沟景区、黄山景区、故宫、颐和园等，收费主要目的是调和利用人之间可能发生冲突，防止人流过大超出公园承载力，进而破坏公园景观或导致游人无法尽情欣赏美景甚至发生踩踏事件。公园收取门票就是对公园的许可利用。许可利用在本质上仍属于自由利用。特许利用乃公物管理机关在特定的公物上，为特定人设定公法上的特别利用权，使其得以继续占有利用，并排除他人利用之谓。［6］(P248)公物的特许利用其实是利用了公物多种用途中的一种。公物本身有多重用途，除了设置它时的公共用途外，还有其他多种用途。根据公物的“最佳使用原则”，即在满足公物的公共使用使命的同时，和在不妨碍公共使用使命的范围内，可以利用公物取得正当的经济效益。［9］(P267)可见，为了物尽其用，为了有效配置有限资源，在不影响公物公共用途前提下，公物可以被设置特许利用方式，政府可以将公物的某项用途赋予个别民众。就公园而言，其主要公共用途是供民众休闲，在不妨碍此种用途的前提下，公园的管理机关可以将餐馆、游乐设施等商业设施的经营权交给申请者，这些商业设施可以为公园的管理机关提供财力支持，可以为民众提供休闲时的便利，又不妨碍民众的自由利用，使得公园的利用效益最大化。所以，公物的特许利用是公园内可以设置商业设施的法理依据。

高档商业设施的设置属于特许利用，能为公园管理者带来不菲的经济效益，但因它们的高额消费门槛事实上将普通游人拒之门外，使得公园内的一部分变成了“私家园林”，民众无法自由利用公园，这实质上是对民众的自由使用设置了排他性、歧视性的障碍，损害了公园作为公物最为重要的特性，即“公用性”，因而在公园内设置高档商业设施的行政特许行为不具有法理上的正当性。

所以，虽然在实体法上，有些地方立法仅笼统规定允许商业设施的设置，未区分高档和普通设施，未禁止高档商业设施的设置而使其具有表面上的合法性，但在终极意义上，因高档商业设施的设置损害了公园的“公用性”，使其在法理上无法立足而呈现出违法性的本来面目。

三、对公园内设置商业设施的法律规制

为防止因高档设施和普通设施泾渭不分而使高档设施混迹于普通设施之中，需要统一地探讨对公园内设置商业设施的行为进行法律规制的必要性及具体措施。

(一)法律规制的必要性

1.由公园的国家所有权的公权属性所决定

吃喝公园现象之所以引起社会激愤，是因为公园属于国家公共财政支出的公益性设施。如果是在私人所有的花园或园林内开设高档服务设施，只要不违背《价格法》、《行政许可法》、《反不正当竞争法》等法律的规定，遵循民法上的诚实信用、公序良俗和禁止权利滥用等原则，则任何人无权干涉。公园则不同，它属于国家资产。因其国家所有权的属性，公园要更多地受到公法的调整，在开设商业设施时相较于私人园林要受到更多的限制。

就国家所有权的属性而言，民法学界通常认为国家所有权属于私权，它作为一项民事权利的行使，应当遵循相应的民事规范的规定。这种理论似乎是将国家作为市场交易的平等主体，但深究后则会发现，在这种理论指引下，国家将变成纯粹的市场主体，拥有所有权的所有财产，包括经营性资产，以及原本供民众自由利用的水流、海域、桥梁、公园、道路、铁路、码头、机场等公物都可以作为市场交易的对象，都应追求利益最大化，那么国家将不再提供公共产品，这对于依赖公物生活的民众而言，意味着被剥夺了生存权等基本人权。所以，不能笼统地认为国家所有权属于私权，而是应该对国家作为所有权人所拥有的国有资产进行具体分析。

就国有资产而言，私有制国家和公有制国家都存在大量所有权归属国家的国有资产。有些国有资产以公用为目的，即公物，又称为公产;有些国有资产则不具有公用功能，在法律性质上与所有权归属个人的财产并无区别，可作为商品在市场上自由交易，通常称之为国家的私产。这种将公产、私产作划分的做法源于罗马法。罗马法将国家拥有所有权的物称之为公有物，后又根据其作用的不同将公有物进一步划分为公产与私产。“对国有资产进行公、私产划分的法律原因在于，当国有资产用于公用时，法律上需要对其特别限制，以保证其使用符合公共目的;同时又应予以特别保护，以保障其能够持续服务于公共目的。而当国家资产用于国家的经营活动时，此时的国家是私法主体，或民法观念上的国家，此时的国有资产与私人所有的资产平等地适用私法规范和调整。”［10］用于公用的国有资产通常是自然资源类和公共资源类资产，国家在管理它们时承担着维护公共利益的职责，原则上不能从中获取收益或在权利的行使时应受到严格的限制，此时国家所有权的性质是公权，主要由公法来调整。用于经营活动的国有资产通常是经营性资产，国家通过行政机关运用它们从事市场活动而获取收益，此时国家所有权的性质是私权，主要由私法调整。公园属于公用的国有资产，主要用途在于保障公共利益，其国家所有权的公权属性决定了公园的管理者应综合考量公共利益和追求收益之间的关系，在设置商业设施以追求收益的同时不能背离或损害公共利益。所以公园的国家所有权的公权属性决定了对在公园内设置商业设施的行为需加以规制。

2.公物“私产化”问题突出的背景下政府履行给付责任的需要

“承认公物国家所有权的隐患是:所有权作为最典型的财产权，通过交易以赢利是其本质属性，这可能诱惑公物的所有者，实质上是管理者——国家——抹杀公物与普通司法财产的界限，公物国家所有权与一般财产国家所有权混同而成为一种权力寻租，同时对真正的所有权人——全民，可能发生国家与全民的背离，从而割裂国家所有与全民所有的联系，进而使国家所有权对公物的真正主人——人民形成所有权上的排他力。这诱发了公物国家所有权财产化的继续:私产化”。［11］我国公物私产化主要体现在人造公物的私产化、自然资源与文化遗产公物的私产化和公物管理者的公司化。在实践中主要有公物私有与私营、公物上设立以收费为内容的财产权和公众使用地位的民事权利化等现象。［11］公物私产化有其存在的客观原因，即国家财政力量不足以支持全部公物的建设、运营或维护，本质上是公物法律关系私法化，将公物作为商品进行市场交易以谋求利润。适度的私产化不会妨碍公物的公益性，过度的私产化会消解公物公共使命的承担。以收费公路为例，建设收费公路的目的是在收回建设成本后归还社会免费使用，所以在收回成本之前的收费属合法合理，但全国各地却普遍存在大量超期收费现象，在国家历次清理整顿后仍无根本改观，这样的公路已背离设置它的初衷。公物私产化使得有偿使用变成常态，这将会阻碍民生的改善。在当前各国都面临市场化和私有化压力的时代，公物私产化是各国普遍存在的问题。历史经验告诉我们，社会物质财富过度的公有化，会造成大锅饭的悲剧，但公物过度的私产化也会造成贫富分化、官民对立。所以，为避免此类后果发生，在我国公物私产化问题突出情况下，政府需要积极履行给付责任。给付责任的承担不仅意味着政府提供更多的公共产品，更重要的是政府还应维持原有公物的“公用”性质，这就需要政府对利用公物牟利的行为加以规制。

就公园而言，经费不足经常是公园管理者的“心头之痛”，许可公园设置各种商业设施以补充经费也就成为顺理成章之事。此逻辑似乎无懈可击，但在秩序行政逐渐转变为给付行政和服务行政的今天，此逻辑已无法立足。政府给付责任的承担要求政府提供可以供民众自由使用的公园，因而必须对公园设置商业设施的行为加以规制。

(二)具体的法律规制措施

“对于公物而言，公共利益所需就是公用目的所在。”［12］与公园相关的公共利益至少包括公园功能、景观和历史文化价值等实体内容，笔者认为，应对设置行为进行实体上和程序上的规制，还应对取缔设置的行为进行法律规制。具体如下:

1.在实体上，以与公园相关的公共利益范围为限进行法律规制

(1)设置的商业设施必须与公园功能相适应。

不同种类的公园功能各异，但大部分公园都具有游憩、生态、景观美化和防灾避险等基本功能。(1)游憩功能。这是公园的最主要功能。民众公园所提供的自然、轻松、悠闲的户外活动环境里游玩休憩，可以达到减压放松的目的。 (2)生态功能。公园具有防止水土流失、净化空气、降低辐射、降低噪音、调节小气候、降温增湿、缓解城市热岛效应等良好的生态功能。［13］(P13)公园丰富的动植物种群还能够营造多样化的生物体系。(3)景观美化功能。公园里的空间环境和动植物所孕育的生机都起到美化景观的作用。(4)防灾避险功能。城市公园具有较大的公共开放空间，可作为地震时的避难地，火灾时的隔火带，还可作救援直升机的降落场地、救灾物资的集散地、救灾人员的驻扎地和临时医院所在地、灾民的临时住所以及倒塌建筑物的临时堆放场。［13］(P13)公园内设置普通餐馆、小卖部、照相点等面向普通民众的商业设施，它们通常不会破坏上述功能，反而可为民众的休闲游憩提供必要的便利。而高档服务设施则是另一番景象。如北京紫竹院公园内供游人休憩的景点水榭变成了“问月楼”饭店，人均两三千元属正常消费水平，普通游人绕着走;北京红领巾公园内的乙十六号会所和“健一公馆”，“只见豪车进，不见游人出。”［14］杭州西湖景区南山路上的“膺白楼”变成会员制的“1917花园餐厅”，南山路上的“采蝶轩”已变身高端私人“会所”，北山路上的“菩提精舍”如今已成某大集团企业形象的一张名片。［15］媒体曝光的诸多高端特色“会馆”，或者是通过租用的方式“寄居”在公园的名胜古建里，或者是新建建筑甚至是违章建筑，普通游客只能望而却步。这些占用公共用地建立私人享受的高档消费场所的行为显然与公园的主要功能不符。一般而言，普通商业设施，如小吃部、餐馆、小卖部、便利店等中、低档消费场所能在民众自由利用公园时提供必需的物质条件，与公园的主要功能较为吻合。但这些设施的数量应与公园的人流量保持适当比例。此外，还应根据主题公园的主要利用群体来决定公园功能的侧重点，从而决定设置何种商业设施，如动物园、儿童公园内适量的儿童游乐设施的设置尤显必要。为保障公园的主要功能，还应禁止在政府投资的公园内建设酒吧、夜总会、舞厅、市场、美容院等设施，应禁止将亭、台、楼、阁等园林建筑改建为营利性服务设施。

(2)设置的商业设施必须与公园所承载的历史文化价值相吻合。

我国有很多公园代表了特定历史时期的园林风貌、建筑特色，有的还是历史事件的见证者，拥有无可替代的历史、艺术和科学价值，如北京的颐和园、圆明园，苏州的拙政园、留园，广州的中山纪念堂、烈士陵园，南京的中山陵，等等。但有些公园在追逐利润、以园养园的导向下，进行了过度的商业开发。如北京的圆明园湖底被铺设了破坏生态环境的“防渗工程”，湖心岛出租、内建“万春园别墅”;［16］湖南长沙市烈士陵园暗藏私人会所“崇贤馆”。［17］圆明园作为民族屈辱的见证，过度的商业设施破坏了这一历史文化遗产;烈士陵园作为对革命先驱的缅怀，私人会所的建立与这一追思氛围显然不符，更有损公园的公益性。为了维持公园的传承文化和见证历史的属性，公园内所设置的商业设施的数量、种类、档次应对与公园所承载的历史文化价值相吻合。当然，我国有些地方立法已经注意到这个问题，如《北京市公园条例》 (2002年)第26条规定，“历史名园内禁止设置大型游乐设施，已设置的应当限期拆除”。笔者认为，反映历史、文化和城市特色的历史名园，具有重大纪念意义的纪念性公园，被认定为人类物质文化遗产，以及被认定为文物保护单位的公园或者所属建筑内，均不应设置大型游乐设施。

2.在程序上，通过公民参与以及招投标进行规制。

(1)公民参与

强调公民参与，主要在于它有利于解决设置商业设施与公共利益之间的冲突。国务院制定的《城市绿化条例》(1992年)第22条明确规定:“在城市的公共绿地内开设商业、服务摊点的，必须向公共绿地管理单位提出申请，经城市人民政府城市绿化行政主管部门或者其授权的单位同意后，持工商行政管理部门批准的营业执照”，该规定明确了商业设施的批准程序，并未涉及如何选择申请者的问题。有些地方立法规定，“设置符合游人游览需要的配套经营服务项目”，①参见《天津市公园条例》第25条。“商业设施设置应当服从公园规划布局，与公园功能、规模、景观相协调。”②参见《上海市公园管理条例》第20条。但何谓“符合游人游览需要”?何谓“与公园功能、规模、景观相协调”?这些本是属于见仁见智的问题，行政机关因此获得了较大的行政裁量权。当行政机关面临较多申请者时，裁量权的行使有可能会产生歧视对待问题，从而引起不必要的法律纠纷。此时，公民参与不失为解决这一问题的良策。通过听证会、座谈会、论证会等形式，可以论证是否应设置商业设施，应设置哪些种类和档次的商业设施，高档商业设施和普通商业设施的具体区分标准以及随着通货膨胀和生活水平的提高，两者区分标准的变迁。经过讨论，即使最终没有完全满足相关各方的利益诉求，但这个参与过程也能够提高各方对结果的接受程度。

(2)以招投标的方式设置商业设施

强调招标方式，是因为它有利于实现交易过程的公平正义，可以在一定程度上防止权力寻租和行政机关暗箱操作。在公园内设置商业设施，属于公物的特许利用，是行政特许行为，实质上属于公共资源的配置，因而属于《行政许可法》第12条第2款所规定的可以设定行政许可的事项。按照该法第53条规定，实施此项行政许可时行政机关“应通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定”。已经被媒体曝光的吃喝公园中所设置的商业设施，有些确实经过了审批程序，但更多的则未通过招标方式。尤其是私人会所的设置，有些管理者对设置程序讳莫如深。未经过招标方式就成功获得特许的企业在获得利润的同时，还能提升企业的知名度和品牌影响力，这对于其他企业是极为不公平的。所幸的是，有一些地方立法已经开始强调公园引进商业服务项目应采取招投标的方式。①参见《太原市公园条例》第22条，《厦门经济特区公园条例》第32条，《江西省森林公园条例》第38条，《广东省森林公园管理条例》第32条。

3.撤销设置时应依法给予补偿或赔偿

对公园中设置的商业设施能否简单依据行政命令就予以关停?从效率的角度看，此方法效果显著;但从依法行政和行政过程的角度看，并不合法。公园内设置商业设施通常需要经过相关行政机关的许可，并与公园管理者签订行政合同后方得以设置成功。商业设施设置者作为公园特许利用人享有公园的利用权、损害赔偿请求权和损失补偿请求权。行政机关在公物特许中有自由裁量权，但若撤销设置许可时，仍应遵循信赖保护原则，合法的信赖利益者应依据《行政许可法》第8条和第69条第4款的规定，给予补偿或赔偿。所以，针对吃喝公园中的私人会所、酒吧、高档餐馆等商业设施，虽然设置行为本身违法，但关停时应对受损的合法的信赖利益人依法给予赔偿。若公园管理者提前解除或变更合同而导致商业设施设置者遭受损失，则应当给予补偿。广州流花湖公园管理者对于园内的11家餐馆，采取合同到期一个关停一个，并敦促未到期的餐馆走“大众化路线”的做法值得肯定。

四、结束语

公园作为公物，普通民众享有利用权，公园管理机关享有特许权。公园内设置适当的商业设施应具有实体法上的合法性和法理上的正当性，但过多过滥以及过于高档的商业设施与公园作为公物所蕴含的公共利益相背离，所以我们需要对公园内设置商业设施的行为进行法律规制，以寻求游人利益、企业利益和公园管理者利益之间的平衡。笔者认为，在当前整治吃喝公园的执法热潮之下，我们既要保证执法的力度，也要防止矫枉过正，只有在适当的法律规制措施之下，公园内设置商业设施的行为才能符合公物提升全民福祉的终极关怀。

［1］ 王伟健，等．多少吃喝公园中［N］．人民日报，2013－04－12．

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［16］ 佚名．新华视点: “圆明园事件”绝非偶然 ［EB/OL］．(2005－05－26) ［2014－02－08］．http://news．sina．com．cn/c/2005 －05 －26/15265997244s．shtml．

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