违法所得没收程序的若干“二合一”特质及制度延展

毛兴勤

（六盘水师范学院思想政治教育与法学系，贵州 六盘水 553001）

“无人应从犯罪中获益”的现代法治理念具体化为制度安排时，即使犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡导致无法追究其刑事责任，犯罪行为所获取的利益（包括犯罪工具、犯罪收益等）仍处于司法的视野之内。缘于国内犯罪态势和国际司法合作的双重需求，我国2012年刑诉法修改时增加了犯罪嫌人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序（本文简称为违法所得没收程序或程序）。对程序的研究随之也成为学术热点。但遗憾的是，目前的研究多以非此即彼的思路展开。事实上，中国特殊的司法生态环境决定了程序的特征远非单一，相反，若干“二合一”才是程序的本来面目。只有厘清这些“二合一”，才能弥补缺陷、完善不足。

一、民事性兼刑事性：程序性质的“二合一”及制度延展

（一）民事性兼刑事性：程序性质的“二合一”

对于违法所得没收程序的性质，学界有过广泛的探讨。有学者认为程序属于民事诉讼或对物诉讼。[1][2]也有学者认为程序在本质上系刑事诉讼。[3]以上对立的观点难以解释程序涉及的若干问题。如有学者便提出质疑：如果程序属于民事诉讼，为何由检察院启动？是否没收涉案财产并非民事诉讼所解决的问题。如果认为程序属于刑事诉讼，检察院启动程序的方式应是起诉而非申请。况且，程序处理的问题并非涉及定罪量刑的审理对象，与刑事诉讼不尽相同。[4]造成认识混乱的主要原因在于，不少学者犯了将纷繁复杂简单化约为一的错误。从已有研究成果看，主张程序性质为民事诉讼的学者多以英美法国家的民事没收制度为言说参照。民事没收的称谓以及优势证据的证明标准都容易使人误认为民事没收程序是一种纯粹的民事诉讼。但事实上，即便在普遍推行民事没收制度的英美法国家，对民事没收的性质也是存在争议的。比如有西方学者指出：“民事没收同样有制裁的特性，应属于公法的范畴。”[5]“没收程序本质上是刑事的，但其证据标准则是民事的。”[6]由此可见，民事没收实际上是集私法与公法，刑事与民事于一体的制度。

违法所得没收程序同样集民事性与刑事性为一体，其民事性/私法性主要源于程序客体的民事性——程序的客体系物而非人。程序参与各方以及法院都以物为中心展开活动：检察机关提起没收申请的主要目的在于将违法所得收归国库；利害关系人参与程序的目的在于主张拟没收财产的权属；法院的职责是确定涉案财产的最终归属。程序的这一特征类似于英美法国家的民事没收程序。奠基于对物性（in rem)理念之上的民事没收，其民事性特征是显然的。不少国家甚至从立法层面直接确定民事没收/追缴系民事诉讼。如澳大利亚《2002年犯罪收益追缴法》第315条规定，犯罪收益追缴程序是民事的，不是刑事的。

但是，如果就此断言程序是纯粹的民事诉讼显然又是不恰当的。相反，程序的公法色彩远甚于英美法中的民事没收，主要表现为：

第一，程序参与各方的地位不对等。程序参与各方地位平等是民事诉讼的典型特征。众所周知，控辩平等是英美法诉讼制度的基点和核心。在民事没收中，虽然没收申请人通常也是代表公权力的机关或个人（在美国，没收申请人主要是联邦政府或主管行政部门；在英国，检察官、资产追索局局长、海关专员或警察都可能成为没收申请的主体），但控辩平衡的宏观制度设计以及诸如无辜物主保护、财产排除和担保、令状主义等具体制度安排都能确保程序参与各方最大程度的平等。而我国现有的司法生态环境则难以实现公权与私权的对等。程序参与各方地位不对等的逻辑结论则是：违法所得并非典型的民事诉讼。

第二，程序的历史担当是打击犯罪。虽然违法所得没收程序的客体是物，但这里的物却特指与犯罪有关的财产。程序设置的初衷本来就是通过没收违法所得进而实现打击犯罪的目的。从立法背景可以看出，程序设置的现实动因是日益严重的贪官携款外逃和恐怖组织犯罪。不少民众甚至认为，程序的主要任务就是打击外逃贪官。[7]

（二）民事性兼刑事性特质的制度延展

程序性质的“二合一”特质决定了相关制度的建设方向，其中较为重要的有以下两个制度：

第一，证明责任的分配制度。法谚道：“证明责任乃诉讼的脊梁。”的确，任何种类的诉讼都必须围绕证明责任而展开和推进。但在不同性质的程序中，证明责任分配的法理和规范差别较大：刑事诉讼的证明责任主要在控方，民事诉讼的证明责任却以“谁主张，谁举证”为原则。既然违法所得没收程序兼具民事性和刑事性，那么，证明责任的分配也应体现这一特征。

首先，程序的刑事性决定了没收申请方的证明责任。根据刑诉法第280条第2款的规定，提供与犯罪事实、违法所得的相关材料系检察机关证明责任的主要内容。解读该条款的规定可发现，如排除利害关系人参与的因素，没收申请人的举证责任与刑事诉讼中控方的证明责任几乎等同。由于犯罪嫌疑人、被告人的缺席，申请方必须独自承担证明责任。在这一点上，程序与英美法的民事没收制度相似：在美国，民事没收中的证明责任由政府承担；在英国，申请方须承担违法行为、违法所得以及二者存在实质因果联系的证明责任。

其次，程序的民事性特征决定了利害关系人须承担相应的证明责任。根据刑诉法解释第513条的规定，利害关系人参与程序时，应提供申请没收的财产系其所有的证明材料。此即程序的民事性特征在证据制度方面的逻辑延展。事实上，在利害关系人参与的案件中，没收申请方与利害关系人之间争议的焦点在于物的归属。这种围绕对物的权属主张而展开的程序是民事诉讼的显要特征。因此，确立利害关系人的证明责任具有法理上的正当性。但从我国现有法律规定看，关于利害关系人的证明责任制度仍有待完善。笔者认为，美国无辜物主的证明责任制度值得借鉴。美国法律首先将无辜物主的利益区分为表面利益和法律利益。然后将法律利益进一步细分为先存利益（pre-exiting interests）和后得利益（after-acquired interests）。对表面利益的证明主要适用于无辜物主欲参与程序时的证明责任（可将其称为“入门证明责任”），这种证明责任只需达到“表面的、可能存在的利益”（facially colorable interests）即可。《2000年民事违法所得没收改革法》（CAFRA）第983部分的（d）(2)(A)对“先存利益”中的“无辜物主”做了界定：不知道导致没收的行为，或者虽然知道但已采取合理措施阻止财产被非法使用。如果申请人能证明“不知晓”（lack of knowledge）或“未同意”（lackofcon-sent）即可被认定为无辜物主并受到保护。对于后得利益，如申请人能证明其善意购买时不知道或没有理由知道其所获财产可能被没收，其便被认定为无辜物主。美国民事没收制度中这种分类别的证明责任分配能满足司法实践的需求。我国违法所得没收程序中也应将利害关系人申请参与程序和实际主张权利的证明责任进行区分，同时确立类似美国法上“后得利益”的善意第三人制度。

第二，确立二元化的证明标准。学界几乎清一色地主张违法所得没收程序应确立优势证明标准。这一结论主要源自对程序系民事诉讼的认识。应该说，将此证明标准确立为利害关系人的证明标准是恰当的。原因既在于程序的民事性，也因为利害关系人所处的地位较弱。因此，确立相对低的证明标准也是必要的。但，是否可以将优势证据确立为没收申请方的证明标准？笔者以为不然。诚然，在英美法的民事没收中，申请方以优势证据作为证明标准。但中国的司法环境显然具有特殊性：首先，程序中相对双方的地位悬殊较大。亦就是说，双方接近证据的能力是有差异的。利害关系人参与程序的时间、现有的权利救济机制以及调查取证的手段等方面都注定利害关系人系程序中的弱者。将同一种证明标准适用于强者和弱者显然不符合公平正义原则。其次，在没有利害关系人参与，或虽有利害关系人参与，但其却仅对部分涉案财产提出异议时，没收申请实际上仅受法院的单方审查。优势证据标准显然太低不宜于保护嫌疑人或被告人的财产权。当然，将刑事诉讼中的“排除合理怀疑”确定为申请方的证明标准也不太现实，这不仅因为程序本身具有对物性的特点，也在于嫌疑人、被告人缺位的现实决定了证明标准又不宜设置得太高，否则程序打击犯罪的功能会大打折扣。综合考量，笔者认为，可考虑将明显优势确立为没收申请方的证明标准。由此，违法所得没收程序的证明标准应该是二元化的，即没收申请方与利害关系人的证明标准是不同的。[8]

二、独立性兼依附性：程序品格的“二合一”及制度延展

（一）独立性兼依附性：程序品格的“二合一”

所谓程序的独立性是指其可独立于刑事定罪。分析立法背景，对程序的需求主要源自两个方面：一方面来自国内犯罪现实。就目前的犯罪态势来看，腐败犯罪和恐怖组织犯罪可以说是最引人注目也最令人头疼的犯罪类型。特别是当中的贪官携款外逃现象令党和政府处于异常尴尬的处境，更为严重的是，贪官外逃现象似乎成了“时尚”和“潮流”并形成了一种可怕的“破窗效应”。因此，将定罪量刑与违法所得没收进行制度上的剥离就十分必要，即在客观上无法追究嫌疑人或被告人刑事责任时，以独立的程序对违法所得进行没收从而实现对犯罪的打击。另一方面来自国际层面的需求。日趋严重的跨国犯罪严重影响了国际经济、政治秩序。在犯罪分子“抱着地球”思考问题的当下，跨国犯罪的肆无忌惮早已突破了疆域的界限。正如有学者指出的：“看来，在21世纪的这‘一场永无休止的世界大战’中，国籍、疆界这些各主权国家固守了好多个世纪的藩篱已经在国际恐怖分子的袭击面前灰飞烟灭。”[9]因此，如何及时斩断犯罪的资金链条便成为国际司法合作中的重要议题。针对嫌疑人、被告人逃匿或死亡的具体情形，国际社会极力倡导“未定罪没收”制度的建设，突出表现是《联合国反腐败公约》。该公约第54条第 1款第（三）项规定：“各缔约国均应当根据其本国的法律考虑采取必要的措施，以便在犯罪嫌疑人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产。”

从立法的国内和国际背景可见，程序设置的初衷便是使其独立于刑事定罪。但这种独立性又是相对的，与英美法的民事没收制度相比，这种相对性异常明显。“在实行民事没收的国家，有罪判决并非必然要求，刑事程序的引发便可满足。一些国家甚至允许在法庭作出无罪裁判的情形下进行民事没收。在爱尔兰，甚至不需要引发刑事程序的理由。”[5]7亦就是说，只要存在刑事违法行为且有没收违法所得的必要性，民事没收程序便可以独立启动。即使定罪判决被最终撤销，也不必然导致没收令的撤销或无效，如根据澳大利亚《2002年犯罪收益追缴法》第51条，某人已经被宣告无罪，但该宣告不影响法庭对该犯罪签发的没收令。违法所得没收程序显然不具有这种绝对的独立性，相反，其依附性的特点依然明显。突出表现在程序对嫌疑人、被告人是否归案的依附。根据刑诉法第283条以及刑诉法解释第519条的规定，在逃的犯罪嫌疑人、被告人归案后，人民法院应当终止审理。这充分说明了程序本身并非绝对独立，只要出现嫌疑人、被告人归案的情形，程序便不能继续运行。另外，根据刑诉法解释第522条的规定，即便没收裁定已生效，只要嫌疑人或被告人归案且提出异议，没收裁定将接受“重新审理”。亦即是说，没收裁定的既判力是有限的。

（二）独立兼依附特质的制度延展

学界多关注程序的独立性特征，对程序的依附性重视不够。而司法实践中可能凸显的若干问题却都与程序的这种依附性有关。其中，最为重要的问题是：

第一，如何对待已完成的诉讼行为？在诉讼终止前，侦查机关、检察机关、法院、利害关系人（如果有的话）都进行了大量的工作，如果以推倒重来的方式实现程序转化，无疑将大幅增加诉讼成本。所以，转化后的普通刑事诉讼应根据不同情况对待之前已完成的诉讼行为：(1)尽可能采纳之前的已固定的、无争议的证据。对无争议的证据，特别是嫌疑人或被告人无异议的证据可直接使用，不再重复调查、获取。(2)嫌疑人、被告人提出异议的证据原则上应重新调查或核实。(3)对利害关系提出与之前不同的主张或证据的，应由其举证证明。

第二，利害关系人的角色如何转型？在违法所得没收程序中，利害关系人被赋予了相对独立的主体地位。从实体上讲，利害关系人有权提出独立的主张；从程序上讲，利害关系人有权参与庭审程序，在庭审中可行使举证、质证、辩论等权利，对一审法院的裁定不服可依法独立上诉。当违法所得没收程序终止后，之前的利害关系人是否可以通过新的程序维护自己的合法权利？依据法律规定，在普通刑事诉讼中利害关系人可以通过两种途径主张权利：一是提起附带民事诉讼；二是在没收财产的判决执行中主张权利。刑事附带民事诉讼可适用于因犯罪行为而遭受物质损失的情形。另外，依据刑法第60条的规定，人民法院在判决没收被告人财产时，如果债权人提出有理由的异议时，法院可裁定先行支付债权。除了以上两种常见的情形，利害关系人还可在刑事诉讼的各个阶段向办案机关提出权利主张或者异议；在判决执行中可以案外人身份提出异议；对错误裁判可申请国家赔偿，等等。由此可见，在违法所得没收程序向普通刑事诉讼转化后，利害关系人的权利保障制度显得杂乱且不宜操作。解决此问题最理想的办法是在刑事诉讼中引入利害关系人参与制度。简单地说，将违法所得没收程序中有关利害关系人的规定适用于转化后的程序。这样既可以实现保护利害关系人的目的，也能将若干杂乱的程序有序化。

第三，嫌疑人、被告人到案并提出异议后，应采取何种方式审理？依据刑诉法解释第522条的规定，法庭对提出异议的审理可能出现两种操作模式：一种是针对提出的异议，只进行书面审理；另一种是对异议重新公开开庭审理，法庭在重新调查和辩论的基础上作出处理。第一种模式操作简单，但正当性不足。英美法国家虽然将民事没收裁定的效力绝对化，但这种绝对化是以一系列的制度为保障的。从国际法的层面看，虽然《联合国反腐败公约》要求条约缔约国建立没收腐败资产的“未定罪没收程序”，但并未对嫌疑人、被告人到案对没收裁定的影响作出规范。鉴于前述的众多原因，我国立法机关采取了灵活的处理态度，以嫌疑人、被告人到案后是否提出异议来确定没收裁定的效力。笔者认为，对于提出异议的没收裁定，法院应以公开审理的方式，在重新审理的基础上与刑事部分一并作出处理。此方案操作起来并不复杂。因为对违法所得部分的审理不是孤立的，其依赖对刑事部分的审理。这对诉讼效率并未产生太大的影响，同时还弥补了程序正当性的不足。

三、三角型兼线型：庭审构造的“二合一”特质及制度延展

（一）三角型兼线型：庭审构造的“二合一”

以控、辩、审三方的地位和关系为依据，可将诉讼的构造划分为三角型和线型两种模式。所谓三角型诉讼构造是指控、辩、审三方相互独立，共同形成类似几何学上的三角型关系。在三角型的诉讼构造中，控辩平等，法官则“居于其间，踞于其上”。线型诉讼构造则有两种表现：一种是典型的“两点一线关系”，即在诉讼中仅有二元参与主体；另一种是，虽然诉讼中存有三方主体，但因其中两方的职能合一而使整个诉讼架构呈现线型状态。在违法所得没收程序中，三角型和线型两种诉讼构造可能同时并存：首先，在有利害关系人参与的情形中，没收申请方、利害关系人和审判方式共同形成三角型的诉讼结构。根据刑诉法的规定，利害关系人有权参与庭审并有权提交证据。另根据刑诉法解释第515条的规定，在庭审的法庭调查及辩论阶段，控、辩、审三方的关系与普通诉讼程序一样。其次，庭审构造同时具有线型的特征。这种线型结构可分为隐性和显性的线型结构。隐性的线型构造存在于以下场合：即便有利害关系人的参与，但针对嫌疑人、被告人财产的审理结构仍是线型的。之所以将其称为隐性的线型构造，主要原因在于其隐藏于三角型构造之后。另外，根据两点之间只能形成线型的原理，在无利害关系人参与时，庭审结构自然就是显性的线型构造。

（二）三角型兼线型特质的制度延展

研究程序构造的目的在于确立法官及程序参与各方的职责与权利。相比较而言，三角型的程序构造更契合现代法治理念。但正如上所述，违法所得没收程序的庭审客观上存在着线型的特点。此种程序构造虽有利于打击犯罪，但于权利（特别是嫌疑人或被告人的权利）保障却隐藏着巨大的风险。因此，制度建设的重点在于强化嫌疑人、被告人的权利：

第一，从应然的层面看，拟制被告人是理想的制度。法律拟制理论的重要启示在于，在与法律精神相向的时候，可通过拟制的方式来弥补或充实法律规范。从违法所得没收程序的角度看，设置拟制被告人有必要性：首先，设置拟制被告人是正当程序的要求。正当性之于现代程序的重要意义是不言而喻的。在犯罪嫌疑人、被告人缺席时，拟制被告人可以及时填补嫌疑人、被告人潜逃后留下的空缺。这样，正当程序所要求的诸如当事人参与、直接言词、言词辩论等原则便能正常运转。其次，诉讼构造才能回归应然。缺少被告人参与，诉讼构造便只能是裁判方对申请的单方审查。即便有利害关系人的参与，三角型诉讼构造的两个底角也只能是申请人和利害关系人。如能引入拟制被告人制度，则诉讼构造可恢复至应然的三角型架构。再次，被告人的权利才有依托载体。虽然刑诉法规定，没收裁定生效后，犯罪嫌疑人、被告人到案并对没收裁定提出异议的，人民法院可启动再审程序。但对生效裁定的异议权不能弥补裁定作出过程中的异议权以及对一审裁定的异议权。被告人在庭审中的诉讼权以及上诉权不能被打击犯罪的目的掩盖，相反，被告缺席应该成为更加重视其权利的理由。但权利的行使必须借助特定的载体。在具体操作上，拟制被告人制度面临的第一问题是，由谁来具体行使权利？拟制是一种善意的虚构，但当涉及权利由应然层面向实然层面转变时，必然涉及权利行使主体的选择问题。在违法所得没收程序中，拟制被告人的角色可考虑由其近亲属或律师担任。考虑到专业水平和利害关系，由律师担任更为恰当。接下来的第二个问题是，代理律师行使权利的内容有哪些？代理律师的权限范围应相当于民事诉讼中的特别授权代理范围。在实体上，代理律师享有承认、放弃主张等权利，在程序上，其享有的权利与被告人应有的权利完全一致。须明确的一点是，代理律师可否作出对被告人不利的承诺或其他行为？笔者认为，鉴于在目前的司法环境中，代理律师可能受到来自公权力的压力，所以，应确立代理律师的行为须“有利被告人”的原则。也即是说，代理律师在程序中尤其在庭审中应从当事人的利益出发，不得从事有损当事人利益的言行，对于有损当事人的言行或由此获得的证据不能成为裁判的依据。代理律师还可被赋予独立的上诉权：当代理律师认为一审法院的裁定有错且不利于被告人时，可提起上诉。

第二，从实然的层面看，必须对司法官员的职业进行定位。虽然拟制被告人制度是保护嫌疑人、被告人的理想制度，但其有效运行却有赖于法律框架的变化。在拟制被告人制度尚缺乏制度支撑时，必须正确确立司法官员的职业定位：首先，必须强调检察机关的客观义务。竭力避免过分的追诉热情，将客观与公正贯彻于诉讼程序是检察机关应然的历史担当。在违法所得没收程序中，检察机关在以没收违法所得实现打击犯罪的同时，也应关注嫌疑人或被告人的合法财产权利。在收集证据时，应坚持全面性原则，既收集不利于嫌疑人或被告人的证据，也收集有利于嫌疑人或被告人的证据。认为法院的裁定有错误，不管是否有利于被告人，检察机关都应依法提起抗诉。其次，确立法官的应然角色。程序的庭审多为司法单方审查。由此，法官的作用便异常重要。在我国传统的司法模式中，法官几乎“包干”庭审活动，具有超职权主义的特色。自20世纪80年代始，我国庭审方式开始列入改革的对象。时至今日，虽然法官依然充当着相对积极、主动的角色，但由职权主义转变为对抗式主义毫无疑问地成为司法改革的方向。那么，程序中的法官是否应顺应这一改革潮流？答案是否定的。在无对抗性主张的情景中，庭审活动呈单线运行状态。如果此时法官被动不利于事实真相的查明，也不利于权利保障。没有利害关系人参与程序是无对抗性主张模式的典型，虽然有利害关系人参与但却无抗辩性主张的情形同样如此。在无对抗性主张的审理中，法官不应拘泥于控方提交的证据。对其发现的疑点和问题应积极查明，并适时行使法官的庭外调查权。当然，法官职权的行使必须把握度，庭审模式不能恢复到旧时的“包干模式”。如果发现申请方的举证存在瑕疵或者达不到证明标准，可行使释明权。之后由申请方补充证据或撤回申请。

四、国内性兼国际性：程序关系的“二合一”及制度延展

（一）国内性兼国外性：程序关系的“二合一”

主体、客体和内容是法律关系的主要构成要素。从构成要素的存在空间来看，违法所得没收程序具有国内性和国际性的“二合一”特质。

违法所得没收程序首先具有国内性的特征：从法律关系/程序关系的主体来看，程序具有明显的国内性。程序中的司法机关不用说，其他自然人主体（比如利害关系人、受害人、犯罪嫌疑人或被告）也主要系中国公民。从程序关系的内容看，犯罪行为以及因此形成的权利义务关系具有国内性特点。以贪污贿赂罪为例，犯罪行为几乎都发生在国内。从程序关系的客体看，不少的涉案财产位于国内。依据刑诉法第281条，没收违法所得的申请，由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院管辖。这一规定表明程序实行“属地+属人”的管辖原则，同时也表明程序具有国内性特征。另外，与英美法的民事没收制度相比较，违法所得没收程序在适用条件、管辖、裁判效力、程序运作等方面均具有明显的“中国印迹”。从程序运行的制度环境来看，没收程序的运行须依赖于既有的制度。因为关于违法所得没收程序的简要法律规定是难以满足实践需求的。根据刑诉法解释第523条的规定，法院审理申请没收违法所得的案件，可参照适用刑诉法解释的有关规定。因此，程序依赖刑事、民事诉讼法便成为必然。

程序的国内性特质无法遮蔽其国际性的特点。突出表现在程序关系的客体（比如涉案财产）多位于境外。以贪官携款外逃的犯罪样态为例，“实施犯罪行为——向境外转移资产——逃匿”几乎成了所有外逃贪官的犯罪路线图。2011年6月14日，央行网站刊发名为《我国腐败分子向境外转移资产的途径及监测方法研究》的报告精简版本，勾画出中国过万官员出逃携款8000亿的概况。据分析，贪官外逃的去向主要有4类：(1)涉案金额相对较小、身份低的官员就近潜逃至我国周边的国家（如泰国、马来西亚等）；(2)涉案金额大、身份高的大多潜逃至发达国家（如美国、澳大利亚等）；(3)部分不能直接获得西方国家证件的官员，会选择先龟缩在非洲、拉美、东欧等法制不健全的国家，伺机过渡；(4)相当多的外逃贪官通过我国香港中转，利用香港作为世界航空中心的区位以及港民前往原英联邦国家可实行“落地签”的方便，再潜逃至其他国家。[10]恐怖组织犯罪的全球性尤其是资金流动同样明显，比如“疆独”、“藏独”分子从境外获得大量资金，以此来策动恐怖袭击。1985年在英国伦敦市注册设立的“西藏基金会”的一项重要任务就是向西方公众筹集资金。

（二）国内性兼国际性特质的制度延展

“要对一项立法或法律制度作出正确评价，必须把它置身于一个国家乃至整个世界的经济、政治、文化的大背景之下，才能全面认识其在我国法治进程中的地位；反过来，任何法律的有效运作也都离不开孕育、生成和供养它的政治、经济背景。”[11]所以，必须以国际的眼光来审视国内制度。当中又以下列两项制度的建设为首要：

第一，增设没收资产分享制度。在没收腐败、恐怖组织犯罪而获得的违法所得之国际法律合作（通过没收事宜的国际合作）中，对没收资产的处置与分享成为无法回避的话题。无论是没收资产的没收还是返还，被请求国在协助执行的过程中都会付出相应的成本和代价。《联合国禁止非法贩运精神药品和麻醉品公约》首次引入了“资产分享”的概念，该公约第57条第5款规定：“在适当的情况下，缔约国还可以特别考虑就所没收财产的最后处分逐案订立协定或者可以共同接受的安排。”之后，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第14条规定了缔约国之间可以就没收资产签订双边分享协议，也可以将没收资产的一部分捐给承担打击有组织犯罪的机构或其他公约指定的账户。《联合国反腐败公约》在第57条第4款中也规定：“在适当的情况下，除非缔约国另有决定，被请求国可以在依照本条规定返还或者处分没收的财产之前，扣除为此进行侦查、起诉或者审判程序而发生的合理费用。”从国际司法合作的实践看，以分享的方式处理没收资产已成为一项国际惯例。美国、英国、加拿大、澳大利亚、日本、新西兰等国家均有类似的国内法规定。我国是腐败资产外流最为严重的国家之一，但在资产分享的制度建设方面却远远落后于国际社会。我国刑法第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”法条折射出的理念是：国家财产不能分享。对于没收资产的处置机制，国外有较为成熟的经验。英美法系国家普遍实行“资产分享”计划。从主体上看，能够代表国家进行分享协议谈判的主体不尽相同。在美国，司法部长和财政部长有权决定与他国的没收资产分享事项；加拿大和新西兰由总检察长负责，英国则由内政部成立的“扣押资产基金”负责接受各国没收或分享的请求。我国可考虑授权司法部负责与他国谈判具体的分享份额，因为在我国与很多国家的司法协助条约中均确定司法部为我国的中央联络机关。就分享的具体份额而言，可参照英美等国的做法。美国将在司法协助中提供的“贡献”大小作为资产分享的标准。具体而言，将此种贡献分为重大协助、实质性帮助和提供便利三个层次。重大协助的分享比例为50%～80%；实质性帮助的比例为40%～50%；提供便利的比例在40%以下。我国可根据实际情况，以提供帮助的大小、层次为标准，对分享比例的规定进行细化。

第二，增设刑事判决承认制度。自20世纪70年代始，承认与执行外国生效的裁判在世界范围内成为潮流。不少国际条约对此也持肯定态度。如1985年联合国第七届预防犯罪与罪犯待遇大会通过的《关于移交外籍囚犯的模式协议》便对代为执行外国刑事判决而移交罪犯问题作出专门规定。虽然我国2001年与乌克兰缔结的《中华人民共和国与乌克兰关于移管被判刑人的条约》被视为开创了我国承认与执行外国生效刑事裁判的先例，但移管条约仅是承认与执行外国生效刑事裁判的一种形式，其局限性是显然的。我国与波兰、俄罗斯、蒙古、希腊、罗马尼亚等国签署的刑事司法协助条约，与泰国、罗马利亚、俄罗斯、白俄罗斯等国签署的引渡条约虽涉及犯罪收益追缴的内容，但双边条约的覆盖面是相当有限的。在互惠业已成为国际政治法律交往原则的国际背景中，制度缺陷所连带产生的负面影响就开始显现。刑事判决承认制度的缺失既与国际司法合作潮流不符，也缩减了我国在国际司法合作中的话语权，给我国没收裁定的域外执行带来了困难。

在具体的制度构建上，承认外国刑事罚没裁决的申请和审查程序可参照现行民诉法的有关规定。司法审查以程序审查为主，实质性审查为辅。可借鉴我国《引渡法》和有关条约的规定，审查申请执行的裁判是否：(1)损害我国国家主权和社会公共利益；(2)充分尊重并保障了当事人的诉讼权利；(3)发生法律效力；(4)与我国司法机关作出的裁决冲突；(5)损害我国境内善意第三人的合法权利；(6)所针对的人在我国尚无清偿的债务或尚未终结的诉讼。对于审查的主体，有学者建议由最高人民法院行使，必要时可由最高人民法院授权各省、自治区、直辖市高级人民法院行使。[11]笔者认为该建议可行，这既考虑了司法审查的严肃性和权威性，也能与现行法律无缝对接。

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